nombre reservado con nombre reservado (VISTA CONJ. 5053-20 Y 5266-20)

Concepción, veintiuno de septiembre de dos mil veinte VISTO:

Comparece doña nombre reservado, Administrativa de Finanzas del Departamento de Salud Municipal, Municipalidad de Talcahuano, con domicilio en domicilio reservado, deduciendo recurso de protección en contra de don nombre reservado, Alcalde de la I. Municipalidad de Talcahuano, con domicilio en domicilio reservado.

Señala que es trabajadora municipal desde mayo de 1991 a la fecha, perteneciente a la Dirección de Administración de Salud Municipal de Talcahuano, ocupando en la actualidad el cargo de funcionaria administrativa de finanzas del departamento de Salud Municipal de Talcahuano, departamento encabezado por el Sr. nombre reservado, siendo ella dependiente de dicha jefatura.

Que, en el ejercicio de sus funciones, a principios del año 2017 se percató que don nombre reservado, quien en ocasiones la hacía dejar cheques firmados en blanco, luego llenaba esos cheques a nombre de nombre reservado, amigo y socio del Sr. nombre reservado.

Que los primeros días de julio de 2017, decidió encarar a don nombre reservado, quien le reconoció los hechos señalados, y la amenazó que guardara silencio para no salir perjudicada, ya que en las defraudaciones se encontraban involucradas otras personas muy importantes, y que sería ella quien perdería su trabajo si se develaba todo.

Finalmente, el Sr. nombre reservado le indica que podría obtener beneficios de su silencio y le ofreció pagar un 10%, por cada cheque que se cobrara por su intermedio, y que también podría cobrar los cheques su pareja, nombre reservado, para que no se notara demasiado.

Reconoce que frente al ofrecimiento dudó en aceptar, pero se sintió obligada a hacerlo, ya que, desde antes, sin saberlo, siempre estuvo involucrada involuntariamente por la firma de documentos (cheques). Se sintió intimidada por las palabras y actitud de nombre reservado, aún cuando reconoce haber obtenido beneficios económicos.

En definitiva, según la investigación llevada a cabo por la Contraloría Regional del Bío-Bío, entre el año 2017 y primer semestre del año 2019, se giraron 131 cheques por un monto de $ 416.855.514, los cuales fueron asociados a deudas de la Dirección de Salud Municipal de la I. Municipalidad de Talcahuano.

Señala que nombre reservado fue quien siempre manejaba toda la situación, y que el modus operandi al parecer fue el siguiente: “En su calidad de Jefe de Finanzas decidía en que momento podían girarse los cheques y realizar la operación, definiendo los montos y personas que iban involucradas, dándome siempre un porcentaje del monto cobrado, ya sea por la firma y cobro en efectivo del documento, cuando el cheque lo cobraba nombre reservado, se entendía directamente con él, a tal punto que con nombre reservado nunca comentamos entre nosotros el tema.”.

Agrega, además, que esta situación le produjo stress, y un estado depresivo permanente, afectando su salud y vida familiar, por lo que el 24 de mayo del año 2019, presentó su renuncia, la que comunicó por escrito a través de doña nombre reservado, Jefa de Recursos Humanos de la I. Municipalidad de Talcahuano, renuncia que pese al tiempo transcurrido nunca fue contestada o resuelta.

Que, mediante resolución exenta N°PD 486, de 29 de mayo de 2019, del Contralor Regional del Bío-Bío, se ordenó instruir sumario administrativo en el Departamento de Administración de Salud Municipal de Talcahuano, con la finalidad de determinar las irregularidades detectadas en dicho departamento, ordenándose, además, mediante resolución exenta de 29 de mayo de 2019, la acumulación del sumario administrativo instruido por Decreto Alcaldicio N° 713 de 2019, de la I. Municipalidad de Talcahuano.

En declaraciones efectuadas en el sumario llevado a cabo por la Contraloría Regional, a partir de Julio de 2019, siempre señaló que su actuar se debió a que fue presionada y extorsionada por sus superiores, nombre reservado y nombre reservado, y que señaló, en una oportunidad, en qué lugar de su oficina se encontraban los antecedentes que demostraban las defraudaciones que se habían efectuado antes del año 2017, pero que nunca esta información se agregó al expediente de sumario administrativo, y que cree que eso se debe a que con ello se demostraba que existían irregulares transacciones donde estaban involucrados altos personeros de la I. Municipalidad de Talcahuano, y otras personas vinculadas políticamente al municipio, tal y como se lo habían dicho nombre reservado y nombre reservado, y que explicaban la razón por la cual estos actuaban tan tranquilamente al ordenar el giros de los cheques irregulares.

Que con fecha 27 de enero de 2020 se le notifico el decreto Alcaldicio 231, donde se le aplica la medida disciplinaria de destitución, contemplada en el artículo 120 letra d) de la Ley 18.883, de acuerdo al sumario administrativo ordenado por Resolución Exenta 486 de fecha 29 de mayo de 2019, de Contraloría Regional, misma oportunidad en que se le entregó copia de la vista fiscal del sumario administrativo instruido en el Departamento de Administración Municipal de Talcahuano.

Señala que le resulta injusta la destitución, toda vez que no se investigó, analizó, ni ponderó una situación que era de suyo relevante, pues fue objeto de amenazas por parte de quienes eran sus superiores, amenazas que considera constitutivas de delito y que fueron las que le hicieron involucrarse en los hechos que ahora se le reprochan. Además, refiere que le parece extraño que no se hayan investigado los cheques cobrados por nombre reservado y sus cómplices, antes de junio de 2017, que demostraban la extorción de que había sido objeto por parte de sus superiores, pese a haberle indicado a las autoridades de la Municipalidad y al Fiscal Instructor de la Contraloría General de la Republica que copia de toda la documentación que desenmascaraban las defraudaciones anteriores al segundo semestre del año 2017 estaban en un escritorio de su lugar de trabajo.

Alega que conforme a lo establecido en los artículos 144 y 145 de la Ley 18.883, resulta ilegal y arbitrario el hecho de que habiendo presentado su renuncia al cargo el 24 de mayo de 2019, el señor Alcalde recurrido, haya retenido la aceptación de la renuncia por más de treinta días contados desde su presentación, y por ello, debe estimarse ésta como aceptada, siendo improcedente que en el sumario administrativo se le aplique la medida de destitución, toda vez que sus funciones habrían cesado 30 días después de su renuncia al cargo, esto es, el 24 de junio de 2019, conforme al silencio administrativo positivo.

Agrega, además, que al notificársele el decreto alcaldicio 231 se le dijo que, por instrucciones del Alcalde, tenía pendientes solo 10 días de vacaciones, que se hicieron efectivas entre el 27 de enero de 2020 y el 07 de febrero de 2020, en circunstancias que sus vacaciones pendientes eran las siguientes: año 2018, 13 días; año 2019, 19 días y año 2020, 25 días, de tal forma que en esto también existe un acto ilegal por parte del recurrido, ya que se le está negando el derecho a 47 días que tenía pendiente por concepto de vacaciones, infringiéndose de esta forma su derecho de propiedad, contemplado en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política.

Finalmente, alega que el actuar arbitrario del recurrido ha atentado contra garantías constitucionales claramente protegidas por nuestra Carta Magna, establecidas en el art 19 N° 1, N° 2, N° 3 y N° 24 de la Constitución Política de la República, por lo que pide que, acogiéndose este recurso de protección, se deje sin efecto su destitución, tomándose, además, todas las medidas que en concepto de V.S.I., sean conducentes al restablecimiento y la protección de sus derechos, con costas.

Se tuvo por interpuesto el recurso y se ordenó informar a la recurrida, y, además, se pidió informe a la Contraloría Regional de Bio Bio.

Contestando el oficio remitido, don nombre reservado, Contralor Regional del Biobío, señala que en cumplimiento del plan anual de fiscalización de la Contraloría Regional para el año 2019, se efectuó una auditoría al macroproceso de finanzas del Departamento de Administración de Salud Municipal de Talcahuano, por el período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2018, a cuyo término se emitió el Informe Final de Auditoría N° 315, de 2019. Durante las labores de inspección se identificó irregularidades en el proceso de pago de proveedores de esa dependencia, que revestirían caracteres de ilícito penal, por lo que con fecha 28 de mayo de 2019 se pusieron los antecedentes en conocimiento del Ministerio Público, el cual dio inicio a un proceso investigativo bajo el Rol Único de Causa Nº 1900571226-5, por Fraude al Fisco y Organismos del Estado. Asimismo, se procedió a incoar un sumario administrativo por medio de la resolución exenta N° PD486, de 29 de mayo de 2019, el que fue concluido por la resolución exenta N° PD55, de 24 de enero de 2020, que propuso, en relación con la recurrente, la aplicación de la medida disciplinaria de destitución, atendido el mérito de las pruebas reunidas en el expediente.

Acompañó a su informe copia del Informe Final de Auditoría N° 315, de 2019, y del expediente del sumario administrativo iniciado por resolución exenta N° PD486, de 2019.

Informa doña Estefanía Estrada Rivas, abogada, por la Ilustre Municipalidad de Talcahuano, quien señala, en primer lugar, que la cuestión planteada es ajena a la naturaleza cautelar de la acción deducida, ya que por este medio se intenta dejar sin efecto un acto administrativo emitido por un órgano de la Administración, y aún otros indeterminados actos administrativos anteriores al acto principal, que fueron dictados por Contraloría General de la República.

Que, al hacerlo en esta sede cautelar, la recurrente trae a estrados una serie de cuestiones de hecho, tanto las que ella plantea, como las que esta parte esgrimirá, mismas que deberían ser acreditadas por quien las sostenga, en un contencioso bilateral, que admita el ofrecimiento y la recepción de prueba, lo cual excede los márgenes procedimentales que encausan esta acción constitucional.

En cuanto al fondo, señala que en lo que respecta al decreto alcaldicio N° 231, de 27 de enero de 2020, que resolvió destituir a la recurrente, no reúne ninguno de los requisitos que hacen procedente un recurso de protección, puesto que no es ilegal (ya que se adoptó de conformidad a la ley); no es arbitrario (ya que se encuentra sustentado en razones y fundamentos, y resulta proporcionado a los antecedentes de hecho que se tuvieron en consideración por la Contraloría y por el Alcalde); ni afecta el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que invoca la actora (puesto que no se vulnera el derecho a la integridad psíquica y física; derecho a un debido proceso, libertad de trabajo, ni existe un derecho de propiedad sobre la estabilidad en el empleo.)

Señala que la decisión que contiene el mencionado decreto alcaldicio, fue adoptada en razón de un sumario administrativo que fuera instruido, en una primera etapa, por la recurrida a través del Decreto Alcaldicio N° 713 de 6 de marzo de 2019, a raíz de las irregularidades financieras detectadas en la Dirección de Salud Municipal de la Ilustre Municipalidad de Talcahuano.

Que por Resolución N° 487, de la Contraloría General de la República, de fecha 29 de mayo de 2019, dicho órgano determinó acumular el procedimiento sancionatorio al ya iniciado por Contraloría a través de Resolución Exenta N° 486, de 29 de mayo de la misma anualidad, por lo que el órgano Contralor sustanció en su integridad el sumario administrativo y no la Entidad Edilicia, procedimiento que finalmente se afinó a través de la resolución exenta N° 55 de 24 de marzo de 2020 proponiendo al Alcalde la sanción de destitución a la recurrente.

Así las cosas, el Decreto Alcaldicio impugnado se adoptó luego de una exhaustiva investigación por parte de la Contraloría, en que los cargos impuestos a la recurrente fueron los siguientes: a) PRIMER CARGO: “En su calidad de funcionaria Administrativa de la Unidad de Finanzas, del Departamento de Administración de Salud Municipal de Talcahuano, encargada de la confección de los cheques, y con firma autorizada para girar de las cuentas corrientes de la citada dependencia, haber firmado entre el 5 de julio de 2017 y el 6 de marzo de 2019, ciento treinta y dos (132) cheques de las cuentas corrientes [cuenta reservada] “Mun. Thno. Dir. Salud Mun. Aporte Municipal”, 52709052004 “I. Municipalidad Talcahuano Fondos Proyectos APS”, 52709052187 “Mun. Thno. Dir. Salud Prog. De Resol. Atención Prim.”, y 52709052179 “Muni. Thno. Dir. Salud Mun. Remuneraciones”, todas del citado Departamento de Salud, los cuales rolan de fojas 7 a 50, 334 a 446, 484, 485 y 486; autorizando con ello pagos irregulares a nombre suyo, de su pareja don nombre reservado, y a nombre de los funcionarios don nombre reservado y don nombre reservado; ya que ninguno de esos cheques correspondía a desembolsos que se hubiesen tenido que efectuar por parte del mencionado Servicio”.- b) SEGUNDO CARGO: “En su calidad de funcionaria Administrativa de la Unidad de Finanzas, del Departamento de Administración de Salud Municipal de Talcahuano, haber cobrado la cantidad de ocho (8) cheques por la suma total de $ 19.656.749 -, girados de las cuentas corrientes Nos [cuenta reservada] -monto de $ 12.214.087 -, y de la N° 52709052004 -monto de $ 7.442.662 -, cheques que rolan de fojas 35 y 36, además de 342 a 346, y 384; y que fueron confeccionados teniendo como respaldo, decretos de pago a nombre de laboratorios ya sea por compra de medicamentos y/o insumos clínicos.- c) TERCER CARGO: “En su calidad de funcionaria administrativa de la Unidad de Finanzas, del Departamento de Administración de Salud Municipal de Talcahuano, haber adulterado información del cheque N° [cuenta reservada], fechado el día 3 de julio del año 2018, de la cuenta corriente N° [cuenta reservada], “Mun. Thno Dir. Salud Mun. Aporte Municipal”, por $ 3.927.000, documento que inicialmente emitió a nombre de su pareja, don nombre reservado -quien también lo cobro, y que posteriormente procedió a imprimir imagen de dicho cheque, modificándolo al cambiar el nombre de su pareja, por el Laboratorio Recalcine S.A.”.- d) CUARTO CARGO: “En su calidad de funcionaria administrativa de la Unidad de Finanzas, del Departamento de Administración de Salud Municipal de Talcahuano, haber confeccionado entre los años 2017 y 2019, decretos de pago, además de haber efectuado registros contables en el libro Banco, con el propósito de simular pagos a proveedores, con facturas recibidas anteriormente como consecuencia de compras de fármacos e insumos clínicos, de acuerdo con los antecedentes especificados en los anexos Nos 2 y 3 de la minuta N° 2 de Control Externo, lo cual consta de fojas 335 a 341 del expediente sumarial, no obstante que esos fondos públicos, fueron girados a título personal por usted, su pareja don nombre reservado, y los funcionarios don nombre reservado, y don nombre reservado.”

Finalmente, se estable por la Fiscal que ninguno de los fundamentos expuestos por la inculpada desvirtúa, o atenúa su responsabilidad administrativa en los hechos que se le reprochan, por lo que mantiene los 4 cargos formulados. Al mismo tiempo la Fiscal desestima todas las defensas opuestas por la recurrente, que son las mismas planteadas en este recurso.

Se estableció, además, como agravante de la situación plantea por la inculpada, que de acuerdo a lo previsto en la letra K) de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para los Funcionarios Municipales, que la referida funcionaria tenía la obligación de denunciar al Ministerio Público o a la Policía, en su defecto y, al alcalde de ese municipio, de los hechos irregulares que había tomado conocimiento, los cuales podían, eventualmente, constituir crímenes o simples delitos.

En el mismo sumario, se señala que la señora nombre reservado no solo se limitó a encubrir las referidas defraudaciones, sino que también participó activamente en su ejecución, involucrando a su pareja en estos ilícitos, ya que se acreditó que durante el periodo comprendido entre julio del año 2017 y marzo del año 2019, elaboró, firmó y cobró cheques y/o permitió que otras personas los cobraran, de las cuentas corrientes bancarias de la Dirección de Administración de Salud Municipal de Talcahuano, sin que ésta o las indicadas personas hubiesen tenido derecho a percibir dichos pagos, lo que provocaron y derivaron en un perjuicio económico a la Municipalidad de Talcahuano ascendente a la suma de $ 416.855.511.

Señala también la recurrida que la aludida funcionaria solicitó en sus descargos abrir un término probatorio, el cual le fue otorgado mediante la resolución N° 11 de 21 de noviembre de 2019, notificada a su correo electrónico, todo lo cual consta a fojas 2.772, dentro del cual se rindió la prueba testimonial de don nombre reservado, pareja de ésta, sin que su declaración haya incorporado algún antecedente nuevo a analizar en el sumario, siendo del caso hacer presente que, el segundo testigo ofrecido por aquella, no se presentó a declarar. Asimismo, se accedió en dicho periodo a solicitar a la jefatura de Personal de la Dirección de Administración de Salud Municipal de Talcahuano, las calificaciones de los últimos cuatro años de la inculpada, sin embargo, estos documentos no permiten eximir o atenuar su responsabilidad administrativa en los hechos reprochados, atendido que no alteran la circunstancia que con dichas conductas infringió especialmente el principio de probidad administrativa.

Por lo anterior, la Fiscal concluyó que, de conformidad con todos los antecedentes compilados, y el análisis en comento, procedía mantener firmes los cargos primero, segundo, tercero y cuarto, en contra de la referida inculpada.

Que estudiados los citados argumentos, y los antecedentes que rolan en el expediente sumarial, se determina, a través de la resolución exenta N° 55 antes indicada, que procede mantener los cuatro cargos en comento en contra de la aludida funcionaria, toda vez que en su función de administrativa del Departamento de Finanzas de la Dirección de Administración de Salud Municipal de Talcahuano, encargada de la confección y con firma autorizada para girar cheques con cargo a las cuentas corrientes que mantiene dicha Dirección en el Banco Estado, hizo uso indebido de tales facultades para concretar la apropiación de recursos fiscales, además de verse beneficiada con estos dineros, faltando a su deber de dar estricto cumplimiento al principio de probidad administrativa, en cuanto a no velar por la eficiente e idónea administración de los medios públicos y, en relación a emplear, bajo cualquier forma, dinero o bienes de la institución, en provecho propio o de tercero, así como, trasgredir los deberes de eficiencia, eficacia y legalidad que rigen el desempeño de los cargos públicos, con grave entorpecimiento del servicio, o del ejercicio de los derechos ciudadanos ante la Administración.

Que la explicitación de las razones que sustentan la destitución de la señora nombre reservado, contenidas en el decreto alcaldicio N° 231, da cumplimiento a la exigencia de que tal decisión lo sea mediante una “resolución fundada”, ya que en ella se detallan las razones que motivaron a la autoridad edilicia disponer la señalada medida disciplinaria, así como la normativa estatutaria infringida con la conducta del afectado.

En cuanto a la renuncia de la recurrente, hace presente que la investigación sumarial por parte de la Municipalidad se habría iniciado el 6 de marzo de 2019, en virtud de Decreto Alcaldicio N° 713, mientras que la renuncia se habría presentado el 24 de marzo del mismo año, es decir con posterioridad al inicio del sumario administrativo, y conforme a la ley la renuncia puede ser retenida por el alcalde, cuando el funcionario se encontrare sometido a sumario administrativo del cual emanen antecedentes serios de que pueda ser alejado de la municipalidad por aplicación de la medida disciplinaria de destitución. En este caso, la aceptación de la renuncia estaba supeditada al resultado de la investigación de la Contraloría donde estaba acumulado el sumario municipal iniciado con anterioridad a la presentación de la renuncia, por lo que no debe estimarse como aceptada la renuncia al cargo, por el silencio administrativo positivo, como lo describe la recurrente.

Por otra parte, una situación no mencionada en su recurso por la señora nombre reservado, es que la renuncia de la funcionaria la realiza para optar y ser beneficiada por el bono de retiro voluntario contemplado en la ley 20.919, la que exige como requisito previo, que la postulante renuncie a él o los cargos que desempeña, lo anterior se realiza en el evento que se recepcionen los recursos, y mientras no se recepcionen dichos recursos, queda sin efecto las renuncias y se vuelve a solicitar al funcionario una nueva renuncia. Un funcionario puede tener varias renuncias hasta que finalmente sea beneficiario confirmado de la bonificación para el retiro voluntario.

En cuanto al silencio administrativo positivo que menciona la recurrente, este debe cumplir determinados requisitos para que sea aplicable, como sería denunciar por escrito ante la autoridad la expiración del plazo para resolver una determinada petición, en este caso la renuncia, y su respectiva recepción, además del certificado de que no se dio respuesta, y desde la fecha de esta certificación producirá efectos el silencio positivo, denuncia que nunca realizo formalmente la recurrente.

Evacúa informe doña Estefanía Estrada Rivas, en calidad de abogado Fiscal, del sumario administrativo instruido por decreto Alcaldicio N° 713, de 6 de marzo de 2019, transcribiendo el oficio señalado donde se enuncia una serie de incumplimientos financieros del departamento de finanzas de la Dirección de Salud Municipal, respecto de las cuales se solicitaron acciones correctivas que no fueron concretadas.

Señala que al aceptar el cargo de fiscal, solicitó la realización de una serie de diligencias a fin de ejecutar la labor encomendada por el Alcalde y Administrador Municipal, cual era determinar las responsabilidades administrativas de los involucrados en los incumplimientos, y que al estar ejerciendo dicha función, Contraloría General de la República inició sumario administrativo, mediante Resolución Nº 486 de 29 de mayo de 2019, y ordenó la acumulación de ambos sumarios por referirse a semejantes materias, continuando este órgano con la sustanciación de los procedimientos disciplinarios y concluyendo la existencia de cheques cobrados por parte de 3 funcionarios.

Informa doña nombre reservado, en su calidad de Fiscal Instructor de la Contraloría Regional del Biobío, haciendo presente:

1. Antecedentes del sumario administrativo instruido en el Departamento de Administración de Salud de la Municipalidad de Talcahuano, en adelante, DAS:

Señala que con fecha 22 de mayo de 2019, la Unidad de Control Externo de la Contraloría Regional del Biobío informó que, con motivo de una auditoría efectuada en el DAS de la Municipalidad de Talcahuano, se constató que esa unidad municipal pagó a la empresa Munich Pharma Ltda., la suma de $ 96.561.277, durante el año 2018, no obstante que, consultado al efecto dicho proveedor manifestó, mediante correo electrónico, que durante la referida anualidad, solo percibió pagos de esa dependencia por la cantidad de $ 32.283.686. En virtud de lo expuesto, por resolución exenta N° PD 486, de 29 de mayo de 2019, el Contralor Regional del Biobío ordenó instruir sumario administrativo en ese Departamento, y en las demás entidades si correspondiere, con la finalidad de determinar la existencia de eventuales responsabilidades administrativas respecto de la irregularidad descrita, sumario que fuera acumulado al ordenado instruir por decreto alcaldicio N° 713, de 2019, de la Municipalidad de Talcahuano. Al término de la etapa indagatoria, se formularon cargos, entre otros funcionarios, a la recurrente de autos, a esa época, administrativa del Departamento de Finanzas, por su participación en los hechos.

La investigación comprendió los movimientos efectuados desde el mes de julio de 2017 en adelante, que corresponde a la data a partir de la cual se tuvo acceso a los sistemas del Banco Estado, que permitieron verificar los cheques cobrados en las referidas cuentas corrientes. Así, se pudo establecer en el curso de la investigación que el referido plan fue ideado por los funcionarios de la DAS, señores nombre reservado y nombre reservado, y por la recurrente, quienes se desempeñaban, respectivamente, como Jefe de Finanzas, Jefe de Proyectos y administrativa del Departamento de Finanzas.

2. Cargos formulados a la recurrente en el sumario administrativo:

Los cargos formulados a la señora nombre reservado fueron: a) Haber firmado, en su calidad de funcionaria Administrativa de la Unidad de Finanzas del Departamento de Administración de Salud Municipal de Talcahuano, encargada de la confección de los cheques y con firma autorizada para girar de las cuentas corrientes de la citada dependencia, entre el 5 de julio de 2017 y el 6 de marzo de 2019, 132 cheques de las cuentas del citado Departamento, autorizando pagos irregulares a nombre suyo y de su pareja, don nombre reservado, y a nombre de los funcionarios don nombre reservado y don nombre reservado, sin que ninguno de esos cheques correspondiera a desembolsos que se hubiesen tenido que efectuar por parte del mencionado Servicio. b) Haber cobrado la cantidad de 8 cheques por la suma total de $ 19.656.749-, girados contra las cuentas corrientes Nos [cuenta reservada] -monto de $ 12.214.087-, y de la N° 52709052004 -monto de $7.442.662 que fueron confeccionados teniendo como respaldo decretos de pago a nombre de laboratorios ya sea por compra de medicamentos y/o insumos clínicos. c) Haber adulterado información del cheque N° [cuenta reservada], fechado el día 3 de julio del año 2018, de la cuenta corriente N° [cuenta reservada], “Mun. Thno Dir. Salud Mun. Aporte Municipal”, por $ 3.927.000, documento que inicialmente emitió a nombre de su pareja, don nombre reservado -quien también lo cobro-, y que posteriormente procedió a imprimir imagen de dicho cheque, modificándolo al cambiar el nombre de su pareja, por el Laboratorio Recalcine S.A. y d) Haber confeccionado, entre los años 2017 y 2019, decretos de pago, además de haber efectuado registros contables en el libro Banco con el propósito de simular pagos a proveedores, con facturas recibidas anteriormente como consecuencia de compras de fármacos e insumos clínicos, no obstante que esos fondos públicos fueron girados a título personal por la actora, su pareja, don nombre reservado y los funcionarios don nombre reservado y don nombre reservado, vulnerando con ello su deber funcionario contenido en el artículo 58, letra g) de la ley N° 18.883, en relación con el artículo 4° de la ley N° 19.378, en cuanto a la obligación de observar estrictamente el principio de probidad administrativa regulado por la ley N° 18.575 y demás disposiciones especiales.

3. Descargos de la recurrente en el proceso sumarial:

Con motivo de los cargos efectuados, la inculpada sostuvo, como cuestión previa, que de acuerdo al organigrama del DAS, el Departamento de Finanzas está encabezado por don nombre reservado, siendo ella dependiente de esa jefatura, por lo cual las instrucciones y gestión de esa unidad eran de incumbencia de ese funcionario, y no del área administrativa.

Que los primeros días de julio de año 2017, encaró al señor nombre reservado, el cual reconoció tácitamente las irregularidades descubiertas, manifestándole que esos temas no eran de su incumbencia y, ante su insistencia, la amenazó diciéndole que guardara silencio porque de filtrarse esta situación sería despedida, ya que había personas muy importantes involucradas en estos hechos, ofreciéndole a cambio, pagarle por cada cheque que girara y que cobrara ella o su pareja, una comisión del 10% de su valor. Ante tal ofrecimiento, doña nombre reservado reconoció que en un principio tuvo dudas, pero que terminó aceptando la propuesta, ya que se sintió compelida a hacerlo, sin dejar de reconocer que también obtuvo beneficios económicos 4.- Análisis efectuado por la fiscal respecto de los descargos:

En relación a las alegaciones de la imputada consistentes en responsabilizar al Jefe de Finanzas de la DAS de todas las irregularidades cometidas al interior de esa dependencia, dicho argumento no permitió eximirla o atenuar su responsabilidad en los cargos que se le formularon, toda vez que no justifica las acciones que ella realizó en su calidad de funcionaria de la DAS, latamente descritas en los cuatro cargos que se le formularon. También debió rechazarse el argumento de haber realizado las actuaciones que se le imputaron intimidada por las amenazas del indicado servidor público. Lo anterior, considerando, por una parte, que la responsabilidad administrativa de cada funcionario en la Administración del Estado es de índole personal y que, más allá que un hecho involucre la acción de más de un funcionario, la determinación del nivel de responsabilidad en el acaecimiento del mismo, se realiza de manera individual respecto de cada uno de los que tuvieron incumbencia en el caso investigado y, por otra, porque más allá de sus propios dichos, la inculpada no acompañó durante el proceso elementos de juicio que permitieran dar por acreditado, de un modo fehaciente e indubitado, que sufrió la referida presión sicológica por parte del señor nombre reservado.

5. Conclusiones del sumario:

En el sumario se estableció la responsabilidad administrativa que les cupo, por los hechos descritos, a don nombre reservado, Jefe del Departamento de Salud Municipal de Talcahuano; a don nombre reservado, Jefe de Finanzas, del Departamento de Salud Municipal de Talcahuano; a doña nombre reservado, Administrativo de Finanzas, del Departamento de Salud Municipal de Talcahuano; a don nombre reservado, Jefe de Proyectos del Departamento de Salud Municipal de Talcahuano; a don nombre reservado, Administrativo de Adquisiciones del Departamento de Salud Municipal de Talcahuano; a don nombre reservado, entonces funcionario del CESFAM nombre reservado del Departamento de Salud Municipal de Talcahuano, actual funcionario del Departamento de Salud de la Municipalidad de nombre reservado nombre reservado de la Paz y a don nombre reservado, Administrador Municipal de Talcahuano.

6. Trámites posteriores a la vista fiscal:

Una vez evacuada la vista fiscal, se elevó, conjuntamente con el expediente principal, y los cuadernos separados, al Jefe de la Unidad de Jurídica de la Contraloría Regional del Biobío, para los fines establecidos en el artículo 34 de la resolución N° 510 de 2013, y en el artículo 9°, letra n), de la resolución N° 1002, de 5 de septiembre de 2011, ambas de la Contraloría General de la República, siendo aprobada la vista fiscal por resolución de esa jefatura de fecha 13 de enero de 2020.

Posteriormente, mediante resolución exenta N° 55, de 24 de enero de 2020, el señor Contralor Regional del Biobío, de conformidad a lo prescrito en el artículo 36 de la resolución N° 510, de 2013, de la Contraloría General de la República, resolvió aprobar el sumario administrativo en análisis y la Vista Fiscal correspondiente, proponiendo a la autoridad municipal que se aplicara a la recurrente la medida disciplinaria “Destitución”, establecida en la letra d) del artículo 120, en relación con el artículo 123, ambos de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, determinación que fue adoptada, en definitiva, por el Alcalde de Talcahuano.

Informa doña nombre reservado, Fiscal Regional Bío Bío, en representación del Ministerio Público, quien señala, en primer término, que la presente acción de protección fue dirigida en contra del Alcalde de la I. Municipalidad Talcahuano don nombre reservado, por haber actuado ilegal y arbitrariamente al retener la renuncia, presentada por la recurrente, por más de 30 días corridos y luego haber aplicado la causal de destitución que también estima arbitraria e ilegal, por lo que en el recurso no existe ningún reproche de juridicidad respecto al actuar de la suscrita o de algún Fiscal Adjunto de la Región.

En segundo lugar, señala que con fecha 28 de mayo de 2019, se recepcionó en Fiscalía, denuncia del Sr. Contralor General de la República, por hechos que podrían ser constitutivos de delitos, denuncia a la cual se le asignó el RUC 1900571226-5, y se encuentra judicializada desde el 31 de mayo de 2019 en causa RIT 3404-2019.

En tercer lugar, señala que si bien a la fecha de este informe la investigación RUC 1900571226-5 no se encuentra formalizada respecto de ningún imputado, existen medidas intrusivas autorizadas por el Juzgado de Garantía de Talcahuano, respecto de determinadas personas, algunas de las cuales tenían calidad de funcionarios públicos de las DAS de Talcahuano y otros particulares relacionados con ellas y que en el caso de doña nombre reservado, tiene la calidad de imputada en dicha investigación.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye, jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil, o arbitrario, es decir, que sea producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque alguna de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

TERCERO: Que en estos autos ha recurrido de protección doña nombre reservado, en contra de don nombre reservado, en su calidad de Alcalde de la I. Municipalidad de Talcahuano.

El acto en contra el cual recurre es el decreto alcaldicio N° 231, de 27 de enero de 2020, en virtud del cual se le aplica la medida disciplinaria de destitución, contemplada en el artículo 120 letra d) de la Ley N° 18.883.

En el sustrato de su recurso, cuestiona tres situaciones en concreto; i) haber sido destituida, con fecha 27 de enero de 2020, no obstante haber presentado su renuncia a la Ilustre Municipalidad de Talcahuano con fecha 24 de mayo de 2019, habiendo sido retenida por el Alcalde por más de 30 días, por lo que debió haberse entendido aceptada, en virtud del silencio administrativo positivo, con fecha 24 de junio de 2019; ii) que en el sumario llevado por la Contraloría Regional del Bio Bio, no se atendieron las argumentaciones por ella señaladas, transformándose en injusta la sanción de destitución y; iii) por haberse ordenado el pago de 10 días de vacaciones y no los 47 días, que señala tener pendiente por concepto de vacaciones.

CUARTO: Que, de acuerdo a la abundante documentación acompañada a estos autos, se puede tener por acreditado lo siguiente:

1°) Que por decreto alcaldicio N° 713, de 6 de marzo de 2019, a raíz de las irregularidades financieras detectadas en la Dirección de Salud Municipal de la Ilustre Municipalidad de Talcahuano, se ordenó instruir sumario, el que estuvo a cargo de la abogado doña Estefanía Estrada Rivas, en su rol de fiscal;

2°) Que por resolución exenta N° PD 486, de 29 de mayo de 2019, del Contralor Regional del Biobío, se ordenó instruir sumario administrativo en el Departamento de Administración de Salud Municipal de Talcahuano, con la finalidad de determinar la existencia de eventuales responsabilidades administrativas, el que estuvo a cargo de doña nombre reservado, en su calidad de Fiscal Instructor de la Contraloría Regional del Biobío;

3°) Que, por resolución exenta N° 487, de 29 de mayo de 2019, de la Contraloría Regional del Biobío, se acumuló el sumario sustanciado ante la Ilustre Municipalidad de Talcahuano, al ordenado instruir por la Contraloría Regional del Biobío;

4°) Que concluido el sumario llevado por la Fiscal doña nombre reservado, mediante resolución exenta N° 55, de 24 de enero de 2020, el Contralor Regional del Biobío aprobó el sumario administrativo y la vista fiscal correspondiente, proponiendo a la autoridad municipal que se aplicara, en el caso de la recurrente, la medida disciplinaria de destitución, establecida en la letra d) del artículo 120, de la ley N° 18.883 y;

5°) Que, finalmente, por decreto alcaldicio N° 231, de 27 de enero de 2020, se aplicó la medida disciplinaria de destitución a la recurrente.

QUINTO: Que, en el primer orden de ideas, es necesario despejar lo señalado por la Ilustre Municipalidad de Talcahuano, en relación a que la cuestión planteada es ajena a la naturaleza cautelar de la acción deducida, ya que por este medio se intenta dejar sin efecto un acto administrativo, y aún otros indeterminados anteriores al acto principal, que fueron dictados por Contraloría General de la Republica y no por la parte recurrida.

Que, en concreto, dicha defensa plantea que no sería posible volver a revisar, mediante este arbitrio, los actos administrativos realizados por un ente distinto a quien emitió la resolución terminal objeto del cuestionamiento del recurso de protección.

Que estos sentenciadores no comparten dicho planteamiento, desde que esta acción tiene por objeto, entre otras, la revisión de todos aquellos actos intermedios, que precisamente sirven de base al acto terminal, que en el caso en concreto motivaron la medida disciplinaria de destitución de la recurrente contenida en decreto alcaldicio N° 231. Por el contrario, es en esta sede donde se debe revisar que todos los actos administrativos que sirvieron de motivación al terminal, hayan cumplido con las exigencias propias que el derecho les exige, razón por la cual dicha alegación será rechazada.

SEXTO: Que, corresponde ahora el análisis de los cuestionamientos de la recurrente en su recurso, comenzando por lo que dice relación con haber sido destituida, con fecha 27 de enero de 2020, no obstante haber presentado su renuncia a la Ilustre Municipalidad de Talcahuano con fecha 24 de mayo de 2019, habiendo sido retenida por el Alcalde por más de 30 días, por lo que debió haberse entendido aceptada, en virtud del silencio administrativo positivo, con fecha 24 de junio de 2019.

Que, conforme al artículo 145 de la Ley Nº18.883, la renuncia deberá presentarse por escrito y no producirá efecto sino desde la fecha indicada en el decreto que la acepte, pudiendo sólo ser retenida por la autoridad, si el funcionario se encontrare sometido a sumario administrativo del cual emanen antecedentes serios de que pueda ser objeto de una medida disciplinaria de destitución, en cuyo caso su retención no puede ser por más de 30 días desde su aceptación.

Que, la norma es cuestión permite que la renuncia presentada pueda ser retenida por la autoridad, si el funcionario que la presenta se encontrare sometido a sumario administrativo, del cual emanen antecedentes serios de que pueda ser objeto de una medida disciplinaria de destitución, tal como aconteció en el caso de autos.

Ahora bien, en la parte de la disposición citada que se refiere a que la renuncia no puede ser retenida, por más de 30 días desde su aceptación, lleva implícita una condición de base, la que ha sido omitida por la recurrente, esta es, que la renuncia haya sido aceptada por la autoridad, situación que no ha acontecido en la especie, por cuanto no consta de ningún antecedente agregado a estos autos, que dicha renuncia hubiere sido aceptada. Luego, lo que la disposición impide a la autoridad, es la retención por más de 30 días, desde que la renuncia es aceptada.

En el caso de autos, la renuncia fue presentada el día 24 de mayo de 2019, habiéndose iniciado el sumario instruido por la entidad edilicia -el que luego fue acumulado al instruido por Contraloría- por decreto alcaldicio N° 713 de 6 de marzo de 2019, es decir, dicha renuncia fue presentada encontrándose la recurrente ya sometida a un sumario administrativo.

Por lo demás, como consta de la resolución de fecha 17 de enero de 2020, dictada por la Fiscal Instructor doña nombre reservado, la suspensión preventiva decretada en contra de la recurrente, mediante resolución N° 4 de 29 de mayo de 2019, solo fue dejada sin efecto con fecha 17 de enero de 2020.

Por lo señalado, no existe acto ilegal ni arbitrario en este extremo.

SÉPTIMO: Que, en lo que se refiere al segundo acto denunciado en este recurso, esto es, que la justificación dada en el sumario no fue considerada por la fiscal, por lo que la medida de destitución es injusta.

De lo sostenido en este recurso, como de los descargos de la recurrente en el sumario administrativo, la exoneración de responsabilidad la sustenta en que la realización de los actos imputados fue bajo presión y extorsión por parte de sus superiores, nombre reservado y nombre reservado, antecedentes que no fueron ponderados en el sumario administrativo.

Que en este punto en particular, los cargos formulados a la recurrente fueron cuatro: i) haber firmado, en su calidad de funcionaria administrativa de la Unidad de Finanzas del Departamento de Administración de Salud Municipal de Talcahuano, entre el 5 de julio de 2017 y el 6 de marzo de 2019, 132 cheques de las cuentas del citado departamento, autorizando pagos irregulares a nombre suyo y de su pareja, don nombre reservado, y a nombre de los funcionarios don nombre reservado y don nombre reservado, sin que ninguno de esos cheques correspondiera a desembolsos que se hubiesen tenido que efectuar por parte del mencionado Servicio; ii) haber cobrado la cantidad de 8 cheques por la suma total de $ 19.656.749, los que fueron confeccionados teniendo como respaldo decretos de pago a nombre de laboratorios ya sea por compra de medicamentos y/o insumos clínicos; iii) haber adulterado información del cheque N° [cuenta reservada], por $ 3.927.000, documento que inicialmente emitió a nombre de su pareja, don nombre reservado -quien también lo cobro-, y que posteriormente procedió a imprimir imagen de dicho cheque, modificándolo al cambiar el nombre de su pareja, por el Laboratorio Recalcine S.A. y; iv) haber confeccionado, entre los años 2017 y 2019, decretos de pago, además de haber efectuado registros contables en el libro Banco con el propósito de simular pagos a proveedores, con facturas recibidas anteriormente como consecuencia de compras de fármacos e insumos clínicos, no obstante que esos fondos públicos fueron girados a título personal por la actora, su pareja, don nombre reservado y los funcionarios don nombre reservado y don nombre reservado.

Dichos cargos se encuentran debidamente acreditados con la documentación soportarte del sumario administrativo, y como bien señalada la Fiscal Sra. nombre reservado, haciéndose cargo de la línea argumental de la actora, los descargos formulados no lograron desvirtuar ninguno de ellos, por cuanto la señora nombre reservado participó activamente en la ejecución de dichos actos, obtuvo provecho económico de ellos, los que finalmente derivaron en un perjuicio a la Municipalidad de Talcahuano ascendente a la suma de $ 416.855.511.

OCTAVO: Que, en base a lo señalado en el motivo anterior, estos sentenciadores de base tienen por proporcional la sanción aplicada, atendida la extrema gravedad de los hechos que fueron objeto de la investigación sumarial, los que incluso dieron origen a una denuncia presentada por el Contralor General de la República, ante el Ministerio Público, la que se encuentra judicializada y en etapa de investigación, y en la que la recurrente tiene la calidad de imputada.

Por lo relacionado, y atendida la confesión en la ejecución de los hechos denunciados, por parte de la ahora recurrente, y teniendo en especial consideración que estos fueron ejecutados en su calidad de funcionaria administrativa de la Unidad de Finanzas del Departamento de Administración de Salud Municipal de Talcahuano, era esperable que la autoridad comunal, en razón de la sugerencia de Controlaría, hubiera dispuesto su destitución, sanción que estos sentenciadores estiman justificada y proporcional a los hechos acreditados en el sumario administrativo.

NOVENO: Por último, en lo que se refiere a los 47 y no 10 días de vacaciones pendientes, esta imputación será desestimada sin mayores dilaciones, atendido que evidentemente exorbita la esfera de competencia de esta Corte para una acción constitucional de protección.

DÉCIMO: Que, por no ser constitutivos los hechos narrados en el recurso, de actos ilegales ni arbitrarios de la parte recurrida, y no existir, por ende, garantías afectadas, sino que un estricto apego a la normativa vigente, tanto en el acto terminal, como todos aquellos que lo precedieron, en especial en la tramitación del sumario administrativo llevado a efecto por la Contraloría Regional de Biobío, en que la recurrente fue oída, pudo ejercer su derecho a defensa, no existiendo, por tanto, ningún vicio procedimental ni sustancial en su tramitación, y atendida la gravedad de los hechos imputados a la recurrente, los que fueron reconocidos tanto en la pieza sumarial, como en este recurso, siendo la medida disciplinaria impuesta proporcional a ellos, esta acción constitucional debe necesariamente ser rechaza, como se dirá en lo resolutivo.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara que: SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por doña nombre reservado, en contra de don nombre reservado, Alcalde de la I. Municipalidad de Talcahuano.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redactó el abogado integrante Jean Pierre Latsague Lightwood.- Rol Nº 4450-2020 Protección. (Vista conjunta rol 5053-2020 y 5266-2020)