nombre reservado con ARIDOS MADESAL SPA

Concepción, veintinueve de abril de dos mil veintiuno.

VISTO:

nombre reservado de la comuna de Penco, con domicilio en domicilio reservado, en favor de nombre reservado, RUN: RUT reservado, secretaria de la junta de vecinos 13-R con domicilio en domicilio reservado, población la greda y doña nombre reservado, RUN: RUT reservado, Rene Schnaider 61, población Santa Rosa, Penco, en cuyo favor deduce acción de protección constitucional en contra de la empresa ARIDOS MADESAL SPA, persona jurídica del giro de su denominación, representada legalmente por don nombre reservado, ignora profesión u oficio, ambos domiciliados en domicilio reservado,3 Ruta 150, camino a Penco Concepción, en razón de haber incurrido en el acto arbitrario e ilegal, consistente en la afectación de las garantías constitucionales del artículo 19 N°1 y N°8, de la Constitución Política de la República, por actos ilegales y arbitrarios con que la recurrida afecta la vida y salud de poblaciones completas en las que viven entre otras las personas en favor de quienes se interpone este recurso y lo hace principalmente impidiendo el derecho que tienen a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

Señala que el 20 de diciembre del año 2013, la empresa Madesal presentó a evaluación el proyecto ante el SEIA denominado “Extracción y procesamiento de áridos, cantera Fundo Landa, comuna de Penco”, el que tiene por objetivo extraer material pétreo a partir de una cantera localizada en la comuna de Penco, sobre una superficie aproximada de 20 hectáreas, con entrada en el Km 4,15 al lado derecho de la ruta 150.

Precisa que, como es natural, el proponente del proyecto, Madesal, solicitó la evaluación y permisos sectoriales para un lugar específico de extracción de material pétreo, procesamiento y funcionamiento, acotando con las respectivas coordenadas geográficas tales ubicaciones que señalan desde la entrada y hasta la salida del lugar de extracción, siendo para dicho lugar en específico que se realizaron las diferentes evaluaciones y calificaciones las que permitieron realizar el proyecto para el lugar indicado por el proponente.

Agrega que la calificación del proyecto minero, pasó por discusión debido al emplazamiento en un área de uso urbano en la comuna de Penco. La comisión se pronunció el 23 de enero del 2015, la resolución de Calificación Ambiental fue desfavorable al proyecto dados los argumentos sólidos planteados por la comisión que expuso respecto a los efectos ambientales y fundado en el derecho a vivir en un ambiente sin contaminación que tienen las familias de las poblaciones de Penco situadas en los alrededores del proyecto, como lo son Santa Rosa, Cosmito, El Aromo, La Greda y sobre todo pensando que se trata de un área que se ha proyectado como de extensión urbana.

Refiere que a pesar de la negativa inicial, el 9 de julio del año 2015, se aprobó el proyecto, mediante un recurso administrativo Res. Ex. N°0864/15, la empresa MADESAL logra la calificación favorable a pesar de que la autorización de funcionamiento es para la extracción en un área que tiene esa actividad prohibida, y por el gran plano regulador metropolitano de Concepción establece esa área como de extensión urbana y de protección en pendiente ZEP (zona de extensión en pendiente), quedando, como se dijo, excluida la acción minera de tipo extractiva y productiva. Para la reclamación fue relevante la patente otorgada por la Ilustre Municipalidad de Penco en que manifestaba su completa aprobación al proyecto en un momento en que el proponente se sometía a evaluación por parte del Servicio de Evaluación Ambiental.

En relación al cambio de ubicación de la actividad minera original propuesta en el proyecto, y nuevos efectos sobre el medio ambiente en áreas no evaluadas y no autorizadas por el Servicio de Evaluación Ambiental, el proyecto “Extracción y procesamiento de áridos, cantera Fundo Landa, comuna de Penco” declaró acceso en línea roja y ubicación para lo señalado en polígono verde.

Arguye que el proyecto referido en su ejecución, no cuenta con fiscalización por ningún organismo del estado de Chile y que el Ministerio del Medio Ambiente ha modificado el acceso al proyecto Minero, además ha intervenido el estero Landa en su totalidad deforestando hasta el cauce la vegetación nativa, iniciando procesamientos mineros en áreas distintas a las informadas y de las cuales los órganos con competencia no se pronunciaron y emitieron los informes. En términos muy sencillos existe un proyecto aprobado y otro diferente ejecutándose.

Hace presente que el Estado de Chile ha encomendado al Servicio de Evaluación e Impacto Ambiental, la evaluación de los proyectos con carga ambiental y -en este caso- el mismo Estado no ha concurrido a fiscalizar si la información entregada por el proponente es la que realmente está llevando a cabo en la actualidad.

Sostiene que en el informe entregado por el proponente se señaló la ubicación de la planta de procesamiento en el círculo amarillo y el acceso al costado de la carretera con entrada en el Km 4,15 al lado derecho de la ruta 150 que une Concepción-Penco, antecedentes con los que se llevaron a cabo los estudios de contaminación acústica, emisiones de polvo, escurrimiento de aguas, deforestación, intervención de cursos de agua, vertientes, esteros y napas, Luego, con la ubicación referida, refiere que el Estado de Chile generó amplios informes en relación a los impactos ambientales que las áreas con población urbana pudieran ver afectada su calidad de vida, además los organismos del estado con pronunciamientos ambientales en el caso específico de la Seremi de Medio Ambiente dio su pronunciamiento para ese sector señalado.

Precisa que con el cambio de lugar en el procesamiento de material pétreo, en un área de ubicación no declarada y no autorizada por el SEIA, el área actual de procesamiento -distante a 2 kilómetros del área declarada por el proyecto minero-, está interviniendo sitios que no fueron evaluados y por consiguientes no autorizados por él SEA, se ha generado una inmensa diferencia entre el proyecto propuesto que se fijó en un área de 22 hectáreas como la superficie a intervenir de las cuales al día de hoy se han transformado en 37.9 hectáreas de trabajo extractivo y productivo sin que en el proceso de evaluación original se tomaran en cuenta estas nuevas superficies, ni menos se hubiesen autorizado con los permisos sectoriales correspondientes.

Indica que lo referido precedentemente ha provocado inundaciones a lugares poblados, la deforestación de los esteros, la tala en lugares no autorizados, que la entrada y salida de los camiones por donde no se supone que pasarán maquinarias y la planta de procesamiento esté en un punto cercano a nuevas áreas pobladas en Penco, sin que las mediciones señaladas en el informe del proyecto y los pronunciamientos emitidos hasta hoy tengan validez alguna.

Por otra parte, sostiene que la alteración del Estero Landa en su trayecto completo, ha provocado el escurrimiento de los sedimentos, arenas, limos, arcillas al cauce, generando un curso de agua débil y turbio.

Asimismo, la polución y el ruido que sufren todos los vecinos de las poblaciones como El Aromo, Santa Rosa, La Greda o Cosmito, no les permite vivir tranquilos, ya que los camiones funcionan incluso durante la noche y el ruido les impedía dormir a los vecinos. El polvo que se levanta cubre las poblaciones, perjudicando de manera evidente la vida y salud de todos los que actualmente están más cerca de la extracción de pétreos Cita el artículo 11 ter de la Ley 19.300 y el artículo 7 del Decreto 38 que establece “norma de emisión de ruidos generados por fuentes que indica, elaborada a partir de la revisión del decreto nº 146, de 1997, del ministerio secretaría general de la presidencia” ordenando que los niveles máximos de emisión de ruido de 55 decibeles durante el día (07:00 a 21:00 horas), 45 decibeles en la noche para zonas habitacionales (21:00 A 07:00 horas) y hasta 70 decibeles si se trata de zonas industriales.

Sobre este punto, precisa que cada camión genera por su sólo movimiento un nivel sonoro medio de más de 90 decibelios.

Finalmente, indica que tomaron conocimiento de los hechos el día 25 de enero recién pasado, cuando al acercarse a verificar la razón de los ruidos y la polución habían crecido en la zona aledaña a la población El Aromo, pudiendo comprobar que la empresa recurrida se encontraba trabajando, alterando cada vez más la calidad de vida de los vecinos.

Pide que acogiendo el recurso, se ordene a la recurrida cesar en la realización de trabajos que afecten la salud de los habitantes del El Aromo, Santa Rosa, La Greda y Cosmito, dentro de tercero día de ejecutoriado el fallo o en el plazo que esta Corte determine y/o las de más medidas que estime convenientes para reestablecer el imperio del Derecho y asegurar la debida protección de las garantías constitucionales conculcadas, todo ello con expresa condenación en costas.

Informó nombre reservado, Directora Regional del Servcio de Evaluación Ambiental, Región del Biobío.

Señala que con fecha 20 de diciembre de 2014, ingresó a evaluación de nombre reservado el proyecto denominado “Extracción y Procesamiento De Áridos, Cantera Fundo Landa, Comuna De Penco”, del titular áridos Madesal SpA.

Refiere que de acuerdo a la evaluación ambiental, el proyecto consiste en la extracción de material pétreo a partir de una cartera localizada en la Comunidad de Penco sobre una superficie aproximada de 20 hectáreas ubicada en el sector de Cosmito, aproximadamente en el Km 6,5 de la ruta 150 lado Este, al interior del fundo Landa y con ingreso al frente de extracción a través de un domicilio reservado Km en dirección Noroeste.

Indica que los niveles de producción se encuentran asociados al aumento considerable de la demanda por materiales pétreos para el uso de obras viales públicas y privadas. El plazo de vida útil del proyecto es de 20 años.

Por su parte, la fase de construcción considera la disposición de equipamiento e infraestructura necesaria para iniciar las actividades de operación. Dentro de las principales instalaciones se encuentran una planta de procesamiento de material Chancado y los elementos e instalaciones complementarios tales como bodegas, oficinas, cabañas y sala de control.

La etapa de operación considera la estabilización de los taludes en una superficie de explotación de aproximadamente 190.534,795 m2, de acuerdo a lo presentado en detalle en anexo 10 de la Declaración de nombre reservado (DIA) correspondiente al proyecto de extracción.

Los taludes laterales están configurados por terrazas consecutivas que aseguran la estabilidad del terreno. El talud promedio es V:H=1,5:1, lo cual implica terrazas de 3.33 m de ancho y de 5 m de alto Además se contempla el ejecución de canales que permitan el escurrimiento de agua lluvia para evitar eventuales desprendimientos de terreno las terrazas consideras una contrapendiente con respecto a la pendiente natural del terreno para el escurrimiento de agua lluvia Los parámetros geométricos básicos relacionados a la extracción de materiales se destinan y detallan en la sección 1.6.3.2 del capítulo 1 de la DIA.

La extracción de material de la cantera se realizará a través de excavación y precorte con tronaduras controladas que dependerá de la dureza de la roca, por lo que se considera la utilización de explosivos previo a ser procesado. Para este procedimiento el titular contará con una empresa especializada para tales fines, de esta manera dar cumplimiento lo establecido en la ley sobre control de armas Dirección General de movilización.

En cuanto a las materias primas (fracciones rocosas extraída desde el cerro transportadas de los frentes de extracción a la planta de chancado) serán ingresadas al proceso de terraplén en la descarga a la tolva de alimentación del changador primario que se encontrarán instaladas en la faena.

En tanto que los acopios de materias primas se generarán producto de que no todo el material del cerro podrá pasar directamente el proceso de chancado. Estos acopios de material serán dispuestos a un costado de la planta de chancado procurando que estén cerca del acceso al terraplén y qué dejen suficiente espacio para los circuitos de tránsito.

Los acopios de productos terminados se generarán principalmente por el traslado de áridos acumulados en las pilas de material que se forman al final de las cintas transportadoras de la plana durante el proceso de chancado. Estos acopios de material están dispuestos en zonas cercanas a la planta de chancado separados por tipo de producto procurando las reservas de superficie para el tránsito de vehículos y maquinaria que participaran en el traslado de materiales.

Existirá una zona de estacionamiento para camiones externos y una zona de tránsito para camiones y maquinaria. El circuito de transito interno se encontrará debidamente señalizado, a objeto de maximizar la fluidez en el desplazamiento interno y así editar atochamiento, paso indebido de vehículos en su no habitadas y accidentes. El proyecto implementara señalética dónde se indicarán los límites de velocidad máxima de circulación y los caminos de acceso a los sitios de explotación los cuales no deberá superar los 30 kilómetros por hora. La frecuencia de entrada y salida de camiones externos durante la etapa de operación del proyecto se encuentra relacionada directamente con el nivel de producción que presentar a la extracción y procesamiento de áridos. Por lo anterior y considerando que la capacidad de carga de los camiones externos es de 20 m cúbicos cada uno, se ha estimado un promedio de cuatro camiones por hora considerando 8 horas máximas en labores de despacho de producto. Dentro del predio (interior) Transitarán de forma esporádica dos camiones tolva con capacidad de carga de 14 m cúbicos. En anexo ocho de la adenda 1 se presenta la aprobación técnica de diseño presentado por el titular asociado a las calles de servicio cumpliendo con las especificaciones requeridas por la Dirección de Vialidad.

Respecto a las emisiones de ruido, indica que en el anexo 6 de la DIA se presenta el informe de emisiones acústicas del proyecto. En dicho estudio, las mediciones se realizaron de acuerdo a lo requerido en el manual de aplicación del Decreto Supremo número 38/ 2011 del MINSEGPRES, siendo aplicado tanto el método de medición y evaluación cómo lo referido al tipo de instrumental utilizado. Este estudio presentó una proyección de los niveles de ruidos generados por el proyecto de extracción y procesamiento de áridos.

Luego, en la etapa de construcción, precisa que las principales fuentes emisoras corresponde la excavadora, tránsito de camiones, motoniveladora y generador eléctrico. Señala que en esta etapa solo se evaluó horario diurno y para la proyección de los niveles de ruido en la etapa de operación fueron consideras las principales fuentes emisoras de los procesos de operación de la planta. Estas fuentes fueron agrupadas dentro de la planta en el sector más cercano a los puntos sensibles para recrear así la peor condición de emisión de Ruidos. Acompaña a su informe, tabla de evaluación de niveles de ruido.

La etapa de operación contempla además el uso de explosivos (tronadura mineral). Dicha actividad será de carácter esporádico con un periodo de una tronadura por semanas, solo si es necesario, en horario diurno, en el periodo de menos molestias, según acuerdo con los habitantes, dentro de un radio de seguridad de 100 m alrededor de la explosión tomando la peor condición posible considerando una detonación a una distancia de 1 km.

La tramitación del proceso de evaluación de nombre reservado concluyó con la Resolución de calificación de ambiental (RCA) N° 048, de 23 de enero de 2015, emitido por la Comisión de Evaluación de la región del Biobío, que calificó desfavorablemente el proyecto. Luego, sobre dicha resolución, el titular interpuso un recurso de reclamación, el cual fue resuelto mediante la Res. Ex. N° 864, de 09 de julio de 2015, del Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental, en virtud de la cual se revocó la resolución de la Comisión de evaluación de la región del Biobío, aprobando el proyecto.

Ahora, como corolario de la información que se indicará a continuación, es del caso hacer presente que es muy usual que, con posterioridad a las calificaciones ambientales efectuadas por las antiguas COREMA y, en la actualidad, por las Comisiones de Evaluación, es que se sucedan cambios en los proyectos. A efectos de determinar si dichos cambios significan “modificaciones” a los proyectos evaluados que signifiquen obligatoriedad de ingresar nuevamente al Sistema de Evaluación de nombre reservado, es que se reconoció y se utiliza un proceso administrativo denominado “Consulta de pertinencia”, consistente en un requerimiento de interesado, consultando si un determinado proyecto o actividad, o su modificación, se encuentra en la obligación legal de someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) en forma previa a su ejecución y el Servicio de evaluación Ambiental, como administrador del SEIA, emite su opinión técnica-jurídica sobre si está sometido o no a dicha obligación. La consulta de pertinencia no es una obligación para los titulares de proyectos, pero una vez que se presenta, el Servicio de Evaluación Ambiental se encuentra obligado a pronunciarse y resolver la consulta de pertinencia. En este sentido, señala que es el artículo 26 del Reglamento, el que regula las consultas de pertinencia de ingreso al SEIA.

En consecuencia, refiere que presentados los antecedentes de un proyecto o actividad por un proponente o titular, se realizará el análisis de pertinencia de acuerdo con (i) las tipologías de proyectos establecidas en el artículo 10 de la Ley N°19.300 y especificadas en el artículo 3 del Reglamento del SEIA; y (ii) lo dispuesto en el artículo 2 literal g) del citado Reglamento, que regula las hipótesis modificación de proyecto.

Hechas las precisiones anteriores, informa que, consultados los registros, se han encontrado diversas consultas de pertinencia asociadas al proyecto “Extracción Y Procesamiento De Áridos, Cantera Fundo Landa, Comuna De Penco”, del titular áridos Madesal SpA.:

A.- Consulta de Pertinencia ingresada con fecha 16 de marzo de 2016, denominada “Modificaciones al proyecto Extracción y Procesamiento de Áridos, Cantera Fundo Landa, Comuna de Penco”.

B. Consulta de Pertinencia ingresada con fecha 26 de agosto de 2016, denominada “Co- procesamiento de Cenizas en Cantera Fundo Landa”

C.- Consulta de Pertinencia ingresada con fecha 24 de septiembre de 2019, denominada “Modificación a la Mezcla de Áridos, Cantera Fundo Landa, Comuna de Penco”

En cuanto a las atribuciones de fiscalización de las Resoluciones de Calificación Ambiental, refiere que de acuerdo a la dispuesto en la citada Ley N° 19.300, sobre Bases Generales sobre el Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación de Ambiental es un servicio público encargado de la Administración del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y todas sus funciones se fundan y circunscriben en tal misión, pero, específicamente, la Ley no le otorga competencias fiscalizadoras, las cuales se encuentran radicadas en otros órganos de la Administración del estado, como lo son, por ejemplo, la Superintendencia del Medio Ambiente que tiene por atribución la fiscalización y sanción del incumplimiento de las Resoluciones de calificación Ambiental, entre otros instrumentos de gestión ambiental.

Por lo anterior, al Servicio de Evaluación Ambiental no le corresponde desarrollar visitas a terreno inspectivas posteriores a que el proyecto haya sido calificado ambientalmente, como lo es en el caso particular del proyecto “Extracción y Procesamiento de Áridos, Cantera Fundo Landa, Comuna de Penco”, puesto que dichas acciones son propias y exclusivas de los órganos que poseen atribuciones de fiscalización y sanción y de la cuales carece la institución.

Sin perjuicio de lo señalado respecto a las competencias del servicio, sostiene que de acuerdo a la naturaleza de los hechos que fundan el recurso de protección, eventualmente, podrían corresponder a una infracción a la respectiva Resolución de Calificación Ambiental y, por tanto, ser fiscalizada, analizada y sancionada, en su caso, por la Superintendencia del Medio Ambiente.

Hace presente que se aprecian ciertas confusiones conceptuales respecto a la interpretación normativa y técnica ambiental, lo cual, en todo caso, no exime de que efectivamente se pueda estar presentando infracciones a las condiciones sobre la base de la cual fue calificado ambientalmente el proyecto o que se sobrepase los límites permitidos de las normas de emisión que corresponda a una determinada actividad. Pero, establecer o no dichas transgresiones, corresponde determinarlo los órganos con competencias fiscalizadoras y sancionadoras, como lo es, entre otros organismos, la Superintendencia del Medio Ambiente.

Respecto a otros proyectos en el Fundo Landa, informa que consultados los registros, así como se informó la existencia del proyecto calificado ambientalmente “Extracción y Procesamiento De Áridos, Cantera Fundo Landa, Comuna De Penco” y sus posteriores consultas de pertinencia, todos de titularidad del recurrido Madesal SpA, también fue posible encontrar una consulta de pertinencia de otro proyectos en el “Fundo Landa” de la comuna de Penco, perteneciente a un titular distinto (indemax Ltda).

Precisa que la consulta de pertinencia denominada “Planta de hormigón Penco” del titular Indemax Ltda. ingresó a 04 de diciembre de 2012 y aún se encuentra en tramitación, por lo que aún no existe un pronunciamiento de si debe o no ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

De conformidad a la información proporcionada, este proyecto no estaría en operación todavía.

Informó nombre reservado, Alcalde de la comuna de Penco, quien señala que la recurrida ejecuta actividad comercial de conformidad al artículo 23 y siguientes de la ley de Rentas Municipales con domicilio en domicilio reservado, cuenta con patente comercial a nombre de Áridos Madesal Spa Rut. RUT reservadoGiro Extracción, Procesamiento y Venta de Áridos Ruta 150 Concepción Penco Km. 6.5 Sector Landa.

Agrega que Áridos Madesal ejerce la actividad en el domicilio indicado a contar del 25.03.2014, en primera instancia amparada en patente provisoria hasta el 25.03.2015, para luego ingresar patente definitiva de acuerdo a los antecedentes presentados a la fecha, patente que es pagada semestralmente.

Para el otorgamiento de la patente se tuvo en vista el artículo 3.4 de la Ordenanza Local del Plan Regulador Comunal, que establece que se encuentran prohibidas los siguientes usos de suelo: “Extracción de Áridos y Fabricación de Ladrillos. Se exceptúa la extracción de Áridos y/o Pétreos de Lechos de curso de Agua, autorizados por los Servicios Competentes.”

Precisa que la solicitud presentada por la empresa recurrida, al poseer la resolución ambiental favorable, N° 0864 del 09/07/2015, cumple con lo indicado artículo, en el sentido que se encuentra autorizado por los Servicios Competentes, en este caso, con Evaluación Ambiental Favorable, desprendida del Proyecto “Extracción y procesamiento de áridos, canteras Fundo Landa, Comuna de Penco” disponible en el sitio web www.sea.gob.cl Asimismo, hace presente, que conforme a lo dispuesto en Ordinario N° 2237 del 07/09/2012 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, dictado en uso de su atribución de interpretar las normas sobre los Instrumentos de Planificación territorial, en este caso sobre el Plan Regulador Comunal de Penco, en su numeral 6° señala “ las normas sobre extracción de áridos que contienen los instrumentos de Planificación, entiéndase Plan Regulador Metropolitano de Concepción y el Plan Regulador Comunal de Penco, carecen de sustento legal, puesto contravienen los cuerpos legales y reglamentarios que lo son aplicables...”

Así, puntualiza que dentro del proceso de Evaluación ambiental del citado Proyecto, la SEREMI de Vivienda y Urbanismo del Bíobio, a virtud de Ordinario N° 82 del 02/10/2014, informa en los términos referidos en el ya citado Ordinario N° 2237, en el sentido que la Extracción de Áridos, son faenas complementarias al uso de suelo, y no clasifica como uso de suelo para ser regulada a través de un Plan Regulador Comunal.

Finalmente, respecto a la accesibilidad al predio, indica que este se encuentra recepcionado por el Organismo competente con jurisdicción en la materia, mediante el Ordinario N° 1627 del 10/07/2015 de parte de la Dirección Regional de Vialidad.

Informó por la recurrida el abogado Mario Rojas Sepúlveda, solicitando el rechazo del recurso.

Sostiene que Áridos Madesal SpA es una sociedad del giro de su denominación que se dedica, precisamente, a la extracción de material pétreo - áridos - de determinadas canteras, dentro de lo cual desarrolla el proyecto “Extracción y procesamiento de áridos, cantera Fundo Landa, comuna de Penco” ubicado en el Kilómetro 6,5 de la Ruta 150 lado este, que se encuentra en fase de operación, proyecto que fue sometido al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental establecido en la Ley 19.300 por medio de una Declaración de nombre reservado.

Terminada la tramitación correspondiente, la Resolución Exenta Número 864/2015 de 9 de julio de 2015 resolvió calificar favorablemente el proyecto de mi representada, certificando que en la medida que éste se ejecute en el marco de los requisitos y obligaciones ahí establecidas, cumple con la normativa ambiental y no concurren efectos perniciosos.

En contra de dicha resolución, no se presentó reclamo alguno.

Por otro lado, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 23 del Decreto No 2.385 del Ministerio del Interior de 1996, indica que esta extracción y procesamiento, en tanto esté destinada a la venta directa del productor a terceros, se encuentra gravada con el pago de patente municipal.

Es por lo anterior que su representada obtuvo la respectiva patente municipal de la I. Municipalidad de Penco, primero en calidad de provisoria y, desde marzo de 2015, en calidad de definitiva.

Sostiene que el recurrente de autos incurre en una grave confusión al inferir que la actividad de extracción de áridos sería una actividad minera que, además, estaría prohibida por el Plan Regulador de Penco y el Plano Regulador Metropolitano de Concepción que consagrarían el sector como área de extensión urbana y protección de pendiente de manera que la actividad minera estaría del todo excluida en el lugar.

Sobre este punto indica que la extracción de áridos no es actividad minera en atención a lo que dispone el artículo 13 del Código de Minería.

En otro orden, indica que es fácticamente cierto que el Plan Regulador Metropolitano, en el artículo 8.9.1 y siguientes de su Ordenanza, y el Plan Regulador Comunal de Penco en el artículo 3.4 de su Ordenanza, contienen disposiciones sobre extracción de áridos, lo que constituye una cuestión de hecho porque, en Derecho, la actividad “extracción de áridos” no es materia que pueda normarse en dichos instrumentos de planificación. Los únicos usos de suelo que éstos pueden definir son aquellos contenidos en la Ley General de Urbanismo y Construcciones y la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, esto es: Residencial, Equipamiento, Actividades Productivas, Infraestructura, Espacio Público y Área Verde. En consecuencia, otras actividades - como la extracción de áridos - son materia de otras normas de nuestro ordenamiento. Cita ordinario 2237/DDUI321 la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo del Bío Bío con fecha 7 de septiembre de 2012, que afirma que “las normas sobre extracción de áridos que contienen los instrumentos de planificación vigentes, entiéndase el Plan Regulador Metropolitano de Concepción y el Plan Regulador Comunal de Penco, carecen de sustento legal, pues contravienen los cuerpos legales y reglamentarios que le son aplicables”.

Agrega que el proyecto de su representada se ejecuta actualmente en el lugar que fue aprobado y calificado ambientalmente, y no en otro distinto. Es ese predio el que es de su propiedad.

En efecto, indica que el lugar donde señala el recurrente que se estarían realizando las actividades que supuestamente generarían las afectaciones denunciadas no es de propiedad de su parte, sino que de una sociedad que constituye un tercero respecto de Áridos Madesal SpA y que no ha sido emplazada.

Efectivamente, sostiene que el proyecto en cuestión considera un acceso en el kilómetro 4,5 de la Ruta 150 lado este y sostiene el recurrente que se estaría utilizando uno distinto, pero más allá de sus propios dichos nada aporta, ninguna evidencia agrega al proceso.

Por último, señala que el área de proyecto colinda en un tramo de 200 metros con el estero Landa, sirviendo éste como parte del sistema de drenaje de aguas lluvias contemplado originalmente en el Plan Maestro de Evacuación y Drenaje de Aguas Lluvias de Penco y Tomé, encontrándose el punto de descarga al estero en el cruce ubicado en el Ramal Poniente que conecta la Ruta del Camino a Penco con la Autopista del Itata.

Respecto de este estero, indica que la mayor parte de aporte de aguas lluvias al Sistema Landa – que desemboca en el Río Andalién – proviene de sectores anteriores a aquél donde se ubica el proyecto de su representada.

Tanto es así que el Proyecto Cantera Landa sólo aporta un 10% de la totalidad de las aguas incorporadas al estero.

El sector donde se ubica el Proyecto tiene, en sí mismo e históricamente, condiciones de anegamiento propias de la zona, reconocido de esa forma por el Plan Regulador Comunal de Penco.

Arguye que su parte no ha intervenido el estero; no ha modificado su curse, deforestado hasta su rivera ni aportado material que pueda causar su turbiedad. Por el contrario, dicho efecto es producto de falta de mantención por la autoridad encargada quien ha omitido el cuidado de la vegetación ribereña y la limpieza del lecho.

También ha sido cautelosa en cumplir con las medidas correspondientes para mitigar cualquier efecto que pudiera causar el ejercicio de su actividad como, por ejemplo, el riego constante de caminos para evitar el levantamiento de polvo. Igualmente ha encargado y realizado los estudios pertinentes para asegurar en todo momento que la emisión de ruidos se encuentre ajustada a la norma, sin que se haya detectado anormalidad alguna.

Es por lo anterior que estima que las alegaciones del recurrente son extrañas, inesperadas y sobretodo infundadas.

En base a lo señalado precedentemente, sostiene que el recurso no puede prosperar, toda vez que su representada en todo momento, ha ajustado su conducta a los requisitos, condiciones y características determinadas por la Resolución Exenta Número 864/2015 de 9 de julio de 2015 que calificó ambientalmente favorable el Proyecto y tampoco se han producido los efectos que alega el actor, en cuanto no se ha generado afectación para la salud de las personas ni para su derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, sea por polvo o ruido.

Enfatiza que las medidas adoptadas por su parte para evitar estas consecuencias han sido efectivas, por medio del regadío constante de los caminos que detiene el alzamiento de polvo con el paso de los camiones.

Por su parte, la emisión de ruido por parte de los camiones fue debidamente medida y controlada, en horario diurno y nocturno, encontrándose dentro de la norma. Cosa distinta es que la Ruta 150, en sí misma, sea de tránsito frecuente de este tipo de vehículos, cuestión de la que no puede hacerse cargo su representada.

Finalmente, refiere que no han existido variaciones en el Proyecto que impliquen una modificación a lo calificado favorablemente por la autoridad medioambiental, habiéndose sometido cada posibilidad de cambio a pronunciamiento de pertinencia, de acuerdo con la legislación vigente.

Informó nombre reservado, Superintendente del Medio Ambiente, señalando que el proyecto “Extracción y procesamiento de áridos, cantera Fundo Landa, comuna de Penco” ha sido objeto de fiscalizaciones ambientales por parte de la Superintendencia, en los años 2014, 2018 y 2019 y que los expedientes íntegros de fiscalización pueden ser consultados en la ficha del proyecto, disponible en https://snifa.sma.gob.cl/UnidadFiscalizable/Ficha/11162.

Refiere que la primera de dichas fiscalizaciones, sistematizada en el Informe de Fiscalización Ambiental DFZ-2014-330-VIII-SRCA-IA, dio origen al procedimiento sancionatorio F-056-2014, por elusión de ingreso del proyecto al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA). Este procedimiento sancionatorio culminó con la aprobación de un Programa de Cumplimiento, que incluyó el ingreso del proyecto al SEIA, con lo cual el proyecto se sometió a la normativa ambiental aplicable y, finalmente, fue calificado ambientalmente favorable a través de la Resolución Exenta N° 0864/15, de 9 de julio de 2015, de la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental.

En el año 2018, el proyecto fue objeto de una nueva actividad de fiscalización, a fin de verificar la ejecución del Programa de Cumplimiento aprobado. Esta actividad fue sistematizada en el Informe de Fiscalización Ambiental DFZ-2018-1131-VIII-PC-EI, concluyéndose que el titular ejecutó satisfactoriamente el programa.

Por último, en el año 2019 se realizó una tercera actividad de inspección, sistematizada en el Informe de Fiscalización Ambiental DFZ-2019-8-VIII-RCA, a objeto de verificar el cumplimiento de lo establecido en la calificación ambiental del proyecto. En esta oportunidad, se verificó que el titular no había realizado monitoreos anuales en los cursos de agua, no obstante, este hallazgo fue subsanado debidamente por parte del titular.

Agrega que el proyecto aprobado a través de la Resolución Exenta N° 0864/15 antes citada, fue luego objeto de dos consultas de pertinencia de ingreso al SEIA por eventuales modificaciones a ejecutar en el mismo. Ello dio origen a los siguientes pronunciamientos:

a) A través de Resolución Exenta N° 126/2016, de fecha 28 de marzo de 2016, el Servicio de Evaluación Ambiental resolvió que las modificaciones consistentes en, principalmente, la reubicación de zona de faenas y procesamiento a través de la planta de chancado, el cambio en la cantidad de maquinaria utilizar y el manejo de residuos sólidos, debían ingresar al SEIA.

No obstante, estas modificaciones no se detectaron en la inspección ambiental efectuada en el año 2019, por lo que no habría sido necesario materializar el ingreso al SEIA, al no ejecutarse las obras que motivaron el pronunciamiento.

b)

A través de Resolución Exenta N° 409/2016, de fecha 15 de noviembre de 2016, el Servicio de Evaluación Ambiental resolvió que la modificación consistente en el co-procesamiento de cenizas provenientes de unidades termoeléctricas, las cuales serían mezcladas con áridos extraídos de la cantera, no debía ingresar obligatoriamente en forma previa al SEIA.

Esta modificación se encontraba en construcción al momento de la inspección ambiental efectuada en el año 2019.

Ahora bien, indica que producto de una denuncia por afectación de fósiles en el área del proyecto “Extracción y procesamiento de áridos, cantera Fundo Landa, comuna de Penco” y sus alrededores –que corresponde también al área de los hechos relatados en el recurso de protección–,la Superintendencia del Medio Ambiente el Consejo de Monumentos Nacionales se encuentran actualmente investigando las actividades de las empresas Áridos Madesal SpA e Inmobiliaria Madesal S.A., las cuales desarrollan proyectos paralelos en el sector. Los alcances y superficies de cada uno de los proyectos son materia de la investigación. En el marco de esta investigación, se ha programado una actividad de inspección a efectuarse en el mes de abril, en conjunto con la Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas y el Consejo de Monumentos Nacionales.

En este sentido y atendido que los hechos relatados por el recurrente se relacionan con esta investigación que actualmente desarrolla la SMA, indica que procederá de oficio a incorporarlos como antecedente dentro del procedimiento, a fin de abordarlos a la luz de los instrumentos de carácter ambiental cuya fiscalización corresponde a la SMA.

Finalmente, sostiene que es importante que el recurrente tenga en consideración que la Superintendencia ha habilitado el Portal Ciudadano de Denuncias (https://denuncia.sma.gob.cl/), en el cual se pueden presentar directamente las denuncias sobre materias de competencia de la Superintendencia del Medio Ambiente, para que puedan ser investigadas por ese Servicio.

Se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1° Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

2°.- Que es requisito indispensable para que una acción cautelar de protección sea acogida, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1º del Código Civil, o arbitrario, esto es, producto del mero capricho de quien incurre en él, consideración que resulta básica para el análisis y decisión del interpuesto en estos autos.

3°.- Que los actos que la recurrente estima como ilegales y arbitrarios se pueden, resumir, en los siguientes términos: que el proyecto referido en su ejecución, no cuenta con fiscalización por ningún organismo del estado de Chile y que el Ministerio del Medio Ambiente ha modificado el acceso al proyecto Minero, además ha intervenido el estero Landa en su totalidad deforestando hasta el cauce la vegetación nativa, iniciando procesamientos mineros en áreas distintas a las informadas y de las cuales los órganos con competencia no se pronunciaron y emitieron los informes.

Que con el cambio de lugar en el procesamiento de material pétreo, en un área de ubicación no declarada y no autorizada por el SEIA, el área actual de procesamiento -distante a 2 kilómetros del área declarada por el proyecto minero-, está interviniendo sitios que no fueron evaluados y por consiguientes no autorizados por él SEA, generándose una inmensa diferencia entre el proyecto propuesto que se fijó en un área de 22 hectáreas como la superficie a intervenir de las cuales al día de hoy se han transformado en 37.9 hectáreas de trabajo extractivo y productivo sin que en el proceso de evaluación original se tomaran en cuenta estas nuevas superficies, ni menos se hubiesen autorizado con los permisos sectoriales correspondientes. Lo referido precedentemente ha provocado inundaciones a lugares poblados, la deforestación de los esteros, la tala en lugares no autorizados, que la entrada y salida de los camiones por donde no se supone que pasarán maquinarias y la planta de procesamiento esté en un punto cercano a nuevas áreas pobladas en Penco, sin que las mediciones señaladas en el informe del proyecto y los pronunciamientos emitidos hasta hoy tengan validez alguna.

Que la alteración del Estero Landa en su trayecto completo, ha provocado el escurrimiento de los sedimentos, arenas, limos, arcillas al cauce, generando un curso de agua débil y turbio.

La polución y el ruido que sufren todos los vecinos de las poblaciones como El Aromo, Santa Rosa, La Greda o Cosmito, no les permite vivir tranquilos, ya que los camiones funcionan incluso durante la noche y el ruido les impide dormir a los vecinos. El polvo que se levanta cubre las poblaciones, perjudicando de manera evidente la vida y salud de todos los que actualmente están más cerca de la extracción de pétreos.

Que cada camión genera por su sólo movimiento un nivel sonoro medio de más de 90 decibelios, que tomaron conocimiento de los hechos el día 25 de enero recién pasado, cuando al acercarse a verificar la razón de los ruidos y la polución habían crecido en la zona aledaña a la población El Aromo, pudiendo comprobar que la empresa recurrida se encontraba trabajando, alterando cada vez más la calidad de vida de los vecinos.

4°.- Que especial trascendencia tiene en la decisión de la presente acción constitucional, lo informado por nombre reservado, Superintendente del Medio Ambiente, que es el organismo que por mandato legal le corresponde la fiscalización sobre estas materias, informando fundado en documentación que emana del mismo ente fiscalizador, esto es, que el proyecto, “Extracción y procesamiento de áridos, Cantera Fundo Landa, comuna de Penco” ha sido objeto de fiscalizaciones ambientales por parte de la Superintendencia, en los años 2014, 2018 y 2019 y que los expedientes íntegros de fiscalización pueden ser consultados en la ficha del proyecto, disponible en https://snifa.sma.gob.cl/UnidadFiscalizable/Ficha/11162.

6°.-Que la primera de dichas fiscalizaciones, sistematizada en el Informe de Fiscalización Ambiental DFZ-2014-330-VIII-SRCA-IA, dio origen al procedimiento sancionatorio F-056-2014, por elusión de ingreso del proyecto al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA). Este procedimiento sancionatorio culminó con la aprobación de un Programa de Cumplimiento, que incluyó el ingreso del proyecto al SEIA, con lo cual el proyecto se sometió a la normativa ambiental aplicable y, finalmente, fue calificado ambientalmente favorable a través de la Resolución Exenta N° 0864/15, de 9 de julio de 2015, de la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental.

7°.- Que en el año 2018, el proyecto fue objeto de una nueva actividad de fiscalización, a fin de verificar la ejecución del Programa de Cumplimiento aprobado. Esta actividad fue sistematizada en el Informe de Fiscalización Ambiental DFZ-2018-1131-VIII-PC-EI, concluyéndose que el titular ejecutó satisfactoriamente el programa.

Por último, en el año 2019 se realizó una tercera actividad de inspección, sistematizada en el Informe de Fiscalización Ambiental DFZ-2019-8-VIII-RCA, a objeto de verificar el cumplimiento de lo establecido en la calificación ambiental del proyecto. En esta oportunidad, se verificó que el titular no había realizado monitoreos anuales en los cursos de agua, no obstante, este hallazgo fue subsanado debidamente por parte del titular.

8°.- Que, se agrega en dicho informe, que el proyecto aprobado a través de la Resolución Exenta N° 0864/15 antes citada, fue luego objeto de dos consultas de pertinencia de ingreso al SEIA por eventuales modificaciones a ejecutar en el mismo. Ello dio origen a los siguientes pronunciamientos:

a) A través de Resolución Exenta N° 126/2016, de fecha 28 de marzo de 2016, el Servicio de Evaluación Ambiental resolvió que las modificaciones consistentes en, principalmente, la reubicación de zona de faenas y procesamiento a través de la planta de chancado, el cambio en la cantidad de maquinaria utilizar y el manejo de residuos sólidos, debían ingresar al SEIA.

No obstante, estas modificaciones no se detectaron en la inspección ambiental efectuada en el año 2019, por lo que no habría sido necesario materializar el ingreso al SEIA, al no ejecutarse las obras que motivaron el pronunciamiento.

b)

A través de Resolución Exenta N° 409/2016, de fecha 15 de noviembre de 2016, el Servicio de Evaluación Ambiental resolvió que la modificación consistente en el co-procesamiento de cenizas provenientes de unidades termoeléctricas, las cuales serían mezcladas con áridos extraídos de la cantera, no debía ingresar obligatoriamente en forma previa al SEIA.

Esta modificación se encontraba en construcción al momento de la inspección ambiental efectuada en el año 2019.

Indica que producto de una denuncia por afectación de fósiles en el área del proyecto “Extracción y procesamiento de áridos, cantera Fundo Landa, comuna de Penco” y sus alrededores –que corresponde también al área de los hechos relatados en el recurso de protección–,la Superintendencia del Medio Ambiente el Consejo de Monumentos Nacionales se encuentran actualmente investigando las actividades de las empresas Áridos Madesal SpA e Inmobiliaria Madesal S.A., las cuales desarrollan proyectos paralelos en el sector. Los alcances y superficies de cada uno de los proyectos son materia de la investigación. En el marco de esta investigación, se ha programado una actividad de inspección a efectuarse en el mes de abril, en conjunto con la Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas y el Consejo de Monumentos Nacionales.

9°.- Que como se puede observar los hechos denunciados como arbitrarios e ilegales han sido fiscalizados por el organismo competente para ello, la Superintendencia del Medio Ambiente, incluso esta misma entidad informa que los hechos relatados por el recurrente se relacionan con la investigación que actualmente desarrolla la SMA, y que procederá de oficio a incorporarlos como antecedente dentro del procedimiento, a fin de abordarlos a la luz de los instrumentos de carácter ambiental cuya fiscalización corresponde a la SMA.

Finalmente, sostiene que es importante que el recurrente tenga en consideración que la Superintendencia ha habilitado el Portal Ciudadano de Denuncias (https://denuncia.sma.gob.cl/), en el cual se pueden presentar directamente las denuncias sobre materias de competencia de la Superintendencia del Medio Ambiente, para que puedan ser investigadas por ese Servicio.

10°.- Que, además, informaron la Directora Regional del Servicio de Evaluación Ambiental y la I. Municipalidad de Penco, todos dentro de su competencia cumplieron con las normas legales y reglamentarias y para ello basta remitirse a sus informes y documentos acompañados que latamente se consigna en la parte expositiva de esta sentencia.

11°.- Que es requisito indispensable para el acogimiento de la acción constitucional de protección, la comprobación de la existencia de un acto u omisión que sea ilegal, es decir contrario a la ley, o bien que sea arbitrario, esto es ajeno a la razón o caprichoso, correspondiéndole al recurrente acreditar la existencia de los hechos que sirven de fundamento fáctico al recurso, por aplicación de las reglas sobre el onus probandi, y los antecedentes reunidos no acreditan los supuestos básicos de la acción, esto es, que esté comprobado la existencia de un acto u omisión que sea ilegal o arbitrario, que vulnere alguna garantía constitucional, y que tenga responsabilidad la recurrida.

Por el contrario los hechos denunciados ya están en conocimiento del organismo técnico destinado a su fiscalización, como lo es la Superintendencia del Medio Ambiente.

12°.- Que, en consecuencia, de los antecedentes incorporados en autos por el recurrente, recurrida y los demás informantes, los que apreciados conforme a las reglas de la sana crítica, permiten a estos sentenciadores arribar a la convicción de que al recurrente no le asiste un derecho indubitado, Por estas consideraciones, y lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación del recurso de Protección, se rechaza sin costas, el recurso deducido por nombre reservado, en favor de nombre reservado y nombre reservado, en cuyo favor deduce acción de protección constitucional en contra de la empresa ARIDOS MADESAL SPA, Redacción del Ministro, Jaime Simón Solís Pino.

Regístrese, notifíquese y archívese.

Rol. 430-2021 Recurso de Protección.