nombre reservado con ADMINISTRADORA DE FONDOS DE CESANTÍA CHILE S.A.

Concepción, veintinueve de junio de dos mil veintiuno.

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

Comparecen David Vargas Aravena y Andrés Franchi Muñoz, abogados, en favor de nombre reservado, interponiendo recurso de protección en contra de la Administradora de Fondos de Cesantía Chile S.A., entidad previsional, señalando que el recurrente, fue contratado por la sociedad Raúl Benavente y Compañía Limitada el 1 de julio del año 2013, para prestar servicios personales remunerados bajo subordinación y dependencia en calidad mecánico mantención, siendo su relación laboral de naturaleza indefinida.

Para efectos de sus años de servicio, su nuevo empleador le reconoció al recurrente expresamente su antigüedad laboral por el tiempo que había servido para su anterior empleadora, lo que se concretó en la cláusula séptima de su contrato de trabajo, de fecha 1 de julio de 2013, estableciéndose como fecha de ingreso el 1 de abril del año 1989. El 24 de noviembre de 2020 el recurrente fue despedido por su empleador, invocándose como causal la de necesidades de la empresa contemplada en el artículo 161 inciso 1° del Código del Trabajo. Frente al término de su relación laboral, el recurrente interpuso con fecha 6 de enero del año 2021, ante el Juzgado del Trabajo Concepción, denuncia de tutela por vulneración de derechos fundamentales, nulidad de despido y cobro de prestación laborales como acción principal, y en subsidio dedujo libelo por despido injustificado, nulidad de despido y cobro de prestaciones laborales, dando origen a la causa laboral RIT N° T-4-2021 actualmente en tramitación, siendo objeto expreso de la discusión en el juicio referido precedentemente, si se encuentran o no pagadas en la AFC cotizaciones previsionales insolutas, entre enero de 2013 y diciembre de 2019.

Al contestar la demanda, el empleador señaló en relación al pago de cotizaciones en la AFC, que como el trabajador ingresó al trabajo en abril de 1989, la Ley 19.728 no le era aplicable y como había pagado tales cotizaciones por error durante algunos meses del año 2013, no debiendo hacerlo, solicitó la devolución de lo pagado.

Indica el recurrente que el 10 de marzo de 2021, la sociedad Raúl Benavente y Compañía Limitada presenta reclamo ante la recurrida, solicitando: “Eliminar vínculo laboral de empresa 78.751.660-2 con trabajador RUT RUT reservado por motivo que no correspondía pagar cotizaciones por relación laboral de inicio fecha 01-04-1989 se solicita devolución de los dineros si corresponde y eliminar deudas que esto genera”. Con fecha 1 de abril de 2021, la recurrida resuelve la reclamación dictando resolución en que se señaló en lo pertinente que: “Atendido que el contrato de trabajo es anterior a la vigencia de la Ley N°19.728 (02/10/2002) conforme a lo anterior se eliminará la cuenta individual y se efectuará la devolución de las cotizaciones pagadas indebidamente”.

Asevera el recurrente que la resolución dictada el 1 de abril de 2021 por la Sociedad Administradora de Fondos de Cesantía Chile II S.A., es un acto ilegal y arbitrario, en cuanto ordena la desafiliación del seguro de desempleo del recurrente y la devolución de cotizaciones pagadas indebidamente. Es ilegal por cuanto dicha entidad de seguridad social se aboca a determinar si una determinada relación laboral se encuentra vigente o no y, cuando ella habría empezado a regir entre las partes, potestad de la cual carece, ya que la facultad de juzgar y, en especial, de dar por establecido que se está en presencia de un contrato de trabajo y la determinación de cada uno de sus elementos y particularidades, es una facultad que se le ha entregado en forma privativa a la justicia laboral, y al irrogarse dicha facultad, lisa y llanamente la recurrida se está constituyendo de facto en una “comisión especial ”, lo que le está absolutamente vedado, máxime si el asunto de fondo sobre el que resuelve está sometido con anterioridad al conocimiento de la judicatura del trabajo a través de la causa T-4-2021, en actual tramitación ante el Juzgado del Trabajo de Concepción, según ya se ha referido.

En concreto, el acto calificado de ilegal vulnera lo preceptuado por el en materia de competencia absoluta artículo 420 letra a) del Código del Trabajo y artículo 1 del Código Orgánico de Tribunales, artículo 1 incisos 1° y 2° y 5 de la Ley 19.728, concernientes al seguro de cesaría y a los derechos del trabajador a su respecto.

Considera infringida la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N°3 inciso 5° de la Constitución Política de la República de Chile de 1980, conocida como la garantía del “juez natural”, ya que al irrogarse la AFC facultades propiamente jurisdiccionales, como es el dar por establecida una relación de trabajo y su vigencia, se ha constituido en una “comisión especial”, accionar que le está absolutamente vedado por el constituyente. Igualmente conculca la garantía del derecho de propiedad, consagrada en el artículo 19 N°24 de la Carta Fundamental, ya que el recurrente tiene derechos de naturaleza incorporal que emanan de su contrato de afiliación que mantiene para con la AFC, al cual se le puso término unilateral, en forma abrupta, por la resolución que por medio de este recurso se ha calificado de arbitraria e ilegal, perdiendo el recurrente los derechos y beneficios que como afiliado al seguro de desempleo le pueden corresponder.

Concluye pidiendo declarar arbitraria e ilegal la resolución dictada por la recurrida que desafilia del seguro de desempleo al recurrente y dejarla sin efecto, o bien las medidas que ordene el Tribunal, todo con costas.

Comparece Robert Schultz Figueroa, abogado en representación de la sociedad Raúl Benavente y Cia. Ltda., indicando que el recurrente ingresó al trabajo en abril de 1989, y la Ley 19.728 se aplica a los trabajadores que iniciaron actividades laborales con posterioridad a la publicación de la ley el año 2001, por lo que no era aplicable al recurrente. No obstante, el empleador pagó cotizaciones del fondo de cesantía por error en algunos meses del año 2013, no debiendo hacerlo, razón por la que solicitó la devolución de lo pagado y la AFC así lo hizo.

Lo anterior debido a que la única forma en la que el empleador pudo afiliar válidamente al trabajador, era cumpliendo con lo dispuesto en el art. 1° transitorio de la Ley 19.728, que señala: "Los trabajadores con contrato vigente a la fecha de la presente ley, tendrán la opción para ingresar al Seguro generando en dicho caso la obligación de cotizar que establece el artículo 5°. El trabajador deberá comunicar dicha decisión al empleador, con a lo menos treinta días de anticipación, la que se hará efectiva el día 1 ° del mes siguiente, al de la recepción de la comunicación, conforme a las instrucciones generales que imparta al efecto la Superintendencia." No habiendo nunca recibido la comunicación del trabajador, el empleador nunca estuvo tampoco obligado a cotizar, por lo que tampoco adeuda cotizaciones a la AFC. No obstante, el recurrente alega que el contrato se inició el año 2013 y por lo mismo había obligación de pagar las cotizaciones de cesantía y que, por lo mismo, la AFC habría cometido un acto ilegal y arbitrario por haber dejado sin efecto el contrato y devuelto las cotizaciones.

A juicio del informante ello no es así, puesto que en el caso cambio de propiedad de una empresa a otra, reconociéndose en su contrato de trabajo el tiempo laborado para el empleador anterior, sin mediar suscripción de finiquito y sin que exista modificación total o parcial relativa al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa, se considera como una relación laboral única conforme lo dispuesto en el art. 4° del Código del Trabajo. Por lo mismo, no es que la AFC determine si una relación laboral está vigente o no, ni cuándo habría empezado a regir, determinando sus elementos y particularidades, como dice la recurrente, puesto que la AFC no hizo más que reconocer un hecho, que es que el contrato comenzó el año 1989 y no el 2013, como señala insistentemente el recurrente, y que, por lo tanto, no había obligación de cotizar en la AFC.

Concluye pidiendo el rechazo del recurso en todas sus partes, con costas.

Comparece nombre reservado en representación Administradora de Fondos de Cesantía Chile S.A. exponiendo el contenido de la Ley N°19.728 e indicando que la incorporación al seguro de cesantía es obligatoria para aquellos trabajadores dependientes regidos por el Código del Trabajo que inicien o reinicien actividades laborales con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley, esto es, 2 de octubre del año 2002, y opcional para aquellos trabajadores que se encuentren con contrato de trabajo vigente a esa fecha.

Se refiere luego al financiamiento del Fondo que proviene, por una parte, de cotizaciones de cargo del empleador y por otra, del trabajador, según el tipo de contrato de trabajo que las partes hayan suscrito y de un aporte estatal, según los porcentajes y montos que señala la Ley. Indica la recurrida que, es necesario -puesto que resulta pertinente a los hechos en que recae el presente recurso - referirse al principio de continuidad laboral, ¡contenido en el inciso segundo del artículo 4 del Código del Trabajo, el que dispone que "Las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa, no alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores, emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos del trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con él o los nuevos empleadores", disposición a cuyo respecto cita jurisprudencia judicial y administrativa.

Señala la recurrida que en relación con las cotizaciones pagadas para trabajadores no afiliados al seguro de cesantía y la forma como debe proceder la Sociedad Administradora en caso que se registren tales cotizaciones, no estando obligadas las partes a cotizar en el seguro de cesantía, las disposiciones contenidas en el Compendio de Normas del Seguro de Cesantía, establecen que deberá tratarlo según el procedimiento de solución regulado en el Libro II, Título IV, el que en su Capítulo I letra a) dispone que: "se considerarán Pagos en Exceso los siguientes: b) Cotizaciones previsionales de cargo del afiliado o del empleador, correspondientes a trabajadores no afiliados." Así también, el Compendio agrega las condiciones necesarias para proceder a la devolución de aquellas cotizaciones previsionales correspondientes a trabajadores no afiliados al seguro de cesantía.

En el presente caso, el 10 de marzo de 2021, el empleador Raúl Benavente y Cía. Ltda., presentó un reclamo formal, en virtud del cual solicitó a la recurrida: (i) la devolución de cotizaciones previsionales indebidamente pagadas en favor del recurrente, por los períodos desde enero hasta abril de 2013, y desde enero hasta noviembre de 2020; (ii) la eliminación de los períodos registrados con mora presunta y, (iii) la eliminación de los registros de afiliación del recurrente, ocasionada como consecuencia del pago de las referidas cotizaciones. Fundó su solicitud en el hecho de tratarse de una relación laboral iniciada con fecha 1 de abril de 1989, esto es, iniciada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley (2 de octubre de 2002) y acompañó a su solicitud una copia del contrato de trabajo suscrito en su momento con el recurrente. En efecto, el inciso final de la cláusula séptima del contrato de trabajo - sobre duración del contrato y fecha de ingreso - que fue acompañado en autos por el recurrente, establece lo siguiente: "Se deja expresamente establecido que el Trabajador ingresó a la Empresa el: 1 de abril de 1989. reconociéndose para todo efecto los años servidos en Empresa anterior".

Con base en los documentos aportados por el ex empleador Raúl Benavente y Cía. Ltda., los antecedentes incluidos en su reclamo, las normas vigentes que regulan la materia y lo resuelto por la Dirección del Trabajo sobre la materia, con fecha 10 de marzo de 2021 la recurrida emitió el Dictamen Solución de Reclamo AFC250502.

La recurrida señala que luego de verificar con base en la documentación aportada por el recurrente que efectivamente dichos pagos correspondían a cotizaciones enteradas indebidamente en el Seguro de Cesantía, y una vez realizados los ajustes financieros que ordena la normativa contenida en el Compendio que la rige, con fecha 26 de abril de 2021 puso a disposición del recurrente en las oficinas de Servipag la suma de $29.836. La referida cifra corresponde a los aportes efectuados por el recurrente, esto es, el 0,6% de sus remuneraciones imponibles, descontados en su oportunidad por su ex empleador y enterados a su Cuenta Individual por Cesantía en esta Sociedad Administradora. Por su parte, las cotizaciones de cargo del ex empleador del recurrente e indebidamente pagadas por éste durante el tiempo en que estuvo vigente la relación laboral, esto es, el 2,4% de las remuneraciones imponibles, que asciende a $31.082, se pagó mediante depósito bancario en la cuenta corriente que el referido ex empleador indicó al momento de presentar su reclamo.

Estima la recurrida que ha obrado de acuerdo con la normativa vigente, por lo que no ha incurrido en ilegalidad o arbitrariedad alguna, limitándose a dar cumplimiento a sus obligaciones legales ya consignadas y no ha hecho sino cumplir con las disposiciones de carácter obligatorio establecidas en la Ley así como del Compendio dictado para fines normativos del sistema de seguro desempleo por la Superintendencia de Pensiones, no existiendo a la fecha fundamento de hecho o de derecho alguno que sustente los hechos alegados por el recurrente en su presentación.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

Primero. Que el recurso de protección tiene por objeto restablecer el imperio del derecho cuando se han visto conculcadas, aun en grado de amenaza, las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, según lo dispone el artículo 20 de la Carta Fundamental. En tales casos, la Corte de Apelaciones respectiva puede adoptar todas las medidas conducentes a lograr que cese la perturbación de tales garantías. Para tales efectos, deben concurrir los siguientes requisitos que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada; que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; que de la misma se siga directo e inmediato atentado contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía; y que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección.

Segundo. Que resulta ser hechos no discutidos por las partes: a) que el recurrente fue contratado laboralmente por la sociedad Raúl Benavente y Compañía Limitada el 1 de julio del año 2013, reconociéndosele expresamente una antigüedad laboral que se retrotrae al 1 de abril del año 1989; b) que el empleador pagó cotizaciones del fondo de cesantía durante algunos meses del año 2013; c) que el 24 de noviembre de 2020 el recurrente fue despedido por su empleador, incoándose causa laboral RIT N° T-4-2021 del Juzgado del Trabajo de Concepción en que el primero demanda al segundo en acciones subsidiarias y por diversas prestaciones; d) que constituye un punto de interés jurídico en dicho procedimiento, la procedencia y pago de cotizaciones del fondo de cesantía creado por la Ley N°19.728; y, e) que a requerimiento de Raúl Benavente y Compañía Limitada, el 10 de marzo de 2021 la recurrida emitió el Dictamen Solución de Reclamo AFC250502, por el cual dispuso la eliminación de la cuenta individual del recurrente y la restitución de las cotizaciones pagadas.

Tercero. Que es la resolución recién referida aquella a la cual el recurrente atribuye el carácter de arbitraria e ilegal, por estimar que vulnera los numerales 3 inciso 5° y 24 del artículo 19 de la Constitución Política.

Cuarto. Que es posible constatar que la Administradora de Fondos de Cesantía Chile S.A., al tiempo de resolver, sólo tuvo a la vista la presentación del empleador y un contrato de trabajo aportado por éste en que se reconocía la antigüedad del trabajador desde año 1989, lo que llevó a la recurrida a resolver, por sí y ante sí, inaplicabilidad de la Ley 19.728 respecto del recurrente, sin haber siquiera tomado el resguardo de requerir el parecer del afiliado, respecto del reclamo de su ex empleador.

Quinto. Que ni la Ley precitada ni su normativa reglamentaria, confieren a la recurrida facultades para efectuar calificaciones jurídicas de carácter jurisdiccional, como la que evidentemente reclamaba una situación como la generada en la especie, en que se debe dilucidar si la interpretación de una cláusula contractual conduce o no, a la obligación del empleador de pagar cotizaciones en el fondo de cesantía del trabajador.

Lo antes aseverado puede colegirse de la lectura del propio informe de la recurrida, que transcribiendo parcialmente el Compendio de Normas del Seguro de Cesantía, establece como una obligación que le es propia "… verificar en base a la documentación pertinente que efectivamente corresponden a cotizaciones enteradas indebidamente en los respectivos Fondos de Cesantía y que le cabe absoluta certeza que no procede la creación de la Cuenta Individual por Cesantía.".

Sexto. Que aseveraciones de la recurrida contenidas en su informe tales como “… luego de verificar con base en la documentación aportada por el recurrente que efectivamente dichos pagos correspondían a cotizaciones enteradas indebidamente en el Seguro de Cesantía …” así como “… las cotizaciones de cargo del ex empleador del recurrente e indebidamente pagadas por éste durante el tiempo en que estuvo vigente la relación laboral …”, demuestran claramente que ésta se erigió como “juez” de un conflicto entre partes, sin siquiera respectar el principio básico de bilateralidad y el derecho del recurrente a ser oído, vulnerando con ello la garantía contemplada 3 inciso 5° del artículo 19 de la Constitución, constituyéndose en comisión especial, que “resolvió” un conflicto jurídico que no estaba destinado solucionar, obrar que sólo puede ser calificado como ilegal por las razones ya expuestas, así como arbitrario al no existir razón ni buen juicio de su parte al dictar el Dictamen AFC250502, sino, de contrario, irreflexión e imprudencia al resolver en la forma que lo hizo.

Séptimo. Que sin perjuicio de que por las razones expuestas, el recurso de marras será acogido en la forma que se dirá, es menester dejar claramente establecido, que no será esta sentencia la que se pronuncie sobre el fondo de la discusión que llevan las partes, concerniente a la pertinencia o no de pagar cotizaciones de cesantía en la situación de hecho que envuelve al recurrente, cuestión que deberá ser resuelta por el tribunal competente para ello.

Por esta misma razón no se estima pertinente incorporar al catálogo de garantías fundamentales vulneradas, aquella establecida en el N°24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, en la medida que la propiedad o ausencia de ella respecto del derecho que reclama el recurrente, deberá ser establecida en la sede antes referida.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República de Chile y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación de Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara que se acoge, sin costas, el recurso de protección deducido por nombre reservado, en contra de la Administradora de Fondos de Cesantía Chile S.A., debiendo la recurrida:

1) dejar sin efecto la resolución AFC250502, dictada el 1 de abril de 2021, que dispuso la eliminación de la cuenta individual del recurrente y la restitución de las cotizaciones abonadas en dicha cuenta; y 2) rehabilitar la antedicha cuenta individual y disponer el reintegro de las sumas restituidas al empleador y al trabajador si éstas le hubiesen sido enteradas.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Redactada por el abogado integrante Carlos Álvarez Cid.

Nº4320-2021.