JI HONG INTERNATIONAL TRADE SPA con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

Concepción, trece de mayo de dos mil veinticuatro.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que comparecen los abogados Alexis Aguirre Fonseca y Tomás Pedro Greene Pinochet, en favor de la sociedad Ji Hong International Trade SpA, todos domiciliados en domicilio reservado, interponiendo acción constitucional de protección en contra del Servicio Nacional de Migraciones representado legalmente por su Director Nacional, don Luis Eduardo Thayer Correa, con domicilio en domicilio reservado, Región Metropolitana.

Señalan que durante el primer semestre de 2023, la empresa Ji Hong International Trade SpA decidió contratar a don nombre reservado, de nacionalidad china y residente en la ciudad de Qingtian, provincia de Zhejiang, China, para que viajara a Chile a desempeñarse en el cargo de gerente de logística y bodegaje en dicha empresa. Con tal propósito suscribió con él un contrato de trabajo, el que fue firmado por el futuro empleado ante el Cónsul de Chile en Shangai. El referido contrato se acompañó a una solicitud de visa de residencia temporal que fue presentada ante el SERMIG el 10 de julio de 2023, ingresado con el N° 66409346.

Sostienen que hasta el día de hoy, la solicitud de nombre reservado no ha sido resuelta por el SERMIG, por lo que la Sociedad Ji Hong International Trade Spa se ha visto imposibilitada de contar con sus servicios como gerente de logística y bodegaje en dicha empresa, ya que no se encuentra habilitado para viajar a Chile y desarrollar actividades remuneradas en calidad de residente.

Manifiestan que la demora excesiva e injustificada del SERMIG en resolver la solicitud de visa de don nombre reservado pone en entredicho el correcto desarrollo de las actividades comerciales de la recurrente, impactando negativamente en su desarrollo diario, ya que lo anterior afecta su derecho a recibir un trato igualitario y ajustado a la ley, en relación con otros empleadores que contratan personal extranjero y sí reciben una respuesta oportuna de parte de la autoridad migratoria.

Indican que en el presente caso, se cumplen todos los requisitos para hacer procedente la interposición de esta acción constitucional, toda vez que se ha cometido una omisión ilegal y arbitraria por un órgano de la Administración del Estado, que afecta de forma directa el legítimo ejercicio de uno de los derechos fundamentales señalados en el artículo 20 de nuestra Constitución Política de la República, del que la recurrente es titular. Dicha omisión genera un estado de cosas permanente, que permite interponer la presente acción en cualquier tiempo, a contar de la fecha en la que se cumplió el plazo que el legislador da a la autoridad migratoria para resolver este tipo de solicitudes, por lo que se satisface también el requisito del plazo exigido por la Constitución para que esta acción judicial pueda ser incoada.

Reiteran que en el caso de autos se denuncia como ilegal y arbitrario por medio de la presente acción constitucional, la omisión por parte del SERMIG de resolver de manera oportuna, dentro del plazo que le fija la ley, y sin justificación razonable, la solicitud del permiso de residencia temporal remitida por don nombre reservado el 10 de julio de 2023.

Argumentan que de acuerdo a lo señalado en el artículo 27 de la Ley N° 19.880 “salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final”, destacando que dicha norma fija un plazo máximo de 6 meses a la recurrida para resolver las solicitudes de los administrados, estando plenamente vigente, por lo que obliga a los órganos de la Administración del Estado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6° inciso primero de la Constitución Política de la República.

Agregan que el artículo 23 de la propia Ley N° 19.880 señala que “los términos y plazos establecidos en ésta u otras leyes obligan a las autoridades y personal al servicio de la Administración en la tramitación de los asuntos, así como los interesados en los mismos” y que la ilegalidad de la omisión señalada precedentemente encuentra una confirmación en otras normas de la misma Ley N° 19.880, que establece los principios que deben informar los procedimientos administrativos, incluyendo aquél que se originó con la solicitud de residencia.

Refieren que habiendo transcurrido más de 8 meses desde la fecha en que se presentó la solicitud de residencia temporal ante el SERMIG, sin que ésta haya sido resuelta, se advierte la evidente violación por parte de la recurrida a lo dispuesto en artículo 27 de la Ley N° 19.880, así como a los principios contenidos en el mismo cuerpo normativo, lo que hace necesario que esta Corte intervenga en el presente caso para ordenar medidas que restablezcan el imperio del Derecho.

Alegan que además de ilegal, la omisión del SERMIG en dar una respuesta oportuna a la solicitud del trabajador a la que la recurrente ha contratado es también arbitraria, porque carece de toda justificación, ya que los márgenes temporales que la ley ha dado a la autoridad pública para dar respuesta a las solicitudes de los administrados, en efecto, responden a un criterio de razonabilidad, que impide mantener a las personas en la incertidumbre al no emitir el debido pronunciamiento.

Destacan que el artículo 27 de la Ley N° 19.880 sólo permite como justificación para el retardo en la respuesta de la autoridad a una solicitud de un administrado, la concurrencia de un motivo de caso fortuito o de fuerza mayor, los que no se dan en la especie en los términos de lo prescrito en el artículo 45 del Código Civil.

Estiman como vulnerado el derecho constitucional consagrado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, en que se garantiza un tratamiento igualitario por parte de los órganos de la administración del Estado a las personas que se encuentran en situaciones similares de acuerdo a la ley, proscribiendo al mismo tiempo la arbitrariedad, esto es, el actuar caprichoso, infundado e irracional en el trato que estos mismos órganos dispensan a los administrados.

Exponen que la ilegalidad y arbitrariedad que han acusado en el actuar omisivo del SERMIG, ha tenido el efecto de producir en el caso de la recurrente una desigualdad de trato, en la medida ha dejado de aplicarse una norma que fue establecida por el legislador precisamente para ser invocada en una situación como aquella en la que ella se encuentra. Lo anterior la pone en una posición de desventaja respecto de otros empleadores que, habiendo contratado a trabajadores extranjeros que solicitan una visa de residencia temporal, sí reciben el tratamiento previsto por la ley por parte del SERMIG, es decir, sí han podido contar con la prestación de sus servicios dentro de un plazo razonable después de la suscripción de sus contratos de trabajo y del envío de sus solicitudes de visa.

Solicitan tener por interpuesta la presente acción de protección en favor de la sociedad Ji Hong International Trade SpA, admitirla a tramitación y, en definitiva, acogerla, ordenando al SERMIG resolver de una vez y sin más trámite la solicitud de permiso de residencia temporal, fijándose para ello un plazo fatal de 30 días, o bien, el plazo que esta Corte estime razonable para efectos de restablecer el imperio del derecho, con expresa condena en costas.

SEGUNDO: Que informó Carolina Pía Tapia Fierro, abogada, del Servicio Nacional de Migraciones, solicitando el rechazo en todas sus partes de la presente acción constitucional, ya que no se configuran los presupuestos constitucionales ni legales para su interposición, debiendo ser considerada como improcedente al no existir acto u omisión de la autoridad que pueda ser calificado de arbitrario o ilegal que atente en contra de alguna de las garantías consagradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Indica que con fecha 10/07/2023, el extranjero ingreso a través del portal de su Servicio solicitud de residencia temporal desde fuera de Chile, id 66409346, encontrándose dicha solicitud en etapa de resolución, estado pendiente.

Detalla el procedimiento aplicable al Trámite de Solicitud de Visa desde el Extranjero, según lo dispuesto en los artículos 50 y 52 del Reglamento de la Ley 21.325, afirmando que en el caso de autos, no existe ninguna privación, perturbación o amenaza de alguna garantía constitucional hacia el recurrente, toda vez que éste no se encuentra dentro del territorio nacional y reside actualmente en su país de origen, no habiendo sido vulnerado el articulo 19 N°2 de nuestra Carta Fundamental, toda vez que la persona no se encuentra en territorio nacional residiendo, sino que se encuentra realizando una solicitud que como lo ha reconocido la Excelentísima Corte Suprema, corresponde a un procedimiento reglado, la cual una vez aprobada le permitirá recién poder ingresar al país, siendo ésta una mera expectativa y no un derecho adquirido.

Considera que la parte recurrente parece estar un tanto confundida, ya que ese Servicio no le ha impedido su libertad de contratación como indica, ya que como manifiesta ha podido contratar sin ningún problema al extranjero nombre reservado, quien mantiene una solicitud en trámite realizada desde el exterior a través de un procedimiento reglado.

Arguye que según lo señalado por el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, una pandemia de carácter mundial que afectó y afecta nuestro país, lo que distorsionó los tiempos normales de tramitación de los procedimientos administrativos durante los años 2020 y 2021, atendidos los aislamientos, cuarentenas y restricciones de movilidad decretados por la autoridad sanitaria, lo que significó un retraso considerable e irresistible para la autoridad migratoria que ha sido reconocido por sentencias ejecutoriadas como un caso fortuito que excusa la dilación de las solicitudes de permanencia definitiva, sin que ello por sí solo implique vulneración de derechos fundamentales de los extranjeros, al mantener residencia regular en el país y contar con documentación a su disposición para acreditar dicha condición en el país.

Alega que tal y como ha sido recogido por jurisprudencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de protección N° 25817-2020, sentencia de 18 de agosto de 2020, el plazo establecido en la Ley 19.880, para dar resolución a un procedimiento administrativo no corresponde a un plazo fatal para la Administración. Y en este caso particular, tampoco puede desprenderse la existencia de un nexo causal entre las “molestias” que aduce sufrir la recurrente por el tiempo de tramitación de su solicitud, máxime cuando la Ley y Reglamento de Extranjería le reconoce situación migratoria regular en el territorio nacional mientras penda la resolución de su solicitud.

Esgrime que el plazo establecido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880 es un plazo que entra en la categoría de “no fatales”, debido a que la ley no declara expresamente que tenga dicha naturaleza, como tampoco existe alguna sanción de caducidad asociada al transcurso del plazo. En consecuencia, se impone como un plazo no fatal, esto es, un plazo referencial para la administración, no perentorio y posible de ser prorrogado.

Refiere que la vía idónea para que los órganos de la administración del Estado dicten un acto administrativo final en un procedimiento que ha demorado en su tramitación más allá del plazo no fatal establecido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880, no es la interposición de una acción de amparo, sino el mecanismo especial del silencio administrativo, establecido en los artículos 64 y 65 del mismo cuerpo normativo. En efecto, señala que el silencio administrativo constituye una garantía para los ciudadanos de que, si han transcurrido los plazos legales sin que la administración resuelva el procedimiento, este puede tener efectos estimatorios (silencio positivo) o desestimatorios (silencio negativo).

Describe que al no ser el plazo del artículo 27 uno de carácter fatal y no tener una sanción de caducidad asociada de forma expresa en la ley, el incumplimiento de dicho plazo por parte de la Administración tiene por único efecto la presunción de los efectos del acto administrativo. Además, la Ley N° 19.980, para evitar la indefensión de los administrados ante una eventual demora injustificada en el pronunciamiento de la autoridad, establece un mecanismo especial para hacer efectivo el principio de celeridad que contempla, el cual no es otro que el llamado silencio administrativo, en su dos modalidades: positivo y negativo, según se contempla en sus artículos 64 y 65.

En consecuencia, solo tras la certificación del transcurso del plazo y el requerimiento de hacer valer el silencio administrativo los tribunales podrán apreciar la legalidad o arbitrariedad del acto administrativo que sea consecuencia de haber ejercido la vía que la ley ha dispuesto para que el administrado haga realidad el principio de celeridad y no el recurso de protección durante su tramitación que no puede para constituirse en una vía paralela de tramitación de solicitudes cuyo resultado es incierto.

Esa parte también entiende que el mecanismo de silencio administrativo aplicable al caso concreto es el del silencio administrativo negativo, establecido en el artículo 65 de la Ley N° 19.880, debido a que la solicitud planteada por la recurrente tiene por objeto la concesión de un permiso de residencia, el cual por regla general e imperativa se encuentra sujeto al pago de derechos, cuyo monto es determinado a través de los mecanismos establecidos por el artículo 40 de la Ley N° 21.325. Por tanto, la solicitud de la contraparte afecta el patrimonio público, en concreto, el patrimonio de la autoridad migratoria y hace solamente aplicable a los permisos migratorios la institución del silencio administrativo negativo.

Destaca que la contraparte no ha solicitado la debida certificación ante ese Servicio que su solicitud no ha sido resuelta dentro del plazo establecido por la Ley N° 19.880, pudiendo hacerlo, siendo ésta la vía adecuada para hacer efectivo el principio de celeridad establecido en dicho cuerpo legal, además de que desde la fecha en que ha sido expedido este certificado empiezan a correr los plazos para interponer los recursos que procedan.

Hace presente que existen aproximadamente más de 13.000 recursos de protección y amparo presentados entre el año 2021 y 2022 en contra de ese Servicio, donde más del 80% corresponden a denuncias por el tiempo de tramitación de solicitudes de permisos de residencia, siendo la consecuencia directa de la interposición de dichos recursos respecto de aquellos extranjeros que han elegido esta vía, es la urgencia aplicada a este reducido universo de casos en cumplir los requerimientos judiciales, dando prioridad a esos recurrentes en desmedro de las más de 500.000 solicitudes de residencia que tramita la autoridad migratoria en la actualidad. En perspectiva, es un grupo reducido, pero que a la vez se ha constituido en un grupo privilegiado en cuanto a la resolución de sus solicitudes, circunstancia que pugna con la garantía de la igualdad ante la ley.

Estima relevante reflexionar que en forma previa a disponer cualquier medida cautelar o de tutela de derechos, el órgano jurisdiccional debe realizar siempre la ponderación de idoneidad, necesariedad y proporcionalidad de aquellas que le son requeridas o de las que oficiosamente puedan ordenarse. Dicha necesidad de concluir los procedimientos administrativos en la forma prevista por la Ley N° 19.880, a saber, a través del mecanismo que produce el efecto jurídico deseado de dar conclusión al procedimiento administrativo mediante un acto de autoridad, salvaguarda la garantía de la igualdad ante la ley, evitando la creación de grupos privilegiados de extranjeros que ven sus solicitudes resueltas en un menor tiempo respecto de aquellos que han realizado una solicitud de igual naturaleza en igual tiempo o, incluso, con anterioridad a aquellos.

Señala que teniendo presente que esa parte ha actuado con estricto apego a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, es que entiende esa autoridad que no existe acto u omisión arbitraria o ilegal que genere privación, perturbación o amenaza a los derechos consagrados en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, y no existe por tanto perturbación alguna derechos del extranjero, toda vez que la solicitud del trabajador de la recurrente se encuentra en trámite y no se ha visto vulnerada su libertad de contratación.

Solicita se tengan presente los argumentos de hecho y de derecho, rechazando en todas sus partes la acción de protección intentada, por no existir acción u omisión ilegal o arbitraria que pueda privar, perturbar o amenazar de forma alguna los derechos fundamentales del recurrente, toda vez que ha podido contratar sin ningún problema al extranjero y éste no se encuentra en territorio nacional, habiendo actuado esa autoridad migratoria conforme a la esfera de sus competencias y facultades legales y reglamentarias vigentes, no siendo procedente la condena en costas a esa parte.

TERCERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario –o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

CUARTO: Que, acorde a lo anotado en la parte expositiva precedente, la recurrente tilda de ilegal y arbitraria la omisión de la recurrida de pronunciarse acerca de su solicitud de visa de residencia temporal, presentada el 10 de julio de 2023, sin que la autoridad administrativa se haya pronunciado hasta la fecha.

QUINTO: Que de los antecedentes fluye que son hechos incontrovertidos los siguientes:

1.- Que en la fecha más arriba anotada el trabajador de la parte recurrente, el ciudadano chino nombre reservado, presentó su solicitud ante el Servicio Nacional de Migraciones;

2.- Que la solicitud de regularización migratoria solicitada por don nombre reservado, según el servicio recurrido se encuentra en etapa de resolución, estado pendiente.

SEXTO: Que la recurrida aduce que lo que corresponde en este caso es alegar por la vía administrativa el silencio de la autoridad, empero ello ha de ser desestimado, habida consideración que lo discutido en esta sede constitucional, es la afectación de derechos fundamentales por un acto u omisión de un Órgano del Estado que se estima ilegal o arbitrario, materia que esta Corte está autorizada para examinar, sin perjuicio de otras acciones que puedan ser ejercidas por la recurrente, conforme lo establece expresamente el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

SÉPTIMO: Que, dicho lo anterior, lo primero que cabe advertir es la aplicación al presente caso de lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 19.880, conforme al cual: “Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de seis meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final.”.

En este entendido, se evidencia desde luego la efectividad de lo afirmado en el recurso, comoquiera que no se ha emitido acto administrativo terminal alguno que se pronuncie sobre la aludida solicitud, habiendo transcurrido, desde la data de presentación de la solicitud respectiva hasta la fecha de interposición del recurso de autos, un tiempo que, no sólo desde una mirada normativa sino también desde una perspectiva de racionabilidad, resulta excesivo.

OCTAVO: Que la anotada omisión, constituye también una vulneración de los principios de celeridad y conclusivo que se establecen en los artículos 7° y 8° de la aludida Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos. En efecto, en virtud del primero se establece que el procedimiento, sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites; y, en el segundo, se prescribe que todo el procedimiento administrativo está destinado a que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo.

NOVENO: Que, en consecuencia, y teniendo presente el escenario descrito, el órgano recurrido –actualmente el Servicio Nacional de Migraciones (Ley N°21.325)- ha incurrido en un comportamiento, según lo dicho, ilegal, y, además, arbitrario, que atenta contra la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, desde que su actuación –o más bien falta de actuación- importa una discriminación en perjuicio de la recurrente en relación con otras personas que, en condiciones jurídicas equivalentes, han obtenido la decisión de sus solicitudes dentro de los plazos razonables que confiere la ley.

Por estas consideraciones, normas citadas y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se resuelve:

Que SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto a favor de la sociedad Ji Hong International Trade SpA, sólo en cuanto se ordena que el Servicio Nacional de Migraciones deberá pronunciarse, mediante un acto administrativo terminal, sobre la solicitud de visa de residencia temporal del extranjero nombre reservado, dentro del plazo de treinta días hábiles administrativos, luego de ejecutoriada que sea la presente sentencia y previo pago de los derechos que, en su caso, fueren procedentes.

En aludido órgano deberá informar oportunamente a esta Corte, acerca de la decisión que se adopte. Ofíciese al efecto una vez que este fallo quede firme.

Dese oportuno cumplimiento al numeral 14 del referido Auto Acordado.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del ministro Jordán.

Rol N° 4256-2024- Protección.-