Protección contra resolución contenida en el Oficio 2B1N°118 1301/2016

Foja: 66 Sesenta y Seis Concepción, lunes dieciséis mayo de dos mil dieciséis.

VISTO:

A fojas 7, comparece doña nombre reservado, fonoaudióloga, domiciliada en domicilio reservado, recurriendo de protección en contra de la resolución contenida en el Oficio 2B1N°118 1301/2016, suscrito por el Director del Servicio de Salud Talcahuano, don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado.

Señala que posee el título académico de fonoaudióloga otorgado por la Universidad de San Sebastián, sede Concepción, y que prestaba servicios en la Escuela Especial de Lenguaje Amanecer Santa Leonor, a través de un contrato de trabajo, de 01 de abril de 2015; que el 10 de noviembre de 2015 y luego de mantener una conducta acorde con la ética exigida por su empleador, y sin que hubiese reclamo alguno por parte de los apoderados de los alumnos, fue requerida para someterse a una evaluación de competencias laborales a cargo del Servicio de Salud Talcahuano. Añade que se le aplicó un test psicométrico y proyectivo, que le fue practicado el 10 de diciembre de 2015, por el sicólogo don nombre reservado; no obstante, afirma que los resultados de dicho examen jamás le fueron comunicados en detalle, por lo que luego de sus vacaciones, el 23 de febrero de 2016, tomó conocimiento por la directora de la escuela, doña nombre reservado, de parte del contenido del oficio 2B1 N° 118 1301/2016, suscrito por el Director del Servicio de Salud Talcahuano, en virtud del cual la Dirección de la escuela decidió suspenderla de sus labores a la espera de resolver sobre la continuidad de su contrato de trabajo.

Asevera que hasta la fecha no se le ha hecho saber a ciencia cierta cuales son los motivos por los que ha sido apartada de sus funciones, ya que nunca se ha especificado la naturaleza de la evaluación a la que fue sometida, ni se le ha permitido un acceso a los instrumentos de medición utilizados al efecto, ni menos para conocer sus resultados.

En su concepto estima que se vulneró su garantía establecida en el artículo 19 N° 16 de la Constitución Política de la República, atendida la falta de transparencia con que se desarrolló su proceso de evaluación antes referido, lo que a su entender fue arbitrario e ilegal, por lo que solicita se acoja el recurso y se adopten las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho, asegurándosele la debida protección en el ejercicio de sus derechos constitucionales amagados y en definitiva, se ordene que se deja sin efecto el acto constituido por la mencionada resolución, con costas.

A fojas 42, informa el recurso don nombre reservado, abogado, en representación del Servicio de Salud Talcahuano, expresando, en primer término, que el recurso fue presentado en un plazo superior a 30 días corridos desde la ocurrencia y conocimiento de los hechos que supuestamente constituyen la violación a la garantía alegada, ello porque sostiene que el servicio que representa, informó sobre los resultados de la evaluación, mediante reservado de 13 de enero de 2016 a la escuela especial de lenguaje "Amanecer Santa Leonor", por carta certificada, cuya notificación entiende practicada 3 días después de la remisión, lo que debió haberse informado a la recurrente en esa misma fecha.

En cuanto al fondo, refiere que el 9 de septiembre de 2015, recibió una solicitud de evaluación psicológica para los asistentes de educación allí indicados, de la escuela especial de lenguaje "Amanecer Santa Leonor", entre los que se encentraba la recurrente; que, al respecto, el artículo 3 inciso final de la ley 19.464, introducido por la ley 20.244, ordena al servicio que representa emitir un informe sobre idoneidad psicológica de los asistentes de educación, entre otros, conforme al instructivo vigente emanado de la Subsecretaría de Redes Asistenciales MINSAL, denominado "Protocolo de evaluación idoneidad psicológica para asistentes de educación", en el cual se establece una evaluación clínica del postulante y no de competencias laborales. Detalla la especie de pruebas a aplicar según el referido protocolo. Refrenda que el Dictamen de Contraloría General de la República N° 070088N14, establece que la evaluación de idoneidad psicológica, está vinculada con patologías o personalidades que puedan afectar a los educandos, y en ningún caso con las competencias laborales de los empleados.

Señala que la evaluación de la recurrente lamentablemente arrojó que no era recomendable para el cargo, en razón de que sus resultados no habilitaban para la ejecución de dichas labores, pero que erróneamente se señaló en el cuerpo de dicha comunicación “evaluación de competencias laborales", cuando en realidad debió haberse indicado "evaluación de idoneidad sicológica".

Asevera que su representado no ha actuado en forma ilegal, pues ha obrado conforme a lo prescrito en el mencionado artículo 3°inciso final de la ley 19.464, y tampoco arbitrario, desde el momento en que en la realización de los informes el Servicio de Salud se ha ajustado a los criterios definidos por el Ministerio de Salud y la Contraloría General de la República, y su resultado fue puesto en conocimiento de la escuela solicitante.

Solicita el rechazo del presente recurso, por ser extemporáneo o, en su defecto, por no existir acto arbitrario e ilegal cometido por su representado que vulnere la garantía constitucional citada en el recurso, con costas.

A fojas 49,informa la Escuela Especial de Lenguaje Santa Leonor Ltda., indicando que la recurrente nombre reservado fue contratada a plazo fijo, desde el 02 de abril de 2015 hasta el 28 de febrero de 2016, para desempeñar sus funciones como fonoaudióloga, siendo considerada su continuidad para el período académico 2016-2017; que mediante Oficio 2B1 N° 118, de 13 enero de 2016, el Servicio de Salud Talcahuano envió a su establecimiento un oficio con carácter de “reservado”, señalando la evaluación de competencias laborales para desempeñar cargo de fonoaudióloga de la recurrente, el que fue notificado el 16 de enero del año 2015; que el establecimiento cumplió con la obligación de mantener el Oficio en reserva y el 12 de febrero del año 2016, como la recurrente hizo uso de su feriado legal hasta el 22 de febrero del año 2016 inclusive, reintegrándose el 23 de febrero del año 2016, en dicha oportunidad es que la Dirección le comunicó la imposibilidad de continuidad de sus servicios, debiendo darle las razones fundadas de dicha imposibilidad, citando el informe emitido por el Servicio de Salud referido.

Explica que con la finalidad de revertir el resultado de dicho informe, con fecha 04 de marzo de 2016, la Directora del Establecimiento solicitó la reevaluación psicológica a la señora nombre reservado, fundado en que ésta sí demostró competencias laborales para desempeñar el cargo; sin embargo, mediante Oficio 666, de 17 de marzo del año 2016, emitido por el Servicio de Salud de Talcahuano, notificado el 22 de marzo de 2016, respondió que ésta no es recomendable para ocupar el cargo , lo cual fue fundamentado.

Manifiesta, finalmente, que considerando que el primer informe se refería a "competencias laborales" y el segundo a "rasgos de personalidad", con fecha 23 de marzo de 2016, la Directora del establecimiento Santa Leonor pidió al Servicio de Salud de Talcahuano copia del informe de evaluación psicológica de doña nombre reservado, sin tener a la fecha respuesta alguna.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario –o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías –preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

TERCERO: Que lo primero que conviene aclarar, es que relativamente a la alegación de extemporaneidad del recurso -formulada en el informe de lo principal de fojas 42-, no cabe emitir decisión, puesto que el apoderado del Servicio de Salud Talcahuano se desistió expresamente de la misma durante la audiencia de la vista de la causa, tal como se dejó expresa constancia en el atestado estampado a fojas 65.- CUARTO: Que, ahora bien, la recurrente, en síntesis, tilda de ilegal y arbitraria la actuación del Director del Servicio de Salud Talcahuano, contenida en el mencionado Oficio 2B1 N° 118-13/01/2016, mediante el cual informa al Director de la Escuela Especial de Lenguaje Amanecer Santa Leonor, que la fonoaudióloga nombre reservado califica como “e” (sic) para desempeñar su cargo, señalándose en el introito de dicho documento que la aludida funcionaria “no es recomendable para ocupar cargo.”.

En el referido oficio, que rola en original a fojas 3 de estos autos, se indica literalmente, y en lo que resulta atinente, “…que efectuado la evaluación de competencias laborales para desempeñar cargo de Fonoaudióloga, de D. nombre reservado, este califica como e para desempeñar el cargo, por tal motivo no se remite dicho informe.” (sic).

QUINTO: Que es efectivo, tal como lo sostiene el órgano recurrido, que la ley 19.464, que Establece Normas y Concede Aumento de Remuneraciones para Personal No Docente de Establecimientos Educacionales que Indica -que resulta aplicable a la recurrida en razón de hallarse incluida en la nomenclatura de personal asistente de la educación de carácter profesional (artículo 2° letra a)), establece en su artículo 3°, inciso primero, que: “Sin perjuicio de las inhabilidades señaladas en la Constitución y en la ley, no podrán desempeñar labores de asistentes de la educación los condenados por alguno de los delitos contemplados en las leyes N°s. 16.618, 19.325, 19.366, 20.005 y 20.066 y en los Párrafos 1, 4, 5, 6 y 8 del Título VII y 1 y 2 del Título VIII del Libro Segundo del Código Penal.”. Y añade, en su inciso segundo, que: “Asimismo, no podrán desempeñarse como asistentes de la educación quienes no acrediten idoneidad sicológica para desempeñar dicha función, sobre la base del informe que deberá emitir el Servicio de Salud correspondiente”.

SEXTO: Que lo primero que se advierte de lo que se viene diciendo, es que la norma contenida en el inciso segundo recién citado, habla claramente que el informe que debe emitir el Servicio de Salud es uno de “idoneidad sicológica”, empero el documento de fojas 3, ya mencionado, se refiere literalmente a una “evaluación de competencias laborales” que le fue efectuada a la recurrente por el organismo recurrido.

Y respecto de esto, el Servicio reclamado ha tratado de explicar la cuestión -en su informe de fojas 42 y siguientes-, indicando que la mención a “competencias laborales” se trató simplemente de un error a la hora de la transcripción del Oficio de fojas 3.- SÉPTIMO: Que, miradas así las cosas, no resulta atendible la explicación pretendida, comoquiera que aparte de la mera afirmación en ese sentido, no existe ningún antecedente objetivo que pudiere corroborar ese aserto y, siendo así, desde luego deviene en irregular la actuación reprochada en el recurso, en la medida que no se ajustó estrictamente a la regla del inciso segundo del señalado artículo 3° de la ley 19.464.- La ley en comento evidentemente tiene un carácter excepcional de frente a la garantía fundamental de la libertad de trabajo, razón por la cual, y en tanto norma de excepción que es, debe cumplir con estrictez el objetivo que se tuvo en vista para su instauración, que se traduce aquí en la aptitud, desde una perspectiva sicológica, para desempeñar funciones como asistente de la educación.

OCTAVO: Que, entonces, observado con un mero criterio de racionabilidad, la “evaluación de competencias laborales” no es lo mismo que la “idoneidad sicológica”, de lo que deviene que no sólo el Oficio objetado, sino que también el procedimiento que lo originó, no se ajustó a la normativa aplicable al caso, cuestión que trasunta ciertamente en ilegal el actuar que se ha criticado en el recurso.

Y esta situación de ilegalidad, efectivamente lesiona la garantía constitucional del numeral 16 del artículo 19 de nuestra Constitución Política de la República, esto es, la libertad de trabajo de la actora, dado que, de una forma irregular, se le impide seguir ejerciendo su labor de fonoaudióloga en el establecimiento educacional donde trabajaba, y, además, vulnera con claridad el derecho de propiedad de la recurrente sobre su empleo, garantía que se halla protegida en el número 24 de este mismo artículo.

NOVENO: Que, como corolario de lo que se viene exponiendo, y sin que sean necesarias otras disquisiciones, la protección impetrada habrá de ser otorgada del modo que se dirá.

Por estas consideraciones, normas citadas y lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara:

I.- Que no se emite pronunciamiento sobre la alegación de extemporaneidad del recurso, formulada en lo principal de fojas 42, en virtud de lo explicitado en el considerando tercero de esta sentencia, y II.- Que se acoge, sin costas, el recurso de protección enderezado en lo principal de fojas 7 de autos, en cuanto se deja sin efecto el mencionado Oficio 2B1 N° 118-13/01/2016, emitido por el Director del Servicio de Salud Talcahuano, como igualmente el procedimiento de evaluación que le dio origen y a que fue sometida la recurrente, debiendo este órgano disponer un examen específico y concreto sobre la “idoneidad sicológica” de doña nombre reservado para desempeñar la función de asistente de la educación, en los términos regulados en el inciso segundo del artículo 3° de la ley 19.464; examen que deberá ser practicado por un profesional distinto al que emitió el informe que sirvió de base para la expedición del referido Oficio.

Cúmplase, oportunamente, con lo previsto en el numeral 14 del referido Auto Acordado. Sin perjuicio, el Servicio de Salud de Talcahuano comunicará directamente a esta Corte el cumplimiento de lo ordenado.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Redacción el ministro titular don César Gerardo Panés Ramírez.

No firma el abogado integrante señor Marcelo Matus Fuentes, quien concurrió a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse ausente.

Rol N° 4480-2016 (Recurso de Protección).- Sr. nombre reservado

Sr. nombre reservado por los Ministros de la QUINTA SALA Sr. nombre reservado, Sr. nombre reservado y el abogado integrante señor Marcelo Matus Fuentes.

Indra Yáñez Fernández Secretario Subrogante En Concepción, a dieciséis de mayo de dos mil dieciséis, notifiqué por el Estado Diario la resolución precedente.

Indra Yáñez Fernández Secretario Subrogante