nombre reservado con CONSTRUCTORA FIGUZ S.A.

C.A. de Concepción Concepción, diecinueve de marzo de dos mil veintiuno.

Concepción, diecinueve de marzo del año dos mil veintiuno.

VISTO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la abogada Claudia Elena Pradenas Sanhueza, por nombre reservado deduce acción de protección en contra de la MUNICIPALIDAD DE ARAUCO, representada legalmente por don Mauricio Alarcón Guzmán y/o contra CONSTRUCTORA FIGUZ S.A., representada por nombre reservado, por la actuación arbitraria e ilegal suscitada durante la ejecución de las obra denominada "Construcción Saneamiento Sanitario Integral Sector El Pinar, comuna de Arauco".

Señala que los actos ejecutados por la CONSTRUCTORA FIGUZ S.A., con ocasión de la realización de las obras de carácter vial, denominadas "Construcción Saneamiento Sanitario Integral Sector El Pinar, Comuna De Arauco", realizadas en un sector inmediatamente aledaño al sitio de propiedad de su representada, consisten en la construcción de un desagüe en el cual desembocan las aguas lluvias recolectadas por los sumideros instalados en las calles de la Población el Pinar de Laraquete, comuna de Arauco, obras licitadas por la Municipalidad de Arauco, quien actúa como mandante, en cuyo proyecto se contempla el desagüe que no cumpliría con los requisitos técnicos para acumular el agua proveniente de la Población El Pinar y de los sitios anteriores, que están emplazados a mayor altura, cuyas aguas serán evacuadas hacia los sumideros por la pendiente existente en el lugar, lo cual implica un grave e inminente riesgo de inundación del terreno colindante de propiedad de su representada, el cual está destinado a la agricultura y ganadería.

Estima que el acto ilegal y arbitrario, del cual se tomó conocimiento el 10 de diciembre 2020 adolece de ilegalidad, ya que en su implementación y ejecución se ha constatado que las aguas lluvias que desembocan en la excavación realizada por la CONSTRUCTORA FIGUZ S.A. en la cual se están acumulando las aguas lluvias y otro tipo de líquidos con desechos químicos provenientes de lavado de autos y de otras sustancias que los vecinos de la población El Pinar evacúan a través de los sumideros, van a dar al desagüe existente actualmente que colinda en el límite Norte del Lote 7-A de su propiedad.

Explica que los Lotes 7-A y 7-B resultantes de la subdivisión del Lote 7, provienen de la subdivisión de la porción B del sector agrícola denominado "Fundo Los Llanos" de Laraquete, comuna de Arauco, Región del Biobío son de propiedad de doña nombre reservado, quien los adquirió por compraventa efectuada con fecha 05 de octubre de 2015 en la Notaría de Arauco, la cual fue inscrita a fojas 3140 bajo el número 1289 del Registro de Propiedad del año 2015 del Conservador de Bienes Raíces de Arauco; que el LOTE 7-A tiene una superficie de 4,42 hectáreas y tienen asignado el Rol de Avalúo Fiscal 151-243; que el LOTE 7-B tiene una superficie de 3,50 hectáreas y tiene asignado el rol de avalúo Fiscal 151-244, ambos roles de la comuna de Arauco y están destinados a la actividad Agrícola y Ganadera; y que los sitios actualmente están unidos, sin ningún tipo de división entre ellos, ya que están destinados a actividades agrícolas, de apicultura y de engorda de ganado que la familia de su propietaria realiza en los sitios, en los cuales habitualmente están pastando animales de su propiedad. Añade que los sitios de propiedad de la recurrente colindan con la Población El Pinar del sector Laraquete de la comuna de Arauco, en la cual se desarrolla actualmente las obras de "Construcción Saneamiento Sanitario Integral Sector El Pinar, Comuna De Arauco" financiada con recursos del Gobierno Regional de la Región del Biobío, ejecutadas por la CONSTRUCTORA FIGUZ S.A., la cual le fue adjudicada mediante Decreto N° 632, de fecha 29 de enero de 2018, tras haber participado en la Licitación Pública ID 1735-63-LR17 "Construcción Saneamiento Sector El Pinar, Arauco"; que las obras que fueron iniciadas el 12 de marzo de 2018 y tenían una duración inicial de 600 días, las cuales han sido sucesivamente prorrogados mediantes decretos alcaldicios dictados por la Municipalidad de Arauco, no habiendo culminado las obras hasta la fecha.

Dicha obra contempla el sistema de evacuación de aguas lluvias de toda la población "El Pinar", compuesta por 210 familias, aproximadamente, cuya zona de descarga de las aguas lluvias desembocan con el límite de uno de los deslindes de sus inmuebles, amenazando con inundar los sitios de la recurrente, ya que los tubos que trasladan el agua están abiertos y con las lluvias que se presentaron los días anteriores al 10 de diciembre de 2020, ya dejaron ver que los colectores de agua que van a desembocar al terreno que colinda con los sitios, no está preparado para absorber las cantidades de agua que se evacúan en la población, no siendo apta la vía de evacuación de las aguas lluvias.

Señala que el 10 de diciembre de 2020, el marido de doña nombre reservado, don nombre reservado se apersonó ante el Jefe de la Obra, a cargo de su ejecución, a quien le hizo saber su desazón por la situación constatada respecto de la gran cantidad de agua acumulada encausada por los tubos que desembocan en el desagüe que colinda con el sitio de propiedad de su esposa, que explotan junto con sus hijos y por personal contratado para mantenerlo limpio y apto para desarrollar labores agrícolas y ganaderas. En dicha ocasión, el Jefe de la Obra, dejó estampado en el Libro de Obras la circunstancia denunciada y se ordenó no proseguir con la obra, para recabar información y tomar las medidas que fuesen procedentes. Agrega que transcurridos algunos días desde la denuncia efectuada, se retomaron las obras en el lugar; que su representada presentó ante el Director de Obras Municipales de la Municipalidad de Arauco un escrito, vía correo electrónico, el 18 de diciembre de 2020, una solicitud de paralización de las obras en ejecución por parte de la CONSTRUCTORA FIGUZ S.A., fundado en artículo 146 de la Ley General De Urbanismo Y Construcciones y en el artículo 5.1.21. de la Ordenanza General De La Ley General De Urbanismo Y Construcciones, normas que al efecto transcribe, solicitud que aún no ha sido resuelta. Se hace presente que el día miércoles 6 de enero de 2021, se verificó en el terreno la intervención por parte de trabajadores de la CONSTRUCTORA FIGUZ S.A. quienes hicieron una zanja con el objeto de liberar el agua acumulada en el sitio excavado, hecho que reviste gravedad, puesto que las aguas liberadas se encausaron hacia el sitio colindante con los terrenos de la recurrente, siendo absorbidas en el suelo, acción con la cual descendió el nivel de agua acumulada en el lugar, infiltrándose al sitio aledaño de propiedad de su representada. Se acompaña fotografía de la situación relatada, capturada el 06 de enero de 2021. Añade que de las fotos que se acompañan a esta presentación aparece de manifiesto que las obras ejecutadas en el lugar, están desprovistas de toda medida que evite la inundación e infiltración de las aguas acumuladas, para evitar que éstas se traspasen al terreno colindante. Las imágenes fueron captadas los días 10 y 16 de diciembre de 2020.

Estima que el acto ilegal en el que se funda la presente acción priva, perturba y amenaza el derecho de propiedad, amparado en el artículo 19 N° 24 de la Constitución, en cuanto se ha visto afectada por las obras ejecutadas por dicha empresa que amenazan una sobre inundación de los sitios aledaños a la obra, al no contemplar una vía de evacuación que soporte la sobre carga de agua que desembocará en el sitio en los meses de otoño e invierno, situación que amenaza la productividad económica de los inmuebles que están destinados a la agricultura y ganadería.

Pide tener por interpuesta la acción Constitucional de Protección y en definitiva, acogerla, ordenando a las recurridas, empresa CONSTRUCTORA FIGUZ S.A., representada legalmente por su Gerente, o quien lo reemplace y/o subrogue, y a la Municipalidad de Arauco, representada por su Alcalde, o por quien lo reemplace y/o subrogue en su cargo, todos ya individualizados, que paralicen de inmediato la ejecución de las obras señaladas, declarando vulnerado el derecho de propiedad de su representada por el actuar arbitrario e ilegal de la recurrida CONSTRUCTORA FIGUZ S.A.; y la Municipalidad de Arauco, en su calidad de mandante; pues han actuado de manera arbitraria e ilegal al evacuar las aguas lluvias en las condiciones actuales, sin ninguna protección ni menos autorización por parte de la afectada; y que se ordene la paralización inmediata de las obras de construcción del proyecto que en la actualidad se encuentra ejecutando en el lugar la recurrida empresa CONSTRUCTORA FIGUZ S.A., por sí o a través de terceros; y que se condene en costas.

SEGUNDO: Que el abogado Andrés Baldi Araneda, en representación de la MUNICIPALIDAD DE ARAUCO, legalmente representada por su Alcalde don Mauricio Alarcón Guzmán, informa el recurso solicitando desde ya su completo rechazo.

Indica que la Municipalidad de Arauco, por medio de la empresa FIGUZ S.A., está actualmente ejecutando la obra "Construcción Saneamiento Sanitario Integral Sector El Pinar, Arauco"; que el proyecto consiste en urbanizar el sector El Pinar de la localidad de Laraquete, construyendo 40 soluciones de baño y cocina, 215 uniones domiciliarias de aguas servidas, 2.788 ml. de alcantarillado, una planta elevadora de aguas servidas, el mejoramiento del sistema de agua potable, además de la pavimentación de algunos sectores y la ejecución de obras de aguas lluvias; que la obra fue diseñada y licitada por la Municipalidad (ID. 1735-63-LR17), adjudicada mediante el Decreto Alcaldicio N° 632 de fecha 29 de enero de 2018 a la empresa FIGUZ S.A. y con un plazo de ejecución inicial de 600 días corridos; que el 06 de febrero de 2018 se suscribió el contrato de obra N° 4 entre la empresa Figuz S.A. y la Municipalidad de Arauco, mediante el que se encargó a la referida empresa la ejecución de la obra referida, de acuerdo a la oferta presentada a la licitación, a las Bases Administrativas Generales y Especiales, Especificaciones Técnicas y demás antecedentes; y que en la actualidad, la obra se encuentra en su fase final y debe ser entregada para su recepción provisoria el 31 de enero de 2021, posteriormente una comisión integrada por funcionarios municipales debe analizar la obra y determinar si existen o no observaciones que la empresa constructora debe subsanar; y que no existiendo observaciones se procede a la recepción definitiva de la obra.

Alega, primeramente la extemporaneidad del recurso, toda vez que la recurrente reconoce en su escrito que tomó conocimiento del supuesto acto arbitrario e ilegal el 10 de diciembre de 2020, no obstante, la acción constitucional fue interpuesta el 10 de enero de 2021, es decir, habiendo transcurrido más de 30 días legales, y encontrándose vencido el plazo para ingresarlo el 9 de enero de 2021.

Arguye a continuación, la improcedencia del recurso de protección, al no concurrir arbitrariedad o ilegalidad, por parte de la recurrida. Señala que el predio de la recurrida, presenta una cota natural más baja que el predio donde se construye la obra descarga de aguas lluvias 2, de El Pinar. Además, las aguas del sector el Pinar, escurren naturalmente de sur a norte, y que el predio de la recurrente, se emplaza precisamente entre el sector poblado y el estero el Molino, que es el punto natural de descarga y que conduce las aguas de la cuenca hacia el mar; y que de esta manera, concurren sin la intervención de la mano del hombre, los elementos de la servidumbre natural de escurrimiento, que permite el libre descenso de las aguas, hasta los puntos más bajos, por el efecto gravitacional.

Señala que si bien la parte del predio donde se construye la evacuación de aguas lluvias número 2, que motiva la presente acción, el propietario que autorizó a la Municipalidad para desarrollar las obras efectuó faenas de relleno pretéritas -lo que precisamente motiva la instalación de tuberías- pero dichas obras de relleno no se extienden hasta el límite predial, razón por la cual el sector del punto de descarga se encuentra emplazado a unos 50 metros del deslinde con el predio de la recurrente y en dicho sector no se han alterado las condiciones naturales de suelo, lo que permite mediante informe de topografía adjunto, corroborar que existe un desnivel o declive natural hacia el inmueble de propiedad de quien recurre. Además, lo anterior se ve plenamente corroborado por la condición de humedal que presenta el terreno de la recurrida en el punto de descarga, lo que es plenamente coincidente con la calificación de tipo de suelo efectuada por el SII, respecto a los roles 151-243 y 151-244 de la comuna de Arauco, que se califican en categoría 7 de secano, que corresponde a predios respecto de los cuales no hay ninguna posibilidad de que sea económico introducir prácticas que mejoren la productividad ganadera. Lo anterior lo acredita la propia recurrente, al acompañar los certificados de roles de avalúo, con clasificación de suelo. Agrega que tanto el predio de la recurrente, como el predio rol 151-180 de propiedad de don nombre reservado, que es donde la Municipalidad desarrolla las obras, forman parte de la zona natural de desborde del Estero El Molino, lo que se aprecia de forma palmaria en imagen que se inserta del sector, indicando que dicho Estero se desborda llegando hasta los márgenes o zona poblada de El Pinar, anegando completamente el predio de la recurrente y también parte del predio del Sr. nombre reservado donde se desarrolla la construcción del punto de descarga número 2 de El Pinar; y que la condición anterior obligó a la Municipalidad a presentar y tramitar ante la Dirección General de Aguas - VIII Región, (DGA), un proyecto de Modificación de Cauce, del citado estero.

Invoca, asimismo, la ausencia de arbitrariedad, pues las obras correspondientes a la construcción del punto de desagüe de aguas lluvias número 2 de el Pinar, forman parte de la obra pública denominada Construcción Saneamiento Sanitario Integral Sector El Pinar, Arauco, y dentro de tal iniciativa, se comprende la evacuación de las aguas lluvias que se colectan en las calles y pasajes de la referida localidad; y que por tanto, la Municipalidad ha debido en el marco de tal iniciativa, razonablemente, buscar un punto de descarga, y lógicamente, ese punto de descarga debe atender a la topografía existente en el sector, y evacuar las aguas según su sentido de escurrimiento natural, hacia el punto más bajo, y en definitiva hacia el sector norte de la localidad, que es por donde escurre el estero el Molino. Luego, el predio de la recurrente, geomorfológicamente es de cota más baja tanto respecto de la localidad de El Pinar, como respecto al predio colindante donde se ejecutan las obras, por lo que debe soportar dicho escurrimiento, lo que en el presente caso es aún más evidente, ya que el predio de la recurrida, en los dos roles que señala, tienen la condición de humedal. Asimismo, se debe considerar que la Municipalidad no interviene hasta el límite predial, sino que dentro de otro predio lo que demuestra de forma irrefutable que la cota del predio de la recurrente es más baja, hecho que se acredita además con informe de topografía que se adjunta.

Añade que atendido a que la obra ejecutada forma parte de una obra de Urbanización, los proyectos de evacuación de aguas servidas requieren la aprobación del SERVIU, y fue así como la recurrida, logró la aprobación por parte del SERVIU del "Proyecto AR-535, PMB Población El Pinar, código AR-943", que comprende dos puntos de descarga, la número 1 y la número 2 que corresponde a la que motiva estos autos. Además de la aprobación del SERVIU, dada la proximidad del estero El Molino, y no sólo eso, sino que dado a que los predios se encuentran dentro de la zona de influencia, zona de retorno o de inundación en caso de desborde, fue necesario tramitar también, la autorización de modificación de cauce, ante la DGA, lo que según se acreditará se tramitó bajo expediente administrativo VP-0804-1337, conforme a los artículos 41 y 171 del Código de Aguas. Luego en el marco de tal proceso administrativo, la Municipalidad de Arauco, a través de la empresa ejecutora de las obras, presentó proyecto de modificación de cauce, lo que en el referido proceso motivó la visita a terreno de funcionarios de la DGA, quienes elaboran informe técnico Minuta DGA Región del Biobío número 296 de 4 de agosto del año 2020, que es favorable a la aprobación de la iniciativa; y que la DGA de la Región del Biobío, aprueba la referida iniciativa y obras, mediante resolución 440 de fecha 14 de agosto de 2020, la que posteriormente se rectifica mediante Resolución Exenta N° 561 de 24 de septiembre del año 2020.

Precisa que según tal aprobación, la obra de evacuación de aguas lluvias número 2, que motiva la acción, se realizará en dos tuberías HDPE corrugado de diámetro = 1000 mm las cuales tienen en el punto de descarga, un muro de alas de hormigón armado y en su base un piedraplen de medidas 1,8 x 10,69 mts.; y que lo anterior, sumado a las características de la cota de los terrenos demuestran que se ha obrado con razonabilidad, y además buscando la eficiencia en el uso de los recursos públicos, ya que la evacuación gravitacional, es decir, dejando que las aguas sigan su curso, corresponde a la menor inversión, si se compara con la construcción de obras de impulsión y/o elevación mecánica, para conducirla por otros sectores, a contra pendiente.

Alega que tampoco existe ilegalidad, ya que para construir la obra pública PMB El Pinar, ya referido, fue necesario obtener la autorización de un propietario colindante, para instalar las tuberías, ya que en tiempo pretérito había ejecutado obras de relleno - tal como lo hicieron la propia recurrente y/o sus causahabientes en otro sector ubicado al norponiente de la localidad de El Pinar- hasta llegar al punto de descarga proyectado, que como se indicó no se emplaza en límite divisorio de predios, sino más al interior de aquel donde se libró la autorización para construirla. Cita los artículos 820 y siguientes del Código Civil, señalando que sobre el predio de la recurrente, no es necesario construir ninguna zanja o canal, el desagüe es natural y gravitacional, dada la condición de humedal de su predio, por tanto no es necesario constituir servidumbre legal de desagüe. Si lo fuera, en todo caso constituye una materia de lato conocimiento, que excede el ámbito de acción del recurso de protección impetrado en autos; que en la práctica, la Municipalidad debió someterse al procedimiento administrativo de Modificación de Cauce de estero El Molino, esto conforme al Código de Aguas y los profesionales competentes de tal servicio, constataron en terreno que se daban las condiciones legales para su aprobación, lo que ocurrió, según se ha señalado; y que por lo anterior, no hay proceder ilegal, sino que por el contrario, la Municipalidad se ha ajustado plenamente a la normativa que rige la materia.

A continuación, sostiene que del mismo modo que no hay actuación arbitraria e ilegal, tampoco existe afectación actual o potencial al derecho de propiedad de la recurrente, ya que su predio por naturaleza presenta condiciones que lo obligan a soportar el escurrimiento de predios más altos, lo que se demuestra por el estudio topográfico que se acompaña y con la calificación de tipo de suelo efectuada por el Servicio de Impuestos Internos.

Como consideraciones finales indica que en el punto de descarga N° 2 ya mencionado (exactamente en la misma zona), existía hace muchos años un ducto que habría sido instalado por Forestal Arauco S.A. (antigua propietaria del sector), y que descargaba las aguas lluvias provenientes de la población El Pinar; y en segundo lugar, que la obra "Construcción Saneamiento Sanitario Integral Sector El Pinar, Arauco", tiene por finalidad mejorar la calidad y condición de vida de los habitantes de dicha localidad, específicamente de 400 familias compuestas por cerca de 2.000 personas. Ello sumado a que la obra está en su etapa final, hace poco plausible la solicitud de la recurrente en orden a paralizar las obras pues el perjuicio que eso podría ocasionar es superior al supuesto y aparente daño que eventualmente ella dice sufrir, y que no es tal.

TERCERO: Que don nombre reservado, Jefe (s) Departamento Jurídico, SERVIU, Región del Biobío, acompaña Informe Técnico de 29 de enero de 2021.

CUARTO: Que, José Miguel Gálvez Busch, abogado, en representación de CONSTRUCTORA FIGUZ S.A., evacúa el informe solicitando desde ya el íntegro rechazo de la presente acción constitucional de protección, con costas.

Primeramente hace lata referencia al contrato de las obras denominadas “Construcción Saneamiento Sanitario Integral Sector El Pinar, Arauco” y de su proceso de licitación, para luego referirse al proyecto de aguas lluvias en cuestión, denominado “Modificación Solución Aguas Lluvias de Proyecto AR-535, PMB Población El Pinar Arauco” (en adelante proyecto de aguas lluvias), contempla, entre otros, dos puntos de descarga en el humedal del estero El Molino. Agrega que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley N°8.946 sobre “Pavimentación Comunal”, corresponde al Serviu la fiscalización de las obras de pavimentación comunal, y de los proyectos de canalización de aguas lluvias asociados a dichos proyectos, siendo por tanto el Serviu del Biobío, el responsable de aprobar el proyecto de pavimentación y aguas lluvias, la que fue otorgada mediante Ord. N°2156, de fecha 19 de marzo de 2020.

Agrega que el proyecto de aguas lluvias comprende dos descargas al estero el Molino, y se requiere de conformidad con el artículo 41 del Código de Aguas, además, de la aprobación del Serviu antes indicada, la aprobación de la modificación de cauce del referido estero ante la Dirección General de Aguas. Precisa que para obtener la referida aprobación, esta se debe tramitar de conformidad con las normas del Libro II del Código de Aguas, que, en su párrafo primero (artículo 130 en adelante), establece el procedimiento administrativo ordinario en la materia. Cita al efecto en cuanto a las publicaciones, los artículos 132 y 134 del Código de Aguas, indicando que la solicitud de modificación de cauce del estero El Molino fue presentada por la Ilustre Municipalidad de Arauco el 15 de noviembre de 2019; y que la Dirección General de Aguas emitió su Informe Técnico con fecha 04 de agosto de 2020, mediante Minuta DGA Biobío N°296, y se aprobó la modificación de cauce solicitada mediante resolución DGA Biobío N°440, de fecha 14 de agosto de 2020, sin que conste en la referida resolución oposición deducida en el referido procedimiento.

Finalmente, señala que la parte que se sienta agraviada por la resolución de la DGA que resuelve la modificación de cauce puede ejercer el recurso de reposición o reconsideración administrativa especial, previsto en el artículo 136 del Código de Aguas, y, en contra de la resolución que resuelve la reposición, puede, la parte agraviada, recurrir a la justicia ordinaria, de conformidad con la acción judicial prevista en el artículo 137 del Código de Aguas.

Hace presente que lo reclamado por la actora es la modificación de cauce aprobada por la DGA Biobío, mediante la referida resolución DGA Biobío N°440, de 14 de agosto de 2020; que por lo tanto, la actora abusa de esta acción de emergencia, toda vez que busca una nueva instancia para ejercer su precluido derecho de oposición a la modificación de cauce, no deducido en la instancia correspondiente, pues ella no ejerció la oposición dentro de plazo, ni interpuso el recurso especial de reconsideración administrativo, ni recurrió a la justicia ordinara para reclamar del aumento de cauce, por lo que, en definitiva, la actora dejó pasar dos instancias administrativas, y una judicial, para defender sus intereses; y que la acción constitucional de protección no es una alternativa a los procedimientos ordinarios establecidos por el legislador, ni menos un mecanismo para ejercer derechos ya precluidos, por lo que su abuso o mal empleo no debe ser amparado por el Derecho, debiendo ser desestimado el presente recurso, por no corresponderse la pretensión deducida con la naturaleza de la acción empleada.

A continuación, alega la extemporaneidad del recurso, que como lo reconoce la propia actora el plazo para interponer la presente acción se cumplió el 09 de enero de 2021, de momento que el hecho sobre el cual se funda tuvo lugar el 10 de diciembre de 2020. Sin embargo, según da cuenta el certificado de envío del recurso, la carpeta electrónica, y la propia actora, éste se interpuso el 10 de enero de 2021, es decir, después de que venciera el plazo para el efecto, y, por tanto, resulta extemporáneo, sosteniendo que son infundadas las explicaciones dadas por la recurrente para haber subido el recurso luego del plazo legal vencido el plazo legal para hacerlo, no existiendo a su entender un error de la plataforma “Oficina Judicial Virtual”, y falta de dominio de la misma, analizando los antecedentes alegados por la recurrente.

Luego, argumenta que existe una falta de legitimación pasiva respecto de su representada; que la naturaleza del contrato por el cual su representada se encuentra realizando las obras en cuestión, el cual es de ejecución de obras, en base a un proyecto entregado por el mandate, y un precio ofertado por el Contratista, lo cual le impide modificar el mismo, lo que implica que no puede ser sujeto pasivo de la acción incoada. Señala que de conformidad al artículo 7 de las BAG, dependiendo de la modalidad de licitación, el contratista puede ser ejecutor de un proyecto diseñado por el Mandante (contrato de ejecución de obras), por un precio ofertado por aquel, en cuyo caso su obligación es de ejecución de obras (letra “a)” del artículo 7 de las BAG); el Contratista puede ser ejecutor de un proyecto diseñado por el mismo (contrato de diseño y ejecución de obras), por un precio fijado por el Mandante, en cuyo caso su obligación no es sólo de ejecución de obras, sino que también de diseño, como proyectista (letra “b)” del artículo 7 de las BAG); y el Contratista puede ser ejecutor de un proyecto diseñado por el Mandante (contrato de ejecución de obras), por un precio fijado por este, en cuyo caso su obligación es de ejecución de obras (letra “c)” del artículo 7 de las BAG). Lo anterior es de la mayor relevancia, y marca la naturaleza del contrato de obra pública, estableciendo los alcances propios e inherentes de cada modalidad. En un contrato de diseño y ejecución, el Contratista responde por el proyecto, debiendo modificarlo en caso de deficiencias, siendo dicha obligación parte de su alcance contractual. En el caso de un contrato de ejecución, se limita a la correcta ejecución del proyecto encargado, en los estrictos términos del mismo, sin que pueda modificarlo, y las eventuales alteraciones que este sufra implican una modificación del contrato que necesariamente debe ser pactada entre las partes.

Sostiene que en el caso de autos, las BAE establecen, en su numeral 1, que el Mandante entrega el proyecto, al prescribir que “se acompañan a las presentes bases: planos, especificaciones técnicas, memorias y otros antecedentes de las obras a ejecutar, conforme se enumera en el punto 33.1 de las presentes Bases Administrativas Especiales”, y entrega la determinación del precio al Contratista, regulando los términos y requisitos que debe cumplir dicha oferta en su numeral 11. Se configura entonces la modalidad de licitación establecida en la letra a) del artículo 7 de las BAG, siendo, en consecuencia, un contrato de ejecución de obras, como expresamente lo ha reconocido el Mandante en su informe. Es por lo anterior que las BAE, en lo no previsto por ellas y por las BAG, remiten supletoriamente - en su numeral 1.4 -, entre otros, al Decreto Supremo N°75 del Ministerio de Obras Públicas de 2004 (en adelante DS 75), que regula los contratos de ejecución de obras públicas de dicha entidad. Afirma, entonces, que quedan de manifiesto las limitaciones contractuales de su parte para ejecutar una obra diferente a la contratada, no pudiendo alterar unilateralmente el proyecto, siendo el Mandante el único con las potestades de modificarlo, según lo dispuesto en el artículo 40 de las BAG; y que por lo anterior y atendida las pretensiones de la recurrente, que en último término implican una modificación al proyecto de aguas lluvias vigente, malamente puede su parte ser objeto del recurso interpuesto, toda vez que carece de las facultades para realizar la modificación requerida, la cual le está expresamente prohibida, por lo que FIGUZ no es legitimario pasivo de la presente acción constitucional.

Finalmente, alega que el recurso igualmente debería ser desestimada, de momento que no se cumple con los presupuestos básicos exigidos por el Constituyente para su procedencia, pues la ejecución del proyecto de aguas lluvias, está lejos de ser arbitraria o ilegal, puesto que dicha ejecución se efectúa en virtud de un contrato de ejecución de obra pública, adjudicado de conformidad a la Ley a su representada por la Ilustre Municipalidad de Arauco, en base a un proyecto diseñado por ella; que dicho proyecto de aguas lluvias, cuenta tanto con la aprobación del Serviu (Ord. N°2156, de 19 de marzo de 2020), como de la Dirección General de Aguas (resolución DGA Biobío N°440, de 14 de agosto de 2020). Agrega que dicha segunda autorización, la de la Dirección General de Aguas, resulta particularmente relevante para el objeto de autos, de momento que dicha autorización dice relación justamente con la modificación del cauce del estero El Molino, en virtud de la cual la Ilustre Municipalidad de Arauco puede efectivamente verter las aguas lluvias recogidas en los humedales del referido estero; y que su parte se ha dedicado a ejecutar el proyecto de aguas lluvias vigente, de conformidad con los términos del mismo, lo que, en materia de obras públicas, lejos de constituir un actuar arbitrario o ilegal, constituye una correcta ejecución contractual de buena fe.

Refiere que el que los proyectos cuenten con sus respectivas autorizaciones y aprobaciones implica que estos tienen apariencia de ajustados a Derecho, y no habiéndose cuestionado su aprobación por ninguna de las partes, en ninguna instancia, se debe descartar la posibilidad de una actuación arbitraria o ilegal que amerite la interposición de una acción de emergencia como es el denominado recurso de protección, por lo que éste debe ser rechazado. Añade que no existe una vulneración del derecho de propiedad de la recurrente con la ejecución de las obras que construye su representada, toda vez que, siendo cierto que se aumentará el cauce del estero El Molino, dicho aumento no es significativo si se tiene en cuenta que, naturalmente, la propiedad de los recurrentes, junto con las contiguas que constituyen humedales, se ven afectadas con la crecida del estero en invierno, anegándose parte importante de las mismas durante las temporadas de lluvias, y durante las subidas del mar. Y, si bien es efectivo que las aguas lluvias arrastran sedimentos, no es menos cierto que la propiedad de los recurrentes ya se ve expuesta a dichos elementos, de momento que existía en la zona una descarga anterior de aguas lluvias, que igualmente desembocaba en su propiedad, y que fue inhabilitada por la ejecución de las nuevas descargas aprobadas por la modificación de cauce, por lo que no se altera esencialmente la condición de la referida propiedad con la ejecución del proyecto.

QUINTO: Que don nombre reservado, Director Regional del Biobío, de la DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS, remite Informe Técnico DGA Región del Biobío N° 32 de 12 de febrero de 2021.

SEXTO: Que informa nombre reservado, Director Regional de Concepción, señalando que los roles de avalúo en consulta pertenecían originalmente al Rol Matriz 151-112 de la comuna de Arauco, que al momento de ser subdividido estaba clasificado Terrenos de Secano Arables clase 4, 6 y 7, respectivamente, en conformidad, se establece en el Anexo N°1 de la Resolución Ex. SII N°144 de 31 de diciembre de 2019. Agrega que al crearse el 24 de septiembre de 2014, los Roles 151-243 y 151-244 de la comuna de Arauco, estos fueron clasificados, en base a la cartografía existente en el Centro de Información de Recursos Naturales, CIREN, en clase séptimo de secano. Clasificación, que según se establece en el Anexo N°1 de la Resolución Ex. SII N°144 de 31 de diciembre de 2019, conciernen a terrenos con limitaciones severas, regularmente adaptados para uso forestal o ganadero. Correspondiendo a terrenos con pendientes muy escarpadas, por lo general mayores a 45%, u otras características que limitan el desarrollo de cultivos en ellos, tales como: excesiva susceptibilidad a la erosión; alcalinidad severa; alta salinidad; delgados; con baja retención de humedad; pedregosidad excesiva, respecto de las cuales no hay ninguna posibilidad de que sea económico introducir prácticas que mejoren la productividad ganadera.

SÉPTIMO: Que, el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido.

Se trata de una acción constitucional de naturaleza cautelar que fue incorporada a nuestra legislación como una garantía jurisdiccional, con el propósito de servir de remedio rápido, expedito, pronto y eficaz frente a ostensibles o manifiestas violaciones a derechos fundamentales taxativamente señalados en la Constitución y que puedan establecerse sumariamente.

Conforme a su naturaleza y claro objetivo, no genera, en sentido técnico, un juicio y tampoco se persigue a través de su interposición establecer la responsabilidad civil, penal o administrativa del ofensor.

OCTAVO: Que, para que proceda el recurso se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada, esto es, que efectivamente el recurrido ha realizado el acto o incurrido en la omisión que se le atribuye; b) Que dicha acción u omisión pueda estimarse arbitraria o ilegal de acuerdo al mérito de los antecedentes; c) Que de la misma se siga un directo e inmediato atentado en contra de una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía, en términos que se prive, perturbe o amenace el ejercicio de un derecho indubitado y no disputado del afectado, que se encuentre expresamente garantizado y amparado en el artículo 19 del texto Constitucional; y, por último, d) Que la Corte se encuentre en situación material y jurídica de otorgar la protección pedida.

NOVENO: Que, acto arbitrario es aquel producto del mero capricho de quien incurre en él que provoque algunas de las situaciones o efectos de privación, perturbación o amenaza, afectando a una o más de las garantías preexistentes-protegidas; es aquello producto del mero capricho de quien incurre en él; es la no existencia de razones que justifiquen una actuación o voluntad no gobernada por la razón: Vulneración del uso razonable con que los elementos discrecionales de un poder jurídico han de ser ejercidos, o bien, acciones u omisiones que “pugnan con la lógica y la recta razón contradiciendo el normal comportamiento, sea de la autoridad o de los seres humanos en particular, que se rige por los principios de racionalidad, mesura y meditación previa a la toma de decisiones y no por el mero capricho o veleidad.

Acto ilegal es aquel contrario al ordenamiento jurídico (en particular los poderes públicos). Antijurídico. Contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil. Privación es despojo o desconocimiento del derecho, la perturbación es dificultad o limites no aceptables para su ejercicio y amenaza la representación cierta que el derecho será privado o perturbado.

DÉCIMO: Que en cuanto a la extemporaneidad reclamada por las recurridas, el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, prevé -en lo que resulta aquí atinente- en su N° 1°, que la acción debe interponerse “(…) dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos”.

Consta de los antecedentes que el cónyuge de la actora tomó conocimiento de los hechos materia del recurso el día 10 de diciembre del año dos mil veinte, y que la presente acción cautelar la presentó la recurrente a última hora del día 09 de enero del año en curso, la que quedó completamente ingresada en el sistema el 10/01/21 a las 00:00:30 horas, como consta en la Oficina Judicial Virtual – SITCORTE-, todo lo cual permite inferir que éste si fue presentado dentro del término que exige el citado Auto Acordado, por lo que no se dará lugar a la pretensión de extemporaneidad promovida por la CONSTRUCTORA FIGUZ S.A. ni aquella de la Municipalidad de Arauco.

DECIMOPRIMERO: Que, a continuación, corresponde determinar si ha habido una acción u omisión ilegal o arbitraria de parte de las recurridas y, establecido aquello, si tal actuación u omisión ha producido en la recurrente una perturbación, privación o amenaza, en el legítimo ejercicio de alguna de las garantías constitucionales protegidas por medio del recurso de protección, en el artículo 20 de la Carta Fundamental, particularmente aquellas que la propia recurrente indica como vulneradas en su libelo pretensor.

DECIMOSEGUNDO: Que, del cúmulo de elementos incorporados se constata que la Municipalidad de Arauco, a través de CONSTRUCTORA FIGUZ S.A., está ejecutando la obra “Construcción Saneamiento Sanitario Integral Sector El Pinar, Arauco”, proyecto que consiste en urbanizar el sector El Pinar de la localidad de Laraquete, construyendo 40 soluciones de baño y cocina, 215 uniones domiciliarias de aguas servidas, 2.788 ml. de alcantarillado, una planta elevadora de aguas servidas, el mejoramiento del sistema de agua potable, además de la pavimentación de algunos sectores y la ejecución de obras de aguas lluvias, obra que fue diseñada y licitada por el citado municipio (ID. 1735-63-LR17), adjudicada mediante el Decreto Alcaldicio N° 632, de fecha 29 de enero de 2018, a CONSTRUCTORA FIGUZ S.A. por un monto de $2.652.360.868 y con un plazo de ejecución inicial de 600 días corridos; que el día 06 de febrero de 2018 se suscribió el contrato de obra N° 4 entre la citada constructora y la Municipalidad de Arauco, mediante el que se encargó la ejecución de la obra “Construcción Saneamiento Sanitario Integral Sector El Pinar, comuna de Arauco”, de acuerdo a la ofertada presentada a la licitación, a las Bases Administrativas Generales y Especiales, Especificaciones Técnicas y demás antecedentes, obra que se encuentra en su etapa final, para cuyos efectos los proyectos cuentan con sus respectivas autorizaciones y aprobaciones.

Asimismo, de ellos deviene que la solicitud de modificación de cauce del estero El Molino fue presentada por la Ilustre Municipalidad de Arauco el 15 de noviembre de 2019; y que la Dirección General de Aguas emitió un Informe Técnico el 04 de agosto de 2020, mediante Minuta DGA Biobío N°296, que se aprobó la modificación de cauce solicitada mediante resolución DGA Biobío N°440, de 14 de agosto de 2020, y que lo que pretende la actora es la transformación del citado cauce aprobada por la DGA Biobío, mediante la referida resolución DGA Biobío N°440, de 14 de agosto de 2020.

DECIMOTERCERO: Que, como se puede advertir, el asunto sometido al conocimiento de esta Corte, por su naturaleza, no es una materia que corresponda ser dilucidada por medio de la presente acción cautelar, al sobrepasar los márgenes del recurso interpuesto, ya que ésta no constituye una instancia de declaración de derechos, sino que de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y, por ende, en situación de ser amparados por esta vía, presupuesto que en la especie no acaece, toda vez que las materias planteadas requieren ser ventiladas en un procedimiento de carácter declarativo que permita la amplitud suficiente para la formulación de alegaciones y pruebas, nada de lo cual es posible a través de esta acción constitucional, cuyo propósito es dictar las providencias urgentes y necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la protección del afectado enfrentado a una situación de facto antijurídica, todo lo cual conduce al rechazo de la presente acción como se dirá.

DECIMOCUARTO: Que, no se emite pronunciamiento respecto de la falta de legitimación pasiva alegada por la CONSTRUCTORA FIGUZ S.A. al haberse opuesto ésta en forma subsidiaria a su alegación de improcedencia de la presenta acción cautelar, misma que se acogerá en lo resolutivo.

Por estas consideraciones, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre tramitación del Recurso de Protección de la Excma. Corte Suprema, SE RECHAZA, sin costas, el intentado por la abogada Claudia Elena Pradenas Sanhueza, en favor de nombre reservado en contra de la MUNICIPALIDAD DE ARAUCO y de CONSTRUCTORA FIGUZ S.A.

Dese cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 14 del referido Auto Acordado.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del ministro señor Jordán.

Rol 40-2021-Protección