nombre reservado CONTRA FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO DE TALCAHUANO DON nombre reservado

Foja: 46 Cuarenta y Seis Concepción, cinco de febrero de dos mil quince.

Vistos:

Que el presente recurso de protección fue interpuesto por nombre reservado, abogado, por nombre reservado, dirigente sindical, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, en contra del Fiscal del Ministerio Público de Talcahuano don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, producto del actuar arbitrario e ilegal en el que éste habría incurrido y que consiste en su comunicación de la decisión de no perseverar en la investigación por los delitos de homicidio culposo y falsificación de documento privado, RUC 1010028450-8, de la Fiscalía Local de Talcahuano.

Dice que su representado es querellante en la causa recién individualizada y que la carpeta de investigación versa sobre dos ilícitos distintos. Por una parte se investiga la responsabilidad penal de nombre reservado, médico del Servicio de Urgencia del Instituto de Seguridad del Trabajo de Talcahuano, en la supuesta negligencia médica que le costó la vida a la víctima (causi delito de homicidio) y, por otra, se investiga la posible falsificación documental de la ficha clínica del paciente.

En opinión del recurrente, la existencia de ambos ilícitos se encuentra acreditada en la carpeta investigativa, sin embargo aún no ha sido formalizada y, por el contrario, el Fiscal nombre reservado ha decidido comunicar su decisión de no perseverar en la investigación, constituyéndose en una especie de comisión especial que intenta juzgar, arbitrariamente, la acción jurisdiccional que ha entablado su representado. Cita al efecto un fallo del Excmo. Tribunal Constitucional y otro de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia.

En concepto del actor, para que proceda la comunicación de la decisión de no perseverar es necesario que se hayan practicado todas las diligencias necesarias para la averiguación del hecho punible y que no existan antecedentes serios para fundar acusación.

Luego el recurrente entra en un lato examen de los antecedentes que obrarían en la carpeta de investigación del Ministerio Público respecto de cada uno de los delitos denunciados.

Agrega que la actuación realizada por el fiscal (decisión de no perseverar) es arbitraria e ilegal, por cuanto los hechos ilícitos se encuentran acreditados en la carpeta investigativa y su decisión no tiene otro fundamento que su mero capricho.

A continuación el actor entra a un pormenorizado análisis de los antecedentes reunidos para acreditar los delitos materia de la querella criminal.

Sostiene que la actuación del recurrido es arbitraria e ilegal, pues no obstante de lo ordenado por esta Corte al revocar el sobreseimiento definitivo decretado por el juzgado de garantía y, contra de todos los antecedentes que existen en la carpeta investigativa, la fiscalía ha tomado la decisión de no perseverar en la investigación sin contar siquiera con un solo antecedente racional que le permita fundarla.

Afirma que la decisión del Fiscal de no perseverar en la investigación es arbitraria e ilegal. Arbitraria, porque es contraria a la razón y solo se ha dictado por la voluntad o capricho de la autoridad que la ha emitido. Dice que existen una serie de antecedentes que permiten tener por acreditada la existencia de ambos hechos punibles y la participación del imputado y, por lo tanto, no puede entenderse cómo el Fiscal ha estimado que ‘‘no existen antecedentes suficientes para fundar acusación” si no es por mero capricho. Es ilegal, por cuanto infringe los artículos 6,78,180 y 183 del Código Procesal Penal, el artículo 1 de la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público, el artículo 19 № 3 y el 83 de la Constitución Política de la República.

Añade que la conducta del recurrido infringe la garantía constitucional establecida a favor de todos los particulares, que sus acciones judiciales no van a ser juzgadas por comisiones especiales (art. 19 № 3 Inc. 5 de la Constitución Política de la República).

Agrega que en la especie el Ministerio Público ha comunicado la decisión de no perseverar en una investigación desformalizada, lo que supone que su parte no podrá forzar la acusación para acceder a un juicio penal, por lo que su querella -a pesar de la gran cantidad de antecedentes que existirían en la carpeta- estará destinada a no ser sometida al conocimiento de un tribunal resultando juzgada por el Fiscal del Ministerio Público constituido como una comisión especial.

Termina solicitando que se acoja el presente recurso y se ordene al Fiscal del Ministerio Público, don nombre reservado, desistirse de su decisión de no perseverar en la investigación; que se le ordene reabrir la investigación hasta agotar todas las hipótesis respecto de la existencia del hecho punible; que previo a cerrar la investigación y comunicar su decisión de no perseverar en la investigación, debe formalizar la investigación con el objeto de permitir al recurrente ejercer su derecho a ser juzgada por los Tribunales establecidos por la Ley; y que se tome toda otra medida que se juzgue necesaria y útil para restablecer el imperio del derecho.

Acompañó los documentos que detalla en el segundo otrosí de su recurso.

Que a fojas 16, Álvaro Hermosilla nombre reservado, Fiscal Adjunto Jefe de la Fiscalía Local de Talcahuano informa el presente recurso, solicitando el rechazo del mismo por no ser ilegal ni arbitraria la conducta del Ministerio Público.

Señala que el 21 de Octubre del año 2010 se presentó por parte de nombre reservado una querella ante el Juzgado de Garantía de Talcahuano, por “delito culposo previsto y tipificado en el artículo 491 del Código Penal”, en contra de quienes resulten responsables.

Indica que el 20 de Diciembre de 2012, el Ministerio Público solicitó el sobreseimiento definitivo de esta causa invocando la causal consagrada en la letra a) del artículo 250 del Código Procesal Penal, toda vez que en concepto del persecutor los hechos no eran constitutivos de delito, petición a la que accedió el tribunal de instancia aprobando dicha causal de termino, en resolución de fecha 21 de enero de 2013.

Apelada dicha resolución, esta Corte la revocó, por resolución de 11 de Febrero de 2013, despachando el Ministerio Público ordenes de de investigar, instrucciones particulares, teniendo por acompañados los documentos acompañados por los intervinientes y procediendo a la toma de declaración de testigos e informes periciales. Así, después de la recepción y valoración de las últimas gestiones y en especial de los informes periciales practicados por especialistas en el área, el Fiscal a cargo del caso, nombre reservado, solicitó al juez de garantía la fijación de audiencia para comunicar su decisión de no perseverar en la investigación, en atención a que con todos los antecedentes reunidos, arribó a la conclusión que no existen antecedentes “para fundar una acusación seria y verosímil”.

Fundó dicha petición en el informe pericial № 66-2011 emanado de la Unidad de Responsabilidad Médica del Servicio Médico Legal, ampliado en dos ocasiones, arribando el perito a las mismas conclusiones que el informe primitivo, esto es, no siendo negligente el actuar del imputado, ni existiendo infracción a la “lex artis”.

Dice que el Ministerio Público estimó concurrente primeramente solicitar el sobreseimiento definitivo consagrado en la letra a) del artículo 250 del Código Procesal Penal, toda vez que de acuerdo a lo informado por la Unidad de Responsabilidad Médica del Servicio Médico Legal, mediante pericia médico legal № 66-2011, de 05 de noviembre de 2012, se concluyó que en el caso sub lite no existió falta a la “lex artis” en las atenciones otorgadas al paciente nombre reservado. En razón de ello, el 21 de Enero de 2013, se decretó el sobreseimiento definitivo de la causa. Sin embargo, el 11 de Febrero de 2013, se revocó por esta Corte la resolución, ordenando que la fiscalía proceda al cumplimiento de las diligencias que estime conducentes al esclarecimiento del hecho punible y sus responsables en conformidad a la ley.

En virtud de los anterior, a requerimiento del Fiscal nombre reservado, la Unidad de Responsabilidad Médica del Servicio Médico Legal, con fechas 16 de Septiembre de 2013 y 24 de Abril de 2014, efectuó sucesivas ampliaciones que complementan la información contenida en la citada pericia médico legal № 66-2011 antes aludida, ratificando sus conclusiones en orden a que en la especie no hubo infracción a la “lex artis” médica en la atención prestada al señor nombre reservado.

Agrega que lo propio ocurre en relación a la eventual adulteración de la ficha clínica del paciente nombre reservado.

Estima que requerir una nueva pericia legal a un ente diverso al Servicio Médico Legal (como el querellante solicita) aparece como innecesario, ello en consideración a los latos fundamentos expuestos por el perito institucional en la pericia médico legal original y de sus sucesivas ampliaciones, sumado a que aún de realizarse otra pericia de esta misma índole, en el hipotético evento de obtenerse conclusiones distintas a las informadas por la Unidad de Responsabilidad Médica, ello no daría lugar a sustentar el ejercido de la acción penal pública, y conduciría indefectiblemente a una decisión de no perseverar en el procedimiento.

Agrega que la determinación de no perseverar es una decisión adoptada como una facultad discrecional y exclusiva del Ministerio Público, por lo que su actuación en tal sentido no puede ser considerada como ilegal ni arbitraria, pues una vez recabados los nuevos antecedentes, y en especial contando con la ampliación del informe pericial evacuado por la Unidad de Responsabilidad Médica del Servicio Médico Legal, los nuevos testimonios rendidos en la investigación, sumado a la declaración del imputado y los antecedentes aportados por éste, el Fiscal recurrido estimó que éstos no eran suficientes para sostener una acusación sería y verosímil, ya que llevar adelante una formalización sólo contando con estos antecedentes, sí provocaría una verdadera arbitrariedad, toda vez que atentaría con el mandato constitucional otorgado al Ministerio Público, es por ello que la determinación de no perseverar, es una decisión discrecional, privativa y exclusiva del fiscal, siempre que se cumpla con los presupuestos antes comentados, es decir, que se hayan realizado actividades suficientes para establecer el hecho punible.

Explica que la facultad de no perseverar en el procedimiento es una salida autónoma en el proceso penal, establecida en el artículo 248, letra c), del Código Procesal Penal, distinta del sobreseimiento temporal y del definitivo. Esta forma de cerrar el procedimiento es facultativa, es decir, el fiscal decide si la aplica o no, y es una de las facultades discrecionales que el sistema le entrega al Ministerio Público en el proceso de dirección de la investigación.

Indica que es necesario recordar que la presente causa aún no se encuentra formalizada, por lo que sólo se trata de un investigación, la que a pesar de estar judicializada, constituye una serie de pesquisas preliminares, compuesta de actividades administrativas que no poseen plazo alguno.

Luego el informante se refiere latamente a las dos imputaciones realizadas por el querellante, indicando los antecedentes y medios probatorios que se tuvieron en cuenta para adoptar la decisión cuestionada por el recurrente, refiriendo luego consideraciones jurisprudenciales en torno al ejercicio de facultades exclusivas de los Fiscales del Ministerio Público, citando, entre otros fallos del Tribunal Constitucional, el recaído en el proceso Rol 12640-10, en el cual se expresó en su considerando trigesimocuarto que "Que lo mismo puede predicar en cuanto a las actuaciones del Ministerio Público a las que la requirente hace referencia, especialmente, respecto de la posibilidad de ejercer la facultad de no perseverar, toda vez que consiste en una decisión privativa del ente persecutor que aún no forma parte del caso concreto y respecto de la cual no existe formula alguna que permita avizorar con algún grado de razonabilidad que efectivamente se adoptará. Por consiguiente, en este punto, la acta también ha sustentado la impugnación sobre circunstancias fácticas que no configuran el caso concreto, sino que tan sólo constituyen especulaciones sobre el eventual curso futuro del proceso penal'. Agrega que en similar sentido se resolvió en el fallo dictado en causa ROL 2561-13, de 30 de diciembre de 2014, en el que rechaza un requerimiento de inaplicabilidad deducido por el Senador Antonio Horvath Kiss, en el cual solicitaba la inaplicabilidad del artículo 248 letra c) del Código Procesal Penal, en un proceso seguido por delito de incendio ante el Juzgado de Garantía de Coyhaique, en el cual mantenía la calidad de víctima, citando sus considerandos 33 al 36, concluyendo en el 40° "Que, en conclusión, la facultad de no perseverar en la investigación es una expresión de las facultades discrecionales que se le han otorgado al Ministerio Público para llevar adelante la dirección de la investigación de manera exclusiva. Ello no obsta a que dicha discrecionalidad esté sometida a varios requisitos, ya que se trata de una discrecionalidad no arbitraria. Por otra parte, ésta corresponde a! Ministerio Público sin intervención del juez de garantía. Ello se justifica en que ésta es una facultad estrictamente investigativa y no jurisdiccional, y por ello se diferencia del sobreseimiento, que sí requiere aprobación del juez de garantía. El hecho de que no intervenga el juez de garantía, sin embargo, no significa que la víctima quede a merced de tas eventuales arbitrariedades del fìscaI, pues la víctima tiene distintos tipos de resguardos frente al Ministerio Público y se le reconocen diversos derechos en todo el curso del proceso penal.

Concluye señalando que, en concepto del Ministerio Público, el actuar del Fiscal nombre reservado se encuentra ajustado a derecho, que en caso alguno puede llegar a ser considerado como una discriminación arbitraria vulneradora de garantías constitucionales y que, en todo caso, la acción de protección no es la vía para obtener la realización de una actuación exclusiva de un ente público, más aún tratándose de contornos tan delicados como lo supone el ejercicio de la acción penal pública, en donde la decisión de formalizar a un denunciado debe ser sopesada con máximo detenimiento.

Dice, por último, que la intención del recurrente no es otra que salvar su propia desidia; así, el querellante fue notificado por correo electrónico que se acompaña de la decisión del Fiscal nombre reservado de cerrar la investigación con fecha 27 de Noviembre de 2014, como consecuencia, por lo establecido en el artículo 257 del Código Procesal Penal, el querellante contó con el plazo de diez días para reiterar ante el juez de garantía la solicitud de diligencias precisas de investigación y que el Ministerio Público hubiese rechazado o respecto de las cuales no se hubiese pronunciado.

Así, efectivamente el querellante siempre estuvo resguardado por una garantía procesal otorgada por la ley para poder salvaguardar su derecho, por lo tanto no existió en caso alguno una actuación arbitraria por parte del fiscal, y menos aún como pretende hacer creer el querellante, el juzgamiento del hecho denunciado por parte de una comisión especial. De suerte que aún teniendo por verdadero lo manifestado por el querellante en cuanto a que sólo tuvo conocimiento de la decisión adoptada por el fiscal por medio de notificación del juez de garantía, de fecha 02 de diciembre, debió ejercer el derecho consagrado en el artículo 257 del Código Procesal Penal.

En atención a todo lo expresado, la lectura del recurso permite concluir que, en definitiva, el recurrente sólo intenta utilizar una vía no idónea para lograr aquello que con justo motivo se encuentra precluido, como es el ejercicio de la reiteración de actividades investigativas dentro de los diez días de cerrada la investigación. Por ello, en opinión del informante, en realidad este recurso es una verdadera impugnación de dichas decisiones, pretensión absolutamente improcedente tratándose de este arbitrio constitucional, que es una garantía cuando un derecho fundamental ha sido amenazado, perturbado o privado.

En el otrosí de su informe acompañó los documentos que allí se singularizan.

A fojas 35 se trajeron los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

1º) Que el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye, jurídicamente, una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos claramente preexistentes y no discutidos, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, moleste o amague ese ejercicio;

2°) Que las partes están contestes en que los hechos que motivan este recurso están constituidos por la comunicación de la decisión de no perseverar en la investigación que el Ministerio Público, a través del Fiscal recurrido, efectuó a los intervinientes en el proceso criminal R.U.C. N° 1010028450-8 de la Fiscalía Local de Talcahuano.

Lo controvertido por el recurrente es la decisión misma de no perseverar en la investigación aludida, comunicada por el Fiscal recurrido, pues estima que tal decisión ha sido injustificada atendido a que existían diligencias investigativas por realizar, de lo cual se seguirían las consecuencias que describe en su recurso;

3°) Que el ordenamiento procesal penal, en el artículo 258 inciso 4º del Código del ramo, ofrece al querellante que no se conforma con la comunicación de la decisión de no perseverar en la investigación, la posibilidad de solicitar al juez que lo faculte para ejercer los derechos contenidos en el inciso tercero de la misma disposición. Asimismo, el artículo 257 del Código Procesal Penal permiten al querellante reaccionar contra el cierre de la investigación, reiterando la solicitud de diligencias precisas de investigación.

Sin embargo, según lo informado por el Ministerio Público, la parte querellante no utilizó ninguna de las vías que el propio ordenamiento previene para haberse alzado contra el último cierre de la investigación y la posterior comunicación de no perseverar a que alude el artículo 248 letra c) del Código Procesal Penal;

4º) Que de esta forma, los hechos en que incide este recurso corresponden a actuaciones que han tenido lugar en un proceso penal regularmente tramitado, de las que el recurrente no reclamó en esta última oportunidad por las vías correspondientes, no pudiendo utilizarse la presente acción cautelar de protección para reabrir, revisar y modificar actuaciones y decisiones jurisdiccionales adoptadas en procesos legalmente tramitados;

5°) Que, sin perjuicio de lo anterior y, a mayor abundamiento, cabe señalar que la facultad de no perseverar en una investigación penal, es una atribución que la ley confiere expresamente al ministerio público, según se desprende de lo dispuesto en la letra c) del artículo 248 del Código Procesal Penal, relativo al cierre de la investigación, mencionado en el considerando tercero de este fallo;

6°) Que, a su vez, el artículo 258 del mismo Código, relativo al forzamiento de la acusación, dispone que si el querellante particular se opusiere a la solicitud de sobreseimiento formulada por el fiscal, el juez dispondrá que los antecedentes sean remitidos al fiscal regional, a objeto que éste revise la decisión del fiscal a cargo de la causa; si este último, dentro de los tres días siguientes, decidiere que el ministerio público formule acusación, dispondrá simultáneamente si el caso habrá de continuar a cargo del fiscal que hasta el momento lo hubiere conducido, o si designará uno distinto. En dicho evento, la acusación del ministerio público deberá ser formulada dentro de los diez días siguientes, de conformidad a las reglas generales. Por el contrario, si el fiscal regional, dentro del plazo de tres días de recibidos los antecedentes, ratificare la decisión del fiscal a cargo del caso, el juez podrá disponer que la acusación correspondiente sea formulada por el querellante, quien la habrá de sostener en lo sucesivo en los mismos términos que este Código lo establece para el ministerio público, o bien procederá a decretar el sobreseimiento correspondiente. En caso de que el fiscal hubiere comunicado la decisión a que se refiere la letra c) del artículo 248, el querellante podrá solicitar al juez que lo faculte para ejercer los derechos a que se refiere el inciso anterior. La resolución que negare lugar a una de las solicitudes que el querellante formulare de conformidad a este artículo será inapelable, sin perjuicio de los recursos que procedieren en contra de aquella que pusiere término al procedimiento;

7°) Que, en consecuencia, del tenor de la disposiciones legales recién citadas, se desprende que la decisión de no perseverar en la investigación es una facultad que la ley confiere al Ministerio Público, por lo que una decisión de esta naturaleza en caso alguno puede ser considerada una actuación ilegal, y por lo tanto es imposible encuadrar esta conducta dentro de la que describe el artículo 20 de la Constitución Política de la República como ilegal, máxime si la propia ley confiere al querellante alternativas y remedios específicos frente a esta decisión, tal como se indica en el artículo 248 del Código Procesal Penal recién transcrito, los que el recurrente no ejerció;

8°) Que, por otro lado, según informa el Fiscal Álvaro Hermosilla, en mérito del relato de los hechos y que no ha sido controvertido, el Ministerio Público no ha podido llegar a la convicción de que pueda ser acreditada la participación del médico nombre reservado en los delitos mencionados en el presente recurso de protección, por las razones que latamente explica en su informe, parte de los cuales fueron copiados en lo expositivo de este fallo, las que se dan por reproducidas;

9°) Que a la luz de lo reflexionado precedentemente, se advierte que la decisión del Ministerio Público de no perseverar en la investigación tampoco puede ser calificada de arbitraria, ya que no obedece a su puro capricho o sinrazón, sino que encuentra fundamento en una decisión racional adoptada en mérito de los antecedentes concretos y las pruebas disponibles, y, por lo tanto, también imposible de enmarcar dentro de la conducta que señala el artículo 20 de la Constitución Política de la República;

Por estas consideraciones, y visto lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, lo señalado en los artículos 77, 247, 248 y 257 del Código Procesal Penal y lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, con costas, la acción de protección constitucional deducida por nombre reservado, por nombre reservado, en contra del Fiscal del Ministerio Público nombre reservado, de la Fiscalía Local de Talcahuano.

Regístrese, notifíquese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción del Ministro Claudio Gutiérrez Garrido.

Rol Nº 4.013-2014.- Sr. nombre reservado

Sra. nombre reservado

Sr. nombre reservado por la Primera Sala de Febrero, integrada por los Ministros Sr. Claudio Gutiérrez Garrido, Sra. Valentina Salvo Oviedo y Abogado Integrante Sr. Eduardo Darritchon Pool.

nombre reservado

Secretario (S)

En Concepción, a cinco de febrero de dos mil quince, notifiqué por el Estado Diario la sentencia precedente.

nombre reservado

Secretario (S)