ARIDOS SANTA FE LTDA con IILUSTRE MUNICIPALIDAD DE TALCAHUANO

C.A. de Concepción.

xsr Concepción, a quince de octubre de dos mil veintiuno.

VISTO:

En estos antecedentes Rol Corte 425-2021 comparece deduciendo recurso de protección el abogado Mauricio Emilio Paguéguy Álvarez, RUN N°RUT reservado, en representación de Sociedad Extractora y Comercializadora de Áridos Santa Fe Limitada, sociedad del giro de su denominación, Rol Único Tributario 76.111.632-0, representada legalmente por don nombre reservado, factor de comercio, RUN N°RUT reservado, todos con domicilio para estos efectos en domicilio reservado.

Lo dirige en contra de la Municipalidad de Talcahuano, RUT N°RUT reservado, representada legalmente por su Alcalde don Henry Leonardo Campos Coa, abogado, RUN N°RUT reservado, ambos con domicilio para todos los efectos legales en domicilio reservado, de Talcahuano.

La actuación de la recurrida que denuncia ilegal y arbitraria y que sirve de fundamento al recurso es el Decreto Alcaldicio Nº 224 de 29 de enero 2021, que ordena arbitraria e ilegalmente la clausura de la empresa, ordenando la paralización de sus actividades, cerrando los accesos y consecuencialmente interrumpiendo las obligaciones ambientales que están establecidas en la RCA, todo en razón de no contar Áridos Santa Fe con patente municipal industrial que la habilite, en circunstancias que ésta ha sido solicitada sistemáticamente desde el año 2016 y la municipalidad se ha negado a tramitar y resolver, aun contándose con un RCA favorable, abusando la recurrida del ejercicio de una prerrogativa que la ley le asigna de manera exclusiva y excluyente, incluso persiguiendo el correspondiente pago de los derechos municipales a los cuales cree tener derecho, cuando en verdad ni siquiera ha dictado ordenanza municipal vigente relativa a las actividades extractivas de áridos.

Comienza haciendo un exordio acerca de la naturaleza jurídica de los áridos, para luego referirse a las autorizaciones ambientales del proyecto, la normativa aplicable y el pago de derechos y patentes comerciales.

Explica que la Sociedad Extractora y comercializadora de Áridos Santa Fe Limitada es actualmente titular del proyecto “Extracción de Áridos Fundo Lo Alfaro”, aprobado ambientalmente mediante R.E. Nº326/2006 de 15 de septiembre de 2006, por la ex Comisión Regional del Medio Ambiente, hoy Comisión de Evaluación Ambiental (CEA), el cual se ejecuta desde una cantera privada al interior del inmueble denominado Fundo Lo Alfaro situado en el sector de Tumbes de Talcahuano. Es decir, cuenta con todas las autorizaciones ambientales pertinentes. Los derechos fueron adquiridos según consta de escritura pública de fecha 7 de septiembre de 2010, suscrita en la notaría pública de Concepción de don nombre reservado, de acuerdo con la cual las partes acordaron y dispusieron como dueños de este predio privado un derecho exclusivo para explotar y extraer la cantidad ambientalmente autorizada de material rocoso que se encuentra dentro del perímetro o área definida conforme con las coordenadas que figuran identificadas con detalle en la escritura mencionada, y que se encuentran establecidas en la Resolución de Calificación Ambiental que autoriza esta actividad extractiva. El proyecto consiste en “la explotación de una cantera de rocas intrusivas, del tipo granodioritas y microdioritas, con el objeto de producir material pétreo o áridos para ser utilizados en obras de infraestructura y construcción. Tal actividad incluye la instalación de una Planta Chancadora, con los servicios asociados”.

La sociedad en su calidad de titular es dueña exclusiva y excluyente de la totalidad del material y los productos que se encuentran en el predio, conformado por los áridos en forma de roca y piedras que son transformados en estabilizado, gravilla, integral, chancado, rocas y materiales de relleno, los que son procesados para ser destinados, en general, para la construcción de obras de infraestructura pública o privada. La totalidad del material o producto que se produce no está destinado para ser vendido a terceros, vale decir, no se produce comercialización alguna a favor de nadie; es tan solo la actividad extractiva que tiene por única función la de producir el material o producto destinado para consumo interno de Áridos Santa Fe y que utiliza para sus obras. Cuenta con todas las autorizaciones ambientales que contempla nuestra legislación nacional; se encuentra autorizada para ejecutar todo tipo de actos; y, dado que únicamente produce para consumo interno o privado sin venta a terceros, solamente le resulta exigible el pago de derechos por los áridos que extrae para su propio consumo, cuestión que se hará efectiva cuando exista una ordenanza municipal que la contemple. Como nunca ha comercializado con terceros, no requiere de patente municipal, considerando que hasta la fecha y desde el año 2016 la recurrida municipalidad no ha resuelto su otorgamiento, pese a nuestros insistentes requerimientos, todo lo cual continúa privándoles de la venta o comercialización de áridos a tercero o al público en general.

Después se refiere a la naturaleza jurídica de las extracciones de áridos desde canteras de propiedad particular. Dice que los áridos, como bien de la naturaleza, se encuentra en diversos lugares, y también en propiedades de dominio privado, como ocurre en este caso. Su explotación está directamente vinculada con la construcción. La simple y mera trituración de las piedras de una cantera o su molienda, el que luego se une para formar el hormigón o concreto, es una operación intermedia entre la extracción de la piedra y su empleo en la construcción, pudiéndose apreciar que hasta ese momento no se alteran las cualidades de la piedra, pues tan solo se extrae, se chanca, selecciona y carga hacia algún centro de consumo.

La extracción de áridos se puede agrupar en extracción artesanal y extracción industrial, y se han clasificado en cuatro grupos: cauces, bancos areneros, pozos y canteras. Áridos Santa Fe es titular y ejecuta extracción en cantera, pues se trata de la explotación de los mantos rocosos o formaciones geológicas donde los materiales se extraen desde un cerro, bajo condiciones ambientales preestablecidas, sujetas al control y fiscalización de las autoridades. La actividad la realiza en terreno propio, lo que es relevante toda vez que los áridos acceden al dueño del suelo, quien tiene su administración, pudiendo ejercer todos los atributos que confiere el dominio, puede explotarlos directamente o también constituir derechos en favor de terceros para distintos fines, teniendo como limitaciones el uso de suelo de planificación territorial y protección al medio ambiente.

Después se refiere el abogado recurrente a las autorizaciones ambientales del proyecto. Durante el curso del año 2006 ingresó al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental la Declaración de nombre reservado denominada proyecto “Extracción de Áridos Fundo Lo Alfaro”, cuya titularidad en ese entonces pertenecía a la empresa Maquinarias nombre reservado y Cía. Ltda. En el año 2011, mediante Res. Ex. N°6 se tuvo presente el cambio de titularidad del proyecto y de su representación legal, de modo que actualmente dicha titularidad hoy pertenece a Áridos Santa Fe.

Posteriormente refiere la normativa jurídica respecto a la extracción de Áridos. La aplicación del Sistema en materia de extracción de áridos se encuentra consagrada en el artículo 10, letra i) de la Ley N° 19.300. Para estos efectos, la ley utiliza el concepto de “extracción industrial”. Los parámetros para determinar que la extracción posee un carácter industrial han sido señalados en el propio Reglamento del Sistema. En efecto, el referido proyecto o actividad industrial obligadamente ingresó al sistema por reunir los requisitos y características establecidos en la letra i.l) del artículo 3 del D.S. 95/2001, RSEIA, esto es: “si, tratándose de extracciones en pozos o canteras, la extracción de áridos y/o greda es igual o superior a diez mil metros cúbicos mensuales (10.000 m3/mes), o cien mil metros cúbicos (100.000 m3) totales de material removido durante la vida útil del proyecto o actividad, o abarca una superficie total igual o mayor a cinco hectáreas (5 há)”. El proyecto fue aprobado ambientalmente mediante R.E. N° 326/2006 de fecha 15 de septiembre de 2006, por la ex Comisión Regional del Medio Ambiente, hoy Comisión de Evaluación Ambiental (CEA) de la región del Biobío, de modo que ningún organismo del Estado puede negar las autorizaciones ambientales pertinentes. La vida útil del proyecto de que se viene hablando se calculó en diez años con una producción equivalente a RUT reservado m3, con una capacidad de procesamiento de 15.000 m3/mes. Sin embargo, en el año 2016, se presentó ante SEA de la Región del Biobío, una Consulta de Pertinencia de ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental relativa a una modificación sobre la vida útil del proyecto, la cual se extendería en cinco años de la originalmente definida en diez años, como también se eliminó el almacenamiento en polvorín de los explosivos utilizados para la tronadura que contemplaba el proyecto. El fundamento de la extensión de la vida útil era el escaso volumen extraído hasta esa fecha, que era tan solo de 325.700 m3 desde el inicio de la etapa de operación del proyecto. Dicho volumen equivalía a tan solo el 18% del volumen originalmente aprobado. La autoridad ambiental aprobó la “extensión de la vida útil del proyecto” manteniendo el volumen de extracción originalmente evaluado y aprobado, pero que sin embargo, el mismo volumen se extraería no en 10 años, sino que en 15 años, concluyéndose por la autoridad ambiental que dicha modificación no constituye o conlleva una modificación con respecto a la tipología del proyecto. Entonces, la actual y futura ejecución del proyecto, se encuentra absoluta y completamente amparada por una resolución o evaluación ambiental vigente.

Uno de los rasgos característicos del SEIA es la denominada “Ventanilla Única”, consagrada expresamente en el Título II, párrafo 2 de la ley 19.300, cuyo artículo 8 señala en su inciso segundo que “todos los permisos o pronunciamientos de carácter ambiental que de acuerdo con la legislación vigente, deban o puedan emitir los organismos del Estado serán otorgados a través de dicho sistema”. De conformidad a los artículos 15 y 24 de dicha Ley, el proceso de evaluación concluye con “una resolución que califica ambientalmente el proyecto o actividad”, la que será acompañada de “los permisos ambientales” que puedan ser otorgados en dicha oportunidad por los organismos del estado, debiéndose notificar a los restantes organismos para que procedan a extender los permisos correspondientes, para el desarrollo de un determinado proyecto. Justamente el rol del SEIA consiste en evitar, que de manera inorgánica, descoordinada, con paralelismo y ambigüedad de funciones y responsabilidades, se pronuncien, actúen y resuelvan los órganos del estado con competencia ambiental, el referido procedimiento conlleva coordinar a los organismos y servicios con competencia ambiental, evitar que se dupliquen los esfuerzos, coordinando, además los procesos de autorización de nuevos proyectos. El artículo 24 de la ley va más allá y advierte que, si la resolución es favorable, ningún organismo del Estado puede negar las autorizaciones ambientales pertinentes.

Después se refiere a las patentes comerciales aplicables al proyecto antes referido. Y dice que la explotación de áridos involucra, según la Ley de Rentas Municipales, el pago de un impuesto denominado patente municipal, y de derechos municipales por diversos conceptos. Sin embargo, existe una norma especial, y ésta se encuentra en la Ley de Rentas Municipales, artículo 42 N° 3 que permite a la Municipalidad cobrar “derechos municipales por la extracción de arena, ripio y otros materiales... desde pozos lastreros de propiedad particular”. Este “permiso” dice relación con el pago de derechos municipales, y no a la exigencia de contar con una aprobación de la Municipalidad para extraer áridos.

La extracción de áridos para venderlo a los productores es una actividad gravada con patente municipal y derechos. En cambio, no se generaría el cobro de patente por extracción de áridos en aquellos casos en que la producción se destina a materia prima de otros productos de la misma empresa –cuyo es su caso-, por lo que si la extracción es para consumo propio, no está gravada, y sólo deben pagar derechos municipales y sólo en la medida que tales derechos se encuentren previamente estipulados en una Ordenanza Municipal. Lo dicho fluye de la relación coordinada de los artículos 2, 23 y 30 de la Ley de Rentas Municipales. Un claro ejemplo sería el de las gravas y arenas destinadas a la producción de hormigón por una misma persona natural o jurídica.

Enseguida dice, relativamente al otorgamiento de patente comercial, que los municipios tienen la obligación de otorgar una patente provisoria cuando el interesado cumpla con los requisitos legales que la hacen procedente, establecidos en el artículo 26 inciso quinto de la Ley sobre Rentas Municipales.

Agrega que Áridos Santa Fe al ser actualmente titular de una actividad que se ejecuta en “suelos privados”; como ambientalmente autorizada mediante la correspondiente Resolución de Calificación Ambiental (RCA), cuenta con absolutamente toda clase permisos de aquellos que permiten a cualquier municipio, conceder tanto, Patente Comercial Provisoria o Definitiva.

Como al inicio se dijo, consta del Certificado N° 39/2016 emitido por el Jefe del Sub-Dpto de Rentas y Patentes de la recurrida I. Municipalidad de Talcahuano, que Áridos Santa Fe, con fecha 22 de junio de 2016, inició los trámites de solicitud de Patente Industrial Provisoria, con respecto al establecimiento ubicado en Fundo Lo nombre reservado a Tumbes, para el giro “Extracción de Áridos”. Consta, asimismo, del Comprobante de Ingreso N°1032344, de fecha 31 de agosto de 2016, que solicitó para las actividades extractivas e industriales de áridos, la correspondiente “Patente Definitiva”. Desde esa fecha y hasta hace unos pocos meses ha insistido con la municipalidad recurrida en la obtención de la patente comercial definitiva, la que aún continúa sin otorgar, pese a estar cumplidos todos los trámites legales que la hacen procedente. Esa insistencia consta de la cadena de correos que transcribe en el libelo.

La municipalidad recurrida procedió a decretar de manera arbitraria e ilegal la clausura de la empresa mediante el Decreto Alcaldicio Nº224 de 29 de enero de 2021, ordenando la paralización de sus actividades, cerrando los accesos, y consecuencialmente interrumpiendo las obligaciones ambientales que están establecidas en la RCA, y todo ello en razón de haber detectado la existencia de una máquina chancadora y funcionamiento de una Planta Procesadora de Árido o de Chancado, bajo el argumento de no contar con patente municipal. Refiere que con fecha 25 de enero del año en curso se habría efectuado una inspección por parte de la Superintendencia del Medio Ambiente, en la que se habría verificado por el respectivo servicio que se contaba con las autorizaciones ambientales de la cantera, manejo de control de riberas, manejo de suelo vegetal removido, manejo de material árido de rechazo/descarte, manejo de emisiones atmosféricas y manejo de emisiones acústicas, no habiendo material acopiado visible.

Estima que la actuación del municipio es tan arbitraria, que decretó la clausura sin siquiera examinar si las actividades que ejecuta Áridos Santa Fe le es exigible Patente comercial y si la municipalidad, en el caso que estime le asista el derecho a cobro de derechos municipales, de manera previa lo haya regulado y establecido a través de una Ordenanza Municipal, y por tanto, pueda estar en condiciones de exigir dicho pago. Como antes dijo, la recurrente pidió innumerables veces patente comercial provisoria como definitiva, sin que la recurrida se haya pronunciado. Esta situación todavía pendiente de un pronunciamiento municipal conlleva múltiples efectos: implica que hasta que no obtenga respuesta formal continuará impedida de vender o comercializar áridos hacia terceros, quedando capturada a tan solo continuar seguir destinando a su propio consumo, demora que causa un enorme perjuicio.

El acto recurrido aparece emitido al margen de las hipótesis legales que la ley contempla para el ejercicio de la facultad de clausura radicada en el alcalde. En efecto, la misma decisión no satisface los estándares legales de fundamentación requeridos por la Ley N°19.880, precisados en particular en el artículo 11, pues carece de motivaciones que justifiquen la medida de clausura, más allá de limitarse a citar normas legales inconexas, inaplicables de contenido y esgrimir aspectos de hecho que no resultan efectivos.

Denuncia conculcadas las siguientes garantías constitucionales del artículo 19 de la Constitución Política de la República: el derecho de propiedad sobre los bienes incorporales asociados al proyecto que ejecuta y que más adelante se detalla (artículo 19 N°24); el derecho a desarrollar la actividad económica propia de su giro comercial sin que éste se vea afectada del modo como lo está siendo (art. 19 N°21), y la garantía general de los derechos en orden a que cualquier acción jamás podrá afectarlos en su esencia (art. 19 N° 26).

Pide que se acoja el recurso, con costas, y se declare que el Decreto Alcaldicio N°224 de 29 de enero de 2021 dispuso de manera arbitraria e ilegal la clausura de la Empresa Sociedad Extractora y Comercial de Áridos Santa Fe Ltda y/o adopte todas las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de las garantías constitucionales conculcadas.

Acompañó al recurso 1.- copia de escritura pública de 7 de septiembre de 2010, suscrita en la notaría pública de Concepción de don nombre reservado, de acuerdo con la cual las partes acordaron y dispusieron como dueños del predio privado el derecho exclusivo para explotar y extraer la cantidad ambientalmente autorizada de material rocoso que se encuentre dentro del perímetro o área definida en el predio particular; 2.- copia de R.E. N° 326/2006 de fecha 15 de septiembre de 2006, por la ex Comisión Regional del Medio Ambiente, hoy Comisión de Evaluación Ambiental (CEA) de la región del Biobío, que aprueba el proyecto ambientalmente; 3.- Copia de R.E N° 355 de fecha 21 de septiembre de 2016, del Servicio de Evaluación Ambiental SEA de acuerdo con el cual se aprobó la “extensión de la vida útil del proyecto” manteniendo el volumen de extracción originalmente evaluado y aprobado, para ser extraído no en 10 años, sino que en quince años, concluyéndose por la autoridad ambiental que dicha modificación no constituye o conlleva una modificación con respecto a la tipología del proyecto; 4.- Acta de Inspección Ambiental emitida por la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA) tras fiscalizar y controlar el predio con fecha 25 de enero de 2021; 5.- Acta de Inspección Ambiental emitida por la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA) tras fiscalizar y controlar el predio con fecha 12 de febrero de 2019; 6.- Certificado N° 39/2016 emitido por el Jefe del Sub-Dpto de Rentas y Patentes de la recurrida I. Municipalidad de Talcahuano, que Áridos Santa Fe, con fecha 22 de junio de 2016, inició los trámites de solicitud de Patente Industrial Provisoria, con respecto al establecimiento ubicado en Fundo Lo nombre reservado a Tumbes, para el giro “Extracción de Áridos”; 7.- Comprobante de Ingreso N° 1032344, de fecha 31 de Agosto de 2016, el cual da cuenta que la recurrente solicitó para las actividades extractivas e industriales de áridos, la correspondiente “Patente Definitiva”. En escrito posterior acompaña 8.- Certificado del SII, que da cuenta de todo lo pedido por la recurrida con respecto al (i) giro; (ii) fecha de inicio de actividades; y, (iii) domicilio, domicilio reservado (IVA) correspondientes a los períodos Abril 2018 hasta Marzo 2021, y los Formularios 22 (Renta) por los períodos anuales 2018 al 2021.

Informó el recurso la Superintendencia del Medio Ambiente, por medio de nombre reservado, su Superintendente (S).

Dijo que mediante la Resolución Exenta N°326/2006, de 15 de septiembre de 2006, la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región del Biobío calificó ambientalmente favorable el proyecto “Extracción de áridos Fundo Lo Alfaro”, cuya titularidad en la actualidad es de la empresa Sociedad Extractora y Comercializadora de áridos Santa Fe Ltda., de conformidad a la Resolución Exenta N°006/2011, de fecha 13 de enero de 2011, de la Dirección Regional de Biobío del Servicio de Evaluación Ambiental.

El 12 de febrero del año 2019, esa superintendencia realizó una actividad de inspección al proyecto a raíz de una solicitud de la Secretaría Regional Ministerial de Obras Públicas, vinculada a la construcción de la ampliación del Aeropuerto Carriel Sur, para lo cual se comprarían áridos provenientes de la Cantera Lo Alfaro entre otros proveedores. Dicha inspección tuvo por objetivo verificar la autorización para la extracción de áridos, el manejo y control tanto de ribera como de los áridos procesados. En dicho proceso de fiscalización, el titular informó del ingreso de una consulta de pertinencia de ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental ante el Servicio de Evaluación Ambiental Biobío, por modificaciones de procesos que incluyeron la extensión por 5 años de la vida útil del proyecto (originalmente contemplada en 10 años), efectuada con fecha 19 de agosto de 2016. Mediante Resolución Exenta N°355/2016, de 21 de septiembre de 2016, el SEA Biobío concluyó que dichas modificaciones, incluida la extensión de la vida útil, no implicaban un cambio de consideración respecto del proyecto calificado a través de la RCA N°326/2006, por lo que no debía someterse nuevamente a evaluación ambiental previa, de sus impactos ambientales. De igual forma, en el proceso de fiscalización del 2019, se solicitaron antecedentes adicionales sobre el proyecto al titular, los cuales fueron presentados ante la SMA con fecha 05 de marzo de 2019. En dicha presentación, el titular incluye, en lo relevante, antecedentes técnicos de los volúmenes de áridos extraídos entre el mes de enero de 2016 y febrero de 2019, y copia de un estudio ecológico de la zona costera adyacente.

Por otro lado, el 22 de diciembre de 2020, la Superintendencia del Medio Ambiente recibió copia de un twitter procedente de la cuenta “Asamblea Ambiental del Bío-Bío”, relativo a la presunta destrucción de una pingüinera en la Península de Tumbes, comuna de Talcahuano, asociada, según la publicación, a la operación del proyecto “Cantera Lo Alfaro”. La información publicada en twitter no identificaba la fecha en que la presunta destrucción habría ocurrido, sin que exista un sujeto formal responsable de la denuncia, ya que fuera de la red social, no existen antecedentes sobre la denominada “Asamblea Ambiental del Bío-Bío”. Sin perjuicio de lo anterior, la Superintendencia del Medio Ambiente procedió de oficio a iniciar una investigación en torno al proyecto.

En paralelo a la investigación de oficio llevada a cabo por la Superintendencia, el 4 de enero de 2021 ingresó ante ese organismo el Oficio N°465/2020, de 21 de diciembre de 2020, del concejal Sr. Roberto Pino Seguel. En su presentación, requirió información sobre la Cantera Lo Alfaro, y en concreto, solicita conocer la autorización de funcionamiento del proyecto de extracción de áridos y copia de la RCA N°326/2006. Por otra parte, adjunta un estudio que concluye la existencia de una falla geológica desde la Caleta La Gloria a la Base Naval de Talcahuano, sin explicar su relación con el proyecto. Finalmente, se refiere a denuncias de vecinos del sector -no identificados- por detonaciones y ruidos molestos no contextualizando adecuadamente los hechos denunciados en tiempo, lugar y fecha. Este Oficio fue ingresado al sistema de seguimiento de denuncias de la SMA, bajo el código de expediente ID 10- VIII-2021, y se encuentra actualmente en tramitación.

A la luz de todo lo anterior, la Superintendencia del Medio Ambiente ha ejecutado una serie de actividades destinadas a obtener más antecedentes sobre el caso, en el marco del Proceso de Fiscalización 2021 en desarrollo. En coordinación con la Gobernación Marítima de Talcahuano, el día 25 de enero de 2021, se realizó una actividad de inspección por mar para determinar una posible afectación de la playa y submareal existente presente al proyecto. Al mismo tiempo, se realizó una inspección por tierra por parte del equipo de la SMA. En las Actas de Inspección, se deja constancia de la solicitud de antecedentes adicionales al titular, los cuales se encuentran en análisis por este servicio.

Además, la Superintendencia ha solicitado antecedentes a otros organismos de la Administración del Estado con incidencia en la operación del proyecto. Mediante el oficio Ordinario OBB N°050/2021, de fecha 26 de enero de 2021, la oficina regional de Biobío de la SMA solicitó al Alcalde de la I. Municipalidad de Talcahuano, remitir copias de los permisos o autorizaciones otorgados a la actividad denunciada. También, mediante el oficio Ordinario OBB N°056/2021, de 27 de enero de 2021, la SMA solicitó al Servicio Nacional de Geología y Minería (en adelante, “SERNAGEOMIN”), la coordinación y colaboración en el proceso de fiscalización durante el mes de febrero, para la ejecución de una actividad de inspección conjunta al proyecto. Paralelamente, a través del oficio Ordinario OBB N°051/2021, de 26 de enero de 2021, la oficina regional de Biobío de la SMA respondió al denunciante Sr. nombre reservado, requiriéndole antecedentes complementarios relativos a los hechos denunciados relevantes para el análisis de su denuncia.

En otro orden de ideas, de la revisión de la plataforma electrónica e-pertinencias del Servicio de Evaluación Ambiental, se verificó que el 3 de agosto de 2020, Áridos Santa Fe Ltda., presentó una nueva consulta de pertinencia de ingreso al SEIA en relación al proyecto, esta vez para la ejecución de la actividad denominada “Co-Procesamiento de Cenizas en Proyecto de Extracción de Áridos Fundo Lo Alfaro”, consistente en la disposición de cenizas provenientes de centrales termoeléctricas. El SEA Biobío se pronunció al respecto mediante Resolución Exenta N°202008101165, de fecha 21 de octubre de 2020, concluyendo que la nueva actividad si modificaría sustantivamente la extensión magnitud o duración de los impactos ambientales en los diferentes componentes ambientales considerados en la RCA N°326/2006, por lo que debía someterse a evaluación de nombre reservado previa. A la fecha, de la revisión de la plataforma electrónica e-SEIA del Servicio de Evaluación Ambiental, no consta que el titular haya hecho ingreso a evaluación de nombre reservado de esta actividad u otra relacionada.

El 29 de enero de 2021, el titular del proyecto presentó una carta ante la Superintendencia del Medio Ambiente, haciendo presente la clausura del proyecto por parte de la Municipalidad de Talcahuano. Ello, según declara el titular, impediría el cumplimiento de actividades de mantención necesarias y la adecuada gestión ambiental del proyecto. Tal antecedente ha sido incorporado en el expediente de investigación de la SMA, y será evaluado en su mérito por este servicio y considerado en las nuevas actividades que se realicen.

Todo lo antes descrito, se enmarca en las competencias de la Superintendencia, que se encuentra investigando si existe alguna infracción a la normativa ambiental. En lo que respecta a la clausura por el decreto alcaldicio, dicha resolución no es de competencia de la Superintendencia del Medio Ambiente, sin perjuicio que es un antecedente a considerar en el caso que el titular no pueda cumplir con algún compromiso o normativa ambiental.

Finalmente, señala que durante las actividades de fiscalización desarrolladas por la Superintendencia del Medio Ambiente, en conjunto con el SERNAGEOMIN, se constató en acta de 9 de febrero de 2021 la presencia de máquinas destinadas a la transformación física de los áridos extraídos desde los frentes de extracción, consistentes en máquina chancadora, correas transportadoras y areneros seleccionadores.

Informó la recurrida Municipalidad de Talcahuano, por medio de la abogada Estefanía Estrada Rivas, que solicitó el rechazo del recurso, con costas.

Primero que todo, dice que este recurso de protección es impertinente, improcedente e inadmisible, pues para impugnar la decisión del municipio y resolver la controversia existen otras acciones judiciales especiales, uno de los cuales es el Reclamo de Ilegalidad, otro es el reclamo ante la Contraloría General de la República, recurso administrativo o gubernativo de reposición, y en este caso especial, están los recursos contemplados en los artículos 148 y siguientes de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Además, para ejercer esta acción constitucional es menester la existencia de un derecho indubitado, cuestión que no ocurre en el caso en particular, sino que, por el contrario, el actor pretende con esta vía cautelar efectuar una declaración de derechos en el sentido de que la Corte determine que no le corresponde obtener una patente municipal por el no ejercicio de una actividad lucrativa, no obstante haber determinado lo contrario la Entidad Edilicia.

Sobre el fondo del recurso, dice que lo que se debe dilucidar es si el recurrente realiza una actividad gravada con patente municipal, pues en caso de obtener una respuesta positiva, el acto administrativo se encuentra ajustado a derecho. Esta materia se encuentra regulada en el Decreto Ley N° 3.063, de Rentas Municipales, particularmente en su artículo 23 y siguientes. El citado artículo señala que el ejercicio de cualquier actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación, requerirá patente municipal, de manera que, de no contar con ella, el alcalde podrá decretar su clausura conforme lo dispone el artículo 58 del citado Decreto.

Para determinar la actividad realizada por el recurrente se deben analizar diversos aspectos, incluido el origen del respectivo proyecto denominado Extracción de Áridos Fundo Lo Alfaro.

El 10 de marzo del año 2006, la empresa Maquinarias nombre reservado y Cía., Ltda., representada legalmente por don nombre reservado, acompaña declaración de nombre reservado del proyecto denominado “Extracción de áridos Fundo Lo Alfaro” de la comuna de Talcahuano. El proyecto consiste en la explotación de una cantera de rocas intrusivas, del tipo granodioritas y microdioritas, con el objeto de producir materiales pétreos o áridos para ser utilizados en obras de infraestructura y construcción. Tal actividad incluye el montaje de una Planta Chancadora, con los servicios asociados, teniendo como finalidad abastecer la demanda local de áridos, en términos que en la actualidad esta supera la oferta, por lo que debe ser satisfecha desde puntos más distantes como Nacimiento, Chillán o Quillón, lo que obviamente encarece el producto. El fundo está emplazado en una Zona de Interés Institucional, bajo la tuición de la Armada, los que han autorizado el uso para los fines propuestos.

Requeridos los pronunciamientos de los diversos órganos de la administración del Estado respecto de la Declaración de nombre reservado o DIA, se efectuaron las observaciones de los organismos involucrados las cuales constan en el informe consolidado N° 1 de solicitud de aclaraciones, rectificaciones y/o ampliaciones a la declaración de nombre reservado del proyecto “Extracción de Áridos fundo Lo Alfaro” de 17 de abril del año 2006. Que dentro de las observaciones se encuentran las efectuadas por la Dirección Regional SERNAGEOMIN Zona Sur, la que indica que faltan antecedentes sobre el sitio de disposición de estériles y volumen aproximado de material a disponer en botadero.

Por medio de adenda N°2 de 29 de mayo de 2006, la empresa solicitante da respuestas al requerimiento indicando que los estériles a generar por el proyecto corresponden a material de corte, que será destinado en su totalidad a venta para la ejecución de terraplenes. Como se observa, el recurrente desde la génesis del proyecto habría pretendido realizar una actividad gravada con patente municipal.

El 15 de septiembre del año 2006, por resolución exenta N°326, la Comisión Regional del Medio Ambiente de la región del Biobío calificó ambientalmente favorable el proyecto “Extracción de áridos Fundo Lo Alfaro”. En este instrumento en el apartado denominado considerando se señala expresamente en el punto N° 3.3 denominado “Etapa de Operación” que los estériles a generar por el proyecto corresponden a material de corte, que será destinado en su totalidad a venta para la ejecución de terraplenes.

Así, la aseveración efectuada por el recurrente resulta ajena a toda la lógica ya que pretender que se estime como verdadero que una Comercializadora de Áridos no ejecute la actividad o giro que indica en su denominación, que es precisamente comercializar, carece de sentido alguno. El destino primario del recurrente fue explotar una actividad económica que debe ser gravada con patente municipal. No puede pretender el recurrente efectuar una primera afirmación en el otorgamiento de una declaración de nombre reservado señalando que ejecutará una actividad gravada para luego en la presente acción indicar que no lo realiza, vale decir, no puede invalidar sus actuaciones propias. En los propios antecedentes de la declaración de nombre reservado se indica que el recurrente implementará una planta procesadora de chancado; por lo tanto, media algún proceso de elaboración de la materia, esto es, se efectúan labores diversas de las propiamente extractivas y consecuente requiere obtener patente municipal.

Añade que la constatación por parte de la municipalidad que en el inmueble denominado Fundo el Alfaro se realizaba una actividad gravada con patente municipal, sólo se alcanzó a propósito de una fiscalización realizada el 25 de enero de 2021, toda vez que hasta antes de esta fiscalización, el recurrente no permitía el ingreso al mismo. La fiscalización antes referida se realizó a propósito de que con fecha 2 de diciembre del año 2020, la Coordinadora Regional del Medio Ambiente solicitó a diversos órganos, entre ellos al municipio, la paralización de las obras realizadas por el recurrente, toda vez que existen movimientos de camiones a diario que sacan material minero desde la cantera. En razón de lo anterior, el 20 de enero de 2021, el Director de Seguridad Pública de la Municipalidad de Talcahuano informa, a través de oficio N° 36, que se efectuó fiscalización el 28 de diciembre de 2020, en la que se indica que el representante de la empresa se negó a la fiscalización al interior del fundo, razón por la cual se procedió a cursar una infracción derivada al Primer Juzgado de Policía Local.

Ante la negativa del recurrente al ingreso del inmueble, el 25 de enero de 2021, los inspectores municipales en compañía del Seremi de Medio Ambiente y la primera autoridad comunal, efectuaron fiscalización del inmueble vía marítima. En ella se constató la existencia de una chancadora y acopio de material extraído desde el cerro a orilla de mar, por lo que se concluye que explotaban una actividad gravada con patente municipal, sin contar con ella, y en virtud de la prerrogativa prevista en el artículo 58 del Decreto Ley 3.063, se dictó el correspondiente Decreto Alcaldicio N° 224, de 29 de enero del año en curso, materia de este recurso de protección.

Respecto a las certificaciones realizadas por el Inspector Municipal, es útil recordar que éste tiene la calidad de Ministro de Fe, vale decir, sus declaraciones gozan de una veracidad, correspondiéndole a la parte que los objeta, acreditar que no son ciertas las constataciones efectuadas por el Ministro de Fe referido. Además, para que las declaraciones o constataciones de los Inspectores Municipales constituyan plena prueba, deben ser plasmadas en las respectivas actas, como es el caso de autos, y las afirmaciones allí contenidas gozan de una presunción de veracidad.

Relativamente al no otorgamiento de la patente comercial que reprocha la parte recurrente, dice la informante que esta materia se encuentra normada en el Decreto Ley N° 3.063 que regula las Rentas Municipales, particularmente en su artículo 23 y siguientes.

La actividad que realiza la empresa recurrente es aquella en que a través de procesos de elaboración trata la materia prima extraída para obtener productos que posteriormente son comercializados. Lo que efectivamente solicitó el 8 de agosto del año 2016 la recurrente, es una petición de patente de actividad primaria extractiva, y no aquellas que tengan por objeto comercializar. En mérito de lo anterior se solicita pronunciamiento a la Unidad Jurídica, quien, a través de oficio N° 50 de 10 de febrero de 2018, señala cuáles son los requisitos para un otorgamiento de patente, particularmente el caso de la recurrente, y que la concurrencia de ellos debe ser verificado por Inspección Municipal. La Inspección Municipal debió constituirse en el inmueble en el que se explota la actividad para determinar la concurrencia de los elementos del hecho gravado para el otorgamiento de la patente. De manera constante se constituyeron en el inmueble, pero siempre se les negó el ingreso al lugar en que se procesan los áridos. En efecto el señor nombre reservado no autorizaba el acceso a la faena señalando que se requería tener una autorización de la Armada para ello. Por manera que fue el propio recurrente quien impidió con su actuar que la Municipalidad de Talcahuano verificara la concurrencia de los elementos de la actividad gravada con patente municipal, por lo que, al no corroborar la existencia de una planta chancadora y, consecuentemente, no se determinaba que actividad económica realizaba el recurrente, se hacía imposible el otorgamiento de la patente.

Tampoco es efectivo lo indicado por el recurrente en el sentido de que se debe otorgar de manera inmediata la patente provisoria en su caso en particular. En efecto para el otorgamiento obligatorio por parte del municipio de una patente provisoria, es necesario que, como lo indica el artículo 26 inciso cuarto del Decreto Ley 3.063, que el contribuyente cumpla con los siguientes requisitos: a) Emplazamiento según las normas sobre zonificación del Plan Regulador; b) Se acompañe autorización sanitaria, en aquellos casos en que ésta sea exigida en forma expresa por el decreto con fuerza de ley N° 1, del Ministerio de Salud, de 1989; c) En el caso de actividades que requieran autorización sanitaria de aquellas que no se encuentren señaladas en el citado decreto con fuerza de ley, el contribuyente sólo deberá acreditar haber solicitado la autorización correspondiente a la Autoridad Sanitaria, y d) Los permisos que exijan otras leyes especiales, según sea el caso.

En el caso en particular, en el inmueble antes referido lo que se realiza es un proceso de elaboración de productos provenientes de los áridos que se extraen de la cantera, dicha elaboración es asimilable a limpieza, selección, o separación de escorias, moliendas, chancado o concentración de minerales, originándose un proceso industrial, cuyo producto puede venderse directamente al público y de hecho así se realiza, y por lo tanto regidos por los artículos 2.1.28 y 4.14.2 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. Este proceso requiere además de un Permiso Sanitario, que es aquel que expide el Servicio de salud respectivo, necesario para la obtención de la autorización municipal de funcionamiento y que de acuerdo al artículo 83 del Código Sanitario deberá considerar la peligrosidad o molestia que pudiera ocasionar el funcionamiento de la actividad según la zonificación determinados por los planes reguladores, artículo 4.14.2 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. Se requiere además una calificación previa de que las actividades de extracción y procesamiento de áridos sean calificadas de inofensiva o molesta. Esta calificación debe ser solicitada por el interesado al Ministerio de Salud, conforme lo dispone la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, antes del permiso municipal de funcionamiento, y queda condicionada a la presentación de un plan de manejo de recuperación del suelo y de un estudio de transporte y otros que sean necesarios para definir la incidencia del proyecto en el desarrollo urbano del sector de emplazamiento, informando por los órganos competentes que corresponda. También se requiere para el desarrollo de las actividades que se realizan en el predio el permiso municipal de construcción, previo pago de los derechos municipales, equivalentes a un porcentaje del monto del presupuesto de la obra, para ejecutar sus instalaciones de faenas, bodegas, oficinas, energía eléctrica, agua potable, alcantarillado, etc. Lo anterior tiene su justificación en el hecho de que un proyecto de explotación industrial de áridos, requerirá de una infraestructura mayor, que le permita la optimización de su actividad. Pues debe instalar y construir bodegas, oficinas, instalar romanas, plantas chancadoras, pavimentar caminos, dotar de servicios de energía eléctrica, agua potable y alcantarillado, telecomunicaciones, servicios higiénicos, etc. para todo lo anterior requerirá, según el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones de un permiso de la Dirección de Obras Municipales. Antes de iniciar cualquier proyecto de construcción, el interesado deberá solicitar a la Dirección de Obras Municipales un “certificado de informaciones previas”, según lo exige el artículo 5.1.3 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, el que contendrá entre otros antecedentes: a) número del predio; b) línea oficial; c) línea de edificación; d) anchos de vías; e) ubicación del eje de la venida o calle frente accesos al predio; f) expropiaciones afectas; g) calificación de superficies; h) condiciones técnico urbanísticas aplicables al predio. Para la aprobación del anteproyecto de obras de edificación será necesario una solicitud firmada por el propietario del predio y el proyectista, acompañado con los siguientes documentos: a) fotocopia del certificado de informaciones previas; b) plano de ubicación; c) planos de planta; d) cuadro de superficies edificadas, especificaciones técnicas etc., conforme lo dispone la Ordenanza General Urbanismo y Construcciones. Y para la obtención del permiso definitivo de edificación se debe presentar una solicitud firmada por el propietario del predio y el proyectista, acompañando una declaración jurada del propietario de ser el titular del dominio del predio, el certificado de informaciones previa, certificados de factibilidad de agua potable, alcantarillado, planos de arquitectura, memoria de cálculo, planos de estructura, especificaciones técnicas, plano de cierro definitivo, etcétera. En conclusión, cualquier persona que explote la cantera está obligada a contar con estos permisos en forma previa, y es del caso que la empresa clausurada no cuenta con ellos.

Finalmente, dice la informante que no median en la especie los requisitos de procedencia del recurso de protección.

No hay actuación ilegal y/o arbitraria, comoquiera que el Municipio ha actuado en conformidad de las leyes que lo regulan y que exigen ser cautelosos en el resguardo del patrimonio fiscal y el bien público, como ser los artículos 1, 6, 7, 118 y siguientes de la Constitución Política; artículos 23, 24, 58 y siguientes del D.L. 3063, sobre Rentas Municipales; artículos 3, 4, y 16 y siguientes del Decreto N° 484 del Reglamento para la aplicación de los artículos 23 y siguientes del D.L. 3063; Ley 19.300, y su reglamento, y artículos 12, 56 inciso primero, 62 y 63 letra i), de la Ley 18.695.

No se ha probado tampoco que como causa de la actuación de la municipalidad que el recurrido reprocha ilegal y arbitrario se haya producido un menoscabo en el legítimo ejercicio de un derecho válidamente ingresado a su patrimonio.

Tampoco existe relación de causa a efecto entre la acción u omisión reprochada ilegal o arbitraria y el agravio al derecho fundamental, ya que de la sola lectura del recurso no se aprecia cómo con el actuar municipal se le produce un agravio ilegítimo al recurrente, siendo que lo que está haciendo la municipalidad es velar por el cumplimiento de nuestro ordenamiento jurídico, cautelando los bienes públicos, resguardando las normas medio ambientales y el correcto ingreso de fondos a los caudales públicos.

Acompaña al informe copias de 1.- Solicitud de patente municipal de 08 de agosto de 2016 del recurrente; 2.- Oficio N° 50 de 10 de febrero de 2018 de Dirección Jurídica a Rentas y Patentes; 3.- Oficio N° 89 de 11 de octubre de 2018 de Rentas y Patentes a Inspección; 4.- Acta de Inspección de 11 de septiembre de 2018; 5.- Acta de Inspección de 25 de enero de 2019; 6.- Oficio N° 36 de 20 de enero del año 2021 de la Dirección de Seguridad Pública a Dirección de Asesoría Jurídica de la Ilustre Municipalidad de Talcahuano; 7.- Ordinario N°2650 de 02 de octubre del año 2020 del Gobernador de la Provincia de Concepción a Alcalde de Talcahuano; 8.- Acta de Inspección de 25 de enero de 2021 y Oficio N° 77778, de 2 de octubre de 2020 de Coordinadora Regional de Medio Ambiente a diversas autoridades; 9.- Oficio N° 58 de 28 de enero de 2021 de la Dirección de Seguridad Pública a Dirección de Asesoría Jurídica de la Ilustre Municipalidad de Talcahuano que contiene un set fotográfico; 10.- Oficio N° 61 de 28 de enero de 2021 de Dirección de Asesoría Jurídica a Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Talcahuano; 11.- Oficio N° 70 de Alcalde a Gobernador de la Provincia de Concepción de fecha 22 de enero de 2021; 12.- Decreto Alcaldicio N° 224 de 29 de enero de 2021; y 13.- Adenda N° 2 de 29 de mayo de 2006, la empresa solicitante da respuestas al requerimiento indicando que los estériles a generar por el proyecto corresponden a material de corte, que será destinado en su totalidad a venta para la ejecución de terraplenes.

Se trajeron los autos en relación.

Después que la causa quedó en acuerdo, informó el recurso el Servicio de Impuestos Internos, porque la Corte le había pedido informe a petición del municipio, pero con posterioridad, el 7 de abril de 2021, la Sala de Cuenta cambió de parecer y modificó esa decisión, por un no ha lugar a pedir informe al SII.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección es un instituto constitucional de carácter extraordinario, establecido para restaurar el imperio del derecho cuando se han afectado derechos fundamentales garantizados por nuestra Constitución Política, por intermedio de un acto arbitrario o ilegal.

Requiere para su procedencia, la concurrencia simultánea de un conjunto de requisitos, a saber, la existencia de un acto o una omisión ilegal o arbitraria; que dicho acto u omisión viole, perturbe o amenace garantías que la Constitución Política de la República asegura a todas las personas y, finalmente, que quien lo interpone se encuentre ejerciendo un derecho indubitado que se vea amagado o perturbado por la eventual acción u omisión ilegal o arbitraria.

SEGUNDO: Que, de lo expuesto por las partes y del mérito del proceso, surge que la controversia, en síntesis, se centra en determinar si la actividad ejercida por la empresa de áridos recurrente constituye una actividad primaria que la exima de pagar patente municipal, o si por el contrario, se está en presencia de una actividad primaria gravada con patente municipal.

No obstante, de estos mismos antecedentes, documentación allegada al proceso e informes de los organismos técnicos, se deprende que la recurrente carece de un derecho indiscutido y preexistente legítimamente ejercido, de aquellos que esta Corte debe por esta vía proteger, ya que el asunto planteado dice relación con materias controvertidas por las partes, que no se condice con el carácter cautelar, extraordinario y de urgencia del recurso de protección.

Lo anterior, toda vez que de la documentación acompañada y de las propias declaraciones contenidas en su libelo, aparece controvertido el hecho de estar, a raíz de la actividad económica ejercida, efectivamente obligado a mantener patente comercial para desarrollar esa actividad, declaración que no puede obtener por esta vía, toda vez que como se ha sostenido de manera consistente, la presente es una acción extraordinaria de carácter cautelar que presupone la pre-existencia de un derecho cuyo titular solicita sea protegido. En la especie, de contrario, no existe un pronunciamiento formal que lo exima de la obligación de pago de la patente comercial, hecho que precisamente motiva la clausura. Es más, hay una declaración de la autoridad que goza de la presunción de legalidad que estatuye lo contrario.

Lo anterior resulta claro de la circunstancia de encontrarse precisamente controvertido el hecho constitutivo de la obligación de pago del referido tributo, ya que la recurrente dice estar exenta, mientras que la Municipalidad sostiene lo contrario, atendiendo para ello a la verdadera actividad constatada in situ y registrada en acta por un fiscalizador municipal obrando como ministro de fe, además de lo declarado por la propia recurrente al solicitar los permisos ambientales para el ejercicio de la actividad extractiva.

TERCERO: Que, en ausencia de un derecho indubitado que amparar, no resulta posible acoger la presente acción cautelar, toda vez que dicha circunstancia constituye uno de los presupuestos básicos para otorgar la cautela impetrada.

CUARTO: Que, a mayor abundamiento, no hay acto arbitrario o ilegal que reprochar a la municipalidad recurrida, a la luz de lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto Ley N° 3.063, al menos mientras no se declare formalmente la naturaleza de la actividad económica desarrollada por el recurrente, esto es, si es de aquellas que deben pagar patente municipal o no.

Por estos fundamentos y con lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se declara que:

SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido en autos por el abogado Mauricio Emilio Paguéguy Álvarez en representación de Sociedad Extractora y Comercializadora de Áridos Santa Fe Limitada en contra de la Municipalidad de Talcahuano.

Regístrese, notifíquese y en su oportunidad archívese.

Se deja constancia que en el estudio de los antecedentes se hizo uso de la facultad contemplada en el artículo 82del Código Orgánico de Tribunales.

Redacción del ministro Hadolff Gabriel Ascencio Molina.

N°Protección-425-2021.