FARMACEUTICA ARIFEL LIMITADA CONTRA SECRETARIA REGIONAL MINISTERIAL DE SALUD REGION DEL BIO BIO

C.A. de Concepción Concepción, tres de agosto de dos mil diecisiete.

VISTO:

Que comparece don Miguel Ángel Figueroa Fóllert, abogado, en favor de Farmacéutica Arifel Limitada, domiciliada en domicilio reservado, deduciendo recurso de protección en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Salud, Región del Biobío, representada por don nombre reservado, o quien lo subrogue, ambos con domicilio en domicilio reservado, por el siguiente acto que tilda de ilegal y arbitrario: El 26 de enero de 2016, funcionarios de la SEREMI de Salud, Región del Biobío, se constituyeron en visita de inspección sanitaria en Farmacia Redfarma N°7, ubicada en domicilio reservado de la comuna de Talcahuano, levantándose la respectiva acta de inspección, la cual señala: “funcionamiento de la referida Farmacia sin la presencia de químico farmacéutico el día 12 de enero, aproximadamente a las 10:30 horas pm., fecha en que la Farmacia se encontraba de turno”.

Sostiene, en síntesis, que el 05 de febrero de 2016, se presentaron por escrito los descargos, posteriormente el 18 de mayo de 2017, la recurrida dictó Resolución Exenta N° 178S664, en virtud de la cual impuso a Farmacias Redfarma Local 7 perteneciente a Farmacéutica Arifel Ltda., una multa de 17 Unidades Tributarias Mensuales, por infringir los artículos 129 a)(sic) inciso 1° en relación con el artículo 26 del Código Sanitario, además de los artículos 19 c), 23 y 26 del DS N° 466/84 Reglamento de Farmacias, estimando que se trata de una infracción grave, la cual fue notificada el 23 de mayo de 2017.

Estima que la citada resolución carece de fundamento, califica de grave la infracción sin citar norma legal o criterio en que se basa. De este modo, dice, ha quedado en la indefensión porque no sabe cuál es la conducta calificada como infracción grave, ni tampoco de dónde obtiene la señalada tipificación de sanciones.

Alega que se han vulnerado las garantías contempladas en el artículo 19 N°2, N°3 inciso cuarto, y N°24 de la Constitución Política de la República.

Pide “se deje sin efecto la citada resolución, y se pronuncie ajustada a derecho” (sic) adoptándose las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho, con costas.

Informa don nombre reservado, abogado, en representación, de la SEREMI de Salud de la Región del Biobío, expresando, en síntesis, que la recurrida no ha incurrido en ninguna ilegalidad o arbitrariedad, toda vez que en uso de las atribuciones que le confiere la ley y en el marco del Sumario Sanitario Rol N° 168EXP203, iniciado en virtud de la visita inspectiva sanitaria realizada el 26 de enero de 2016, a la farmacia Redfarma N°7 ubicada en domicilio reservado, se emitió la Resolución Exenta N° 178S664 recurrida. Explica que la inspección sanitaria se concretó a raíz de una denuncia ciudadana a través de la Red Salud Responde, de 13 de enero de 2016, en cuanto a que la indicada farmacia funcionaba sin la presencia de un químico farmacéutico el día 12 del mismo mes, la que fue ratificada durante el proceso sancionatorio.

Expresa que durante la fiscalización se revisó el Registro correspondiente, en el que constaba la anotación del químico farmacéutico el 12 de enero de 2016, señalando que se retiraba de la farmacia para asistir a reunión. Se formularon cargos, de acuerdo a la normativa vigente artículo 129 A del Código Sanitario en relación con los artículos 19, 24 y 26 del DS 466/84 Reglamento de Farmacias, agravado por el hecho que dicho local se encontraba de turno ese día. Y al formular los descargos, la recurrente expuso que se trató de una “mera ausencia” por tener que asistir a una reunión de trabajo dentro de la jornada laboral.

De este modo, –continúa-, se sobreseyó al químico farmacéutico y se sancionó pecuniariamente al propietario de la farmacia, porque la obligación de mantener durante todo el horario de funcionamiento de la farmacia a dicho profesional recae sobre él. Y fue catalogada de grave porque la ausencia del químico farmacéutico implica que no se puede despachar ningún medicamento sujeto a control legal, además de una serie de registros y verificaciones. Explica la tabla de referencia que se tomó en consideración para cuantificar la multa impuesta.

Pide el rechazo del recurso, con costas.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

1.- Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

2.- Que, por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario –o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías –preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

3.- Que en el caso de que se trata, el recurrente tilda de arbitraria e ilegal la Resolución Exenta N° 178S664 emitida por la Secretaría Regional Ministerial de Salud, Región del Biobío, de 18 de mayo último, dictada en el sumario administrativo correspondiente, que le aplicó la sanción de multa equivalente a 17 Unidades Tributarias Mensuales, por su responsabilidad en el incumplimiento de la normativa sanitaria vigente, específicamente los artículos 129 A inciso primero en relación con el artículo 26 del Código Sanitario y artículos 19, 23 y 26 del Decreto Supremo 466/84, Reglamento de Farmacias, esto es, no reemplazar al químico farmacéutico ausente el 12 de enero de 2016, del local comercial Farmacia Redfarma N°7, ubicado en domicilio reservado de Talcahuano.

Afirma el recurrente, que la citada resolución es arbitraria e ilegal porque carece de fundamentación, lo que le provoca indefensión ya que no indica por qué cataloga la infracción de “grave” y además, porque no consideró circunstancias atenuantes o agravantes (sic) toda vez que las normas citadas no tienen relación con los hechos denunciados.

4.- Que, a su turno el recurrido ha señalado, en síntesis, que en uso de las facultades que la ley le confiere y motivado por una denuncia interpuesta que fue ratificada en el sumario administrativo, tras oír a la denunciada, se le aplicó la sanción pecuniaria ya indicada, por haber permanecido funcionando la farmacia perteneciente a “Farmacéutica ARIFEL Ltda.” el día 12 de enero de 2016, encontrándose de turno, sin el químico farmacéutico correspondiente, lo que constituye una infracción grave a la normativa sanitaria vigente.

5.- Que el artículo 129 A del Código Sanitario, ordena en su inciso primero: “Las farmacias deberán ser dirigidas técnicamente por un químico farmacéutico que deberá estar presente durante todo el horario de funcionamiento del establecimiento.”

Igualmente, el inciso primero del artículo 23 del Decreto Supremo N° 466 de 1984 del Ministerio de Salud, que Aprueba Reglamento de Farmacias, Droguerías, Almacenes Farmacéuticos, Botiquines y Depósitos Autorizados, dispone perentoriamente: “Las farmacias funcionarán bajo la Dirección Técnica de un profesional químico-farmacéutico o farmacéutico, el que deberá ejercer su cargo a lo menos ocho horas diarias, sin que la mera ausencia constituya infracción si ha sido registrada en el Registro de recetas. Podrá ser reemplazado temporal o definitivamente en sus funciones sólo por otro profesional químico farmacéutico o farmacéutico.”

El indicado director técnico del establecimiento, tiene la obligación de cumplir con cada una de las obligaciones que se enumeran en el artículo 24 del mismo texto, dentro de las que se encuentran: (…) b) Despachar personalmente las recetas de productos farmacéuticos sometidos a controles legales especiales: estupefacientes, productos psicotrópicos, otros asimilados a estas disposiciones y los productos de venta bajo receta retenida, dejando constancia en la receta de su nombre y firma, sin perjuicio de las modalidades especiales que se establecen en los Reglamentos de Estupefacientes y Productos Psicotrópicos, según corresponda; c) La adquisición, tenencia, custodia y expendio de estupefacientes, productos psicotrópicos, otros asimilados a estas disposiciones y los productos de venta bajo receta retenida.(…)

Por otra parte el artículo 26 del Reglamento de Farmacias manda: “Las responsabilidades que afectan al Director Técnico alcanzarán al propietario del establecimiento, de acuerdo a las normas generales que gobiernan la materia.

En ausencia del Director Técnico, el propietario y el personal auxiliar, no podrán desempeñar las funciones que son propias del químico-farmacéutico o farmacéutico, salvo que tengan esa calidad profesional. En caso de transgredir esta disposición, la responsabilidad recaerá en todos los infractores.”

6.- Que, sobre la base de la normativa antes transcrita y de acuerdo a los antecedentes allegados por las partes, que son apreciados conforme a las reglas de la sana crítica, se debe precisar, que es el propio representante legal de la Farmacéutica ARIFEL Ltda. (hoy recurrente) don nombre reservado, el que al presentar su declaración por escrito en el sumario administrativo, admite expresamente: “la ausencia de la DT (directora técnica) doña nombre reservado, el día martes 12 de enero a las 10;30 horas de la noche, es efectivo, al igual que la circunstancia que su representada se encontraba de turno” y luego agrega, pero sólo se trató de una mera ausencia de su jornada laboral, tenía que concurrir a las oficinas de la Farmacéutica, a una reunión que se prolongó hasta las 22:30 horas.

En la referida declaración, no señala que la citada profesional haya sido reemplazada o sustituida por otro químico farmacéutico mientras duró su ausencia, no obstante, que acepta expresamente, que el referido establecimiento comercial se encontraba de turno en dicha oportunidad.

7.- Que, así las cosas, el hecho que constituye la infracción a la normativa sanitaria vigente, que motivó la instrucción del sumario administrativo y la consecuente sanción, se encuentra suficientemente acreditado con el reconocimiento expreso del representante legal de la empresa recurrente y además:

a) Con la denuncia presentada ante la autoridad administrativa por don nombre reservado, quien expuso: Que el 12 de enero de 2016, aproximadamente a las 10.30 horas de la noche, se dirigió a comprar un medicamento para su madre en el local ubicado en domicilio reservado, y al momento de solicitar al químico farmacéutico para hacerle una consulta le informaron que no se encontraba, por lo que pide se fiscalice a la brevedad. Declaración que ratificó el 29 de enero de 2016 en el sumario administrativo.

b) Con la declaración prestada en dicho sumario por doña nombre reservado, químico farmacéutico, directora técnica de la farmacia en cuestión, la que al ser consultada quien la reemplazó mientras se ausentó del turno, respondió: “no estoy autorizada para responder preguntas”.

c) Con la Resolución Exenta N°1508F109 de la SEREMI de Salud del Biobío que establece que la farmacia Redfarma ubicada en Las Amapolas 68 Talcahuano se encontraba de turno el 12 de enero de 2016.

d) Con el acta de fiscalización N°2486 de 26 de enero de 2016, suscrita por los funcionarios fiscalizadores del la Secretaría Regional Ministerial de Salud, que constataron en el Registro correspondiente, que el 12 de enero de 2016, la químico farmacéutico se retiró a las 17; 30 horas, a pesar que el local estaba de turno, para asistir a una reunión.

8.- Que, como se puede advertir, la Resolución Exenta que motiva esta acción de protección se encuentra debidamente fundada en los hechos y en el derecho, toda vez que en ella se da cuenta de cada una de las diligencias llevadas adelante por la autoridad sanitaria, por medio del sumario administrativo. En efecto, en ella se expone, el contenido de la denuncia presentada por un particular en contra de la referida farmacia, los hechos constatados en el acto de fiscalización antes mencionado, la documentación agregada al expediente relativa a los turnos de las farmacias entre las que se encuentra la ubicada en domicilio reservado de Talcahuano; las declaraciones prestadas por el denunciante, la químico farmacéutico que se desempeñaba en dicho lugar aquel día; los descargos presentados tanto por el representante legal de la recurrente como por la Directora Técnica de dicha farmacia; el análisis de dichos antecedentes; la normativa vigente aplicable al caso y los hechos que tiene por acreditados.

Particularmente contiene la Tabla de Tipificación de Sanciones del Ministerio de Salud de acuerdo a la gravedad de las infracciones, y finalmente, la decisión sancionatoria adoptada.

9.- Que, así entonces no es efectivo que el acto administrativo impugnado a través de esta acción cautelar de amparo, no contenga la necesaria fundamentación, por el contrario, la tiene, de manera clara y concreta. Y tan es así, que el recurrente pudo defenderse, presentando los descargos correspondientes, haciendo valer sus derechos, más aún, nunca negó los hechos en que se hizo consistir la infracción, por ende, resulta inconsistente que en esta instancia alegue desconocimiento de los hechos y del derecho que justifican la sanción impuesta.

10.- Que, en consecuencia, la Resolución Exenta que motiva la presentación de este recurso de protección, no es arbitraria ni ilegal, sino que por el contrario corresponde a un acto de la administración del Estado, dictado por la autoridad competente, en el ámbito de sus facultades, debidamente fundado en los hechos y en el derecho, lo que conduce forzosamente al rechazo de este recurso.

Y en consecuencia, no es necesario entrar al análisis de las garantías constitucionales que se dicen conculcadas.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, con costas, el recurso de protección interpuesto por el abogado don Miguel Ángel Figueroa Fóllert, en favor de Farmacéutica ARIFEL Limitada, en contra de la Resolución Exenta N° 178S664 de 18 de mayo de 2017, dictada por Secretaría Regional Ministerial de Salud, Región del Biobío.

Regístrese y oportunamente archívese.

Redactó la Ministra Valentina Salvo Oviedo.

No firma la Ministra Titular señora Carola Rivas Vargas quien concurrió a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse ausente en comisión de servicio.

N° De recursos civil-4060-2017.