nombre reservado con ADM. DE FONDOS DE CESANTIA CHILE II S.A.

C.A. de Concepción Concepción, dieciocho de marzo de dos mil veinte.

VISTO:

Comparece don nombre reservado, contador auditor, pensionado bajo el Régimen de Capredena y actualmente cesante del actual sistema de AFP con 9 años de cotizaciones previsionales; interponiendo recurso de protección en contra de AFC CHILE SEGURO DE CESANTIA (SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE CESANTIA DE CHILE II S.A.), Agencia Concepción, con domicilio en domicilio reservado., por haber emitido el 31 de enero de 2020, el documento “solicitud devolución de pago en exceso agencia”, en forma arbitraria y discrecional reconociendo solo una parte del total de los fondos acumulados en la Cuenta Individual de Cesantía del trabajador, esto es, un 0,6%, a un valor aproximado de $900.000, de un total acumulado de $3.706.484, con intereses ganados.

Estima que este acto afecta el derecho de igualdad ante la ley, reconocido en los números 2 y 3 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por lo que pide se deje sin efecto la citada solicitud de devolución de pago en exceso agencia y adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar su la debida protección; con costas.

Se evacua informe por nombre reservado Gerente General, en representación de la Sociedad Administradora de Fondos de Cesantía de Chile II S.A., en adelante la "Sociedad Administradora".

Indica que conforme al artículo 2 de la Ley 19728, que establece el Seguro de desempleo, los pensionados –entre otros- no están obligados a cotizar en el Seguro de Cesantía, como así tampoco sus empleadores están obligados a retener ni pagar los porcentajes de la remuneración imponible. Asimismo, citando el artículo 5 inciso primero de misma ley, señala que el financiamiento del Seguro proviene por una parte, de cotizaciones de cargo del empleador y por otra, del trabajador, según el tipo de contrato de trabajo que las partes hayan suscrito y un aporte estatal, según el porcentaje y montos que la citada disposición establece.

En cuanto a la exención de la obligación de cotizar del pensionado y la forma cómo debe proceder su representada en el caso que no se registren cotizaciones previsionales, expresa que no estando obligadas las partes a cotizar en el Seguro de Cesantía, las disposiciones contenidas en el Compendio de Normas del Seguro de Cesantía (el Compendio), dictado por la Superintendencia de Pensiones, establece que deberá tratarlo según el procedimiento de solución regulado en el Libro II, Título IV del Compendio, el que en su Capítulo I, letra a) dispone: “se considerarán Pagos en Exceso los siguientes: b) Cotizaciones previsionales de cargo del afiliado o del empleador, correspondientes a trabajadores no afiliados”.

En el caso concreto de este Recurso de Protección, indica que el 31 de enero de 2020, don nombre reservado, concurrió a la sucursal de Concepción con el objeto de presentar una "Solicitud de Retiro de Fondos por Trabajador Pensionado", exhibiendo en tal ocasión, el certificado emitido por la Caja de Previsión de la Defensa Nacional (CAPREDENA) el 30 de enero de 2020, y una liquidación de pensión correspondiente al mes de enero de 2020. Agrega, que según consta en el referido certificado, "al mes de agosto de 2007, el señor nombre reservado, cuenta CAPREDENA N 12​[cuenta reservada], RUN RUT reservado, es beneficiario de una pensión de Retiro en esta Institución." Por lo tanto, el recurrente, a la fecha que precisa dicho certificado, se encontraba en una de las situaciones de excepción que establece la Ley, esto es, se encontraba excluido de la obligación de cotizar al seguro, y en consecuencia, su ex empleador nunca debió cotizar dicho seguro. Añade que su representada pudo constatar que a la fecha de emisión del mencionado certificado -30 de enero de 2020- el recurrente registraba cotizaciones previsionales correspondientes a los meses de enero de 2011 hasta septiembre de 2019 -esto es, posteriores al mes de inicio de su pensión- pagadas indebidamente por su ex empleador Inmunomédica Salud S.A., no procediendo, en consecuencia, la solicitud de retiro de fondos en su calidad de pensionado (art. 19 de la Ley), sino la devolución de pagos en exceso, según así se establece en el Compendio. En efecto, cuando se trata de un pago en exceso, la Sociedad Administradora debe proceder a devolver los valores nominales enterados indebidamente por el trabajador y al empleador, equivalentes al 0,6% y 2,4% de las remuneraciones imponibles, respectivamente.

Expone que, por lo antedicho, encontrándose el recurrente excluido de las normas que regulan el Seguro de Cesantía, ese día -31 de enero de 2020- suscribió la "Solicitud de Devolución de Pago en Exceso", y asimismo, se le explicó por qué razón se encontraba excluido de la obligación de cotizar al seguro y cuál era el procedimiento a este caso; y que luego de verificar con base en la documentación aportada por la recurrente, que efectivamente dichos pagos correspondían a cotizaciones enteradas indebidamente, y realizar los ajustes financieros respectivos, su representada depositó el 27 de febrero de 2020 la suma de $785.922 en la cuenta corriente indicada por el señor nombre reservado, cifra que corresponde a los aportes efectuados por él -0,6% de las remuneraciones imponibles- descontados y enterados durante el tiempo en que estuvo vigente la relación laboral con su ex empleador Inmunomédica Salud S.A.; y que cotizaciones indebidamente pagadas por su ex empleador -2,4% de las remuneraciones imponibles- que asciende a $3.144.455.-, quedarán a disposición de la referida sociedad para su devolución.

Concluye que se mandante ha obrado de acuerdo con la normativa vigente, por lo que no ha incurrido en ilegalidad alguna, limitándose a dar cumplimiento a sus obligaciones legales ya consignadas.

El recurrente, hace presente, respecto del informe de la recurrida, que la propia ley N°19.728, en su artículo 54 señala: “Las prestaciones establecidas en esta ley de cargo de los empleadores a favor de los trabajadores afiliados al Seguro, tendrán la calidad jurídica de indemnizaciones por años de servicio, para todos los efectos legales, y gozarán del privilegio establecido en el N°8 del artículo 2472 del Código Civil”. Agrega, que a mayor abundamiento, hay un finiquito notarial, que lo vincula con su Ex empleador desde 01 de enero 2011 al 23 de septiembre 2019 (párrafo Segundo); y que por anterior, habría un saldo pendiente por depositar de $2.941.721, dado a que se le abonó sólo la suma de $785.922 el 27 de febrero 2020.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1°) Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

2°) Que la conducta que el recurrente imputa a la recurrida y que estima ilegal y arbitraria consiste en haber emitido el 31 de enero de este año el documento denominado “Solicitud devolución de pago en exceso agencia” reconociendo solo una parte del total de los fondos acumulados en la cuenta individual de cesantía del trabajador, esto es, un 0,6% equivalente aproximadamente a $900.000 de un total acumulado de $3.706.484.

Por su parte la recurrida sostiene que el 2,4% restante del fondo pertenece al empleador que realiza dicha cotización correspondiéndole su devolución.

3°) Que la ley 19.728 establece un seguro de desempleo cuyo fondo se financia, según su artículo 5, con las siguientes cotizaciones: a) Un 0,6% de las remuneraciones imponibles, de cargo del trabajador con contrato de duración indefinida; b) Un 2,4% de las remuneraciones imponibles, en el caso de los trabajadores con contrato de duración indefinida y un 3% de las remuneraciones imponibles para los trabajadores con contrato a plazo fijo, o por obra, trabajo o servicio determinado. Ambos, de cargo del empleador. c) Un aporte del Estado que ascenderá anualmente a un total de 225.792 unidades tributarias mensuales, las que se enterarán en 12 cuotas mensuales de 18.816 unidades tributarias mensuales.

4°) Que el actor había cotizado para este fondo, no obstante se encontraba en la situación de exclusión que establece el inciso tercero del artículo 2 de la Ley 19.728, puesto que se trata de un pensionado, por lo que corresponde la devolución solicitada limitada efectivamente a su aporte de 0,6%, por cuanto el 2,4% que exige, corresponde ser devuelta a su empleador quien realizó la misma cotización errónea.

Como se aprecia, no es posible realizar la devolución total que pretende porque no se encuentra en ninguno de los casos que describen los artículos 12 y siguientes de la mencionada ley.

5°) Que, en consecuencia, no es posible atribuir a la recurrida una acción u omisión ilegal o arbitraria desde que, contrariamente a lo afirmado por el recurrente, actuó conforme a la ley realizando la devolución correspondiente al derecho que reclama el recurrente.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por nombre reservado, en contra de AFC CHILE SEGURO DE CESANTIA (SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE CESANTIA DE CHILE II S.A.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del ministro interino señor Waldemar Koch Salazar.

Rol N° 4368-2020. Recurso de Protección.