I. MUNICIPALIDAD DE HUALPÉN con ENAP REFINERÍAS S.A.

C.A. de Concepción xsr Concepción, cinco de junio de dos mil veintitrés.

Vistos:

Comparece FERNANDO ALONSO CORTÉS MANCILLA, abogado, en representación de MUNICIPALIDAD DE HUALPÉN, representada por su Alcalde, don MIGUEL ÁNGEL RIVERA MORALES, deduciendo recurso de Protección en contra de ENAP Refinerías S.A. Refinería Biobío, representada legalmente por don nombre reservado, por los actos y omisiones ilegales y arbitrarias que dieron lugar a la emergencia ambiental e intoxicación masiva ocurrida con fecha 10 de marzo de 2023, que han amenazado, privado y perturbado los derechos y garantías constitucionales de los recurrentes y de los demás habitantes de la comuna de Hualpén, afectando su integridad física y psíquica, derecho a la igualdad, así como su salud y vida, derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y la libertad de enseñanza del artículo 19 N°1, N°2, N°8, N°9 y N°11 de la Constitución Política de Chile, solicitando se adopten todas las medidas necesarias para reestablecer el imperio del derecho.

Previamente, el recurrente expone sobre la legitimación que le asiste para ser parte en representación de la Municipalidad de Hualpen conforme al artículo 23 del Código de Procedimiento Civil y al artículo 21 de la ley 19.880 Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, y que su interés se funda en la imperiosa necesidad de cautela por parte de la Municipalidad en torno a los hechos acaecidos en la comuna, en particular en relación a los efectos ambientales que puedan afectar la salud de la población y los componentes ambientales, toda vez que es la Municipalidad la llamada a satisfacer las necesidad de la comunidad local de conformidad al artículo 1° de la ley 18.695. Cita jurisprudencia al respecto. Funda su interés también en cuanto la municipalidad es parte en el procedimiento sancionatorio D-42-2022 ante la Superintendencia de Medio Ambiente, Resolución Exenta N°3, de fecha 6 de junio de 2022 la cual señala en su considerando 8°, en lo sustancial, que es interesada en dicho procedimiento administrativo. También narra que la Fiscal Instructora del referido procedimiento le ha reconocido dicho interés también en el considerando 9°.

Argumenta que con fecha 10 de marzo, se ingresó denuncia ante la Secretaría Regional del Ministerio de Salud tras el episodio de fuertes olores provenientes de Enap Refinerías S.A ., el 10 de marzo de 2023, que afectó directamente a la comunidad educativa de diversos establecimientos educacionales de la comuna, tales como la escuela República del Perú, el Jardín Paso a Pasito, el Walt Disney, el Cabo Aroca y el Liceo nombre reservado, la afectación de 3 niños de dicho colegio, por los olores de alta envergadura que produjeron cefaleas, mareos, dolores abdominales y vómitos, lo cual da cuenta del interés municipal en el resultado de este recurso. Luego hace referencia a la competencia de esta Corte al haber acaecido los hechos dentro de su territorio jurisdiccional, y haber sido interpuesto el presente recurso dentro de plazo.

Respecto de los hechos, comienza exponiendo los antecedentes de contexto, señalando que ENAP Refinería Biobío se ubica en la comuna de Hualpén, región del Biobío y tiene la capacidad para procesar 116.000 barriles/día, que es encargada de desarrollar las actividades relacionadas con la producción de combustibles y otros productos derivados del petróleo, además de realizar el manejo de la infraestructura logística para el transporte y almacenamiento de éstos a través del Departamento de Almacenamiento y Oleoducto (DAO), especializado en actividades de logística petrolera (transporte por poliductos desde la refinería hasta distintos centros de distribución). Se procesa el crudo, separándose el NAFTA, GAS OIL, GAS de Refinería, distintos tipos de gasolinas, produciendo Petcoke, así como energía eléctrica y vapor a través de Petropower. Acompaña planos para precisar el emplazamiento de la recurrida, que tiene una superficie de 190 hectáreas divididas en lotes o manzanas, y enumera las unidades que comprende la refinería.

En otro sentido, la recurrida cuenta con diversos instrumentos de gestión ambiental, entre ellos las CRA de la COREMA REGIÓN DEL BIOBÍO 545/1995, 55/1997, 339/2001, 293/2002, 187/2005, 018-2006, 016/2007, 032/2011, de la COMISIÓ EVALUACIÓN AMBIENTAL DEL BIOBÍO, la 133/2012, 161/2014, 165/2018, el Decreto N°6 DEL MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE, y el DS 90/00 y 146/1997 MINSEGPRES.

Narra que con fecha 10 de marzo de 2023 entre las 10:30 y las 11:45 am, se percibió por la comunidad un fuerte olor a gas proveniente de las dependencias de la recurrida, ubicada en domicilio reservado, lo que afectó a la población contigua, además de diversos establecimientos educacionales de la comuna, ante lo cual se tomó la decisión de suspender las clases y evacuar diversos establecimientos educacionales, República del Perú, Ceia Hualpencillo, nombre reservado, nombre reservado, Jardín Infantil Paso a Pasito, Cabo Aroca y Walt Disney, ello con el fin de resguardar la integridad física a los alumnos y funcionarios, toda vez que existieron molestias y malestares debido al olor a gas. Dos funcionarios del Liceo nombre reservado y uno del DAEM fueron trasladados al hospital de la ACHS, debido a malestares, náuseas, mareos y dolores de cabeza.

Ante lo ocurrido, concurrió personal de la Dirección de Medio Ambiente y Ecoturismo de la Municipalidad, personal del SAMU, Bomberos y posteriormente la Superintendencia del Medio Ambiente. Al concurrir personal del Departamento de Evaluación, Monitoreo y Fiscalización Ambiental verifican: “la existencia de malos olores en el Jardín Paso Pasito, ubicado en Hungría 2455, Hualpén. De forma inmediata se dirigen al lugar de los hechos el Director Patricio Garrido y el profesional nombre reservado, mientras la profesional nombre reservado se dirige a Costanera con calle Finlandia a realizar una medición de olores la cual se ejecuta a las 11:30 horas. Es Importante mencionar que saliendo del interior de las instalaciones de la Dirección de Medio Ambiente y Ecoturismo al exterior ya se percibía un intenso olor a gas, ubicándonos a más de 1 kilómetro de distancia de las instalaciones de ENAP. Al lugar de los hechos concurren, además, funcionarios de salud en sus ambulancias, Bomberos, Seguridad Ciudadana, Carabineros de Chile y trabajadores de ENAP”.

Lo anterior se da cuenta en Oficio ORD N°131 de fecha 15 de marzo de 2023, emitido por doña nombre reservado en su calidad de Directora (S) del DAEM Hualpén al Alcalde de la Municipalidad, cuya materia es emanaciones de gas del día 10 de marzo de 2023 y también mediante el certificado de Concurrencia N°01/2023 emitido por nombre reservado, Comandante del Cuerpo de Bomberos, el cual pudo acreditar mediante el protocolo correspondiente, que mediante el analizador multigas de todos y cada uno de los recintos mencionados, se pudo descartar la existencia de la presencia de gases combustibles al interior de estos. En similar sentido, el director del Liceo Técnico Profesional nombre reservado don nombre reservado, indicó el mismo día de los incidentes a las 13:14 la activación del protocolo de emergencia correspondiente por fuertes olores a gas, y que se hicieron presentes funcionarios del SAMU y Bomberos, atendiendo en dicho momento a aquellos funcionarios que presentaban malestares. Ante ello, la recurrida informó en sus redes sociales lo acontecido, sin especificar.

De las consecuencias producidas en la salud de las personas, destacan aquellos que concurrieron al SAR de Hualpencillo, entre 6 y 59, las cuales presentaban la misma sintomatología, siendo el motivo de consulta generalizado: “irritación conjuntiva, vértigo, cefalea, alergia, intoxicación”. En cuanto a la atención realizada por parte del médico don nombre reservado, destaca el diagnóstico generalizado de Cefalea, Purito ocular, Odinofagia, Dolor ocular, Malestar en garganta, Taquicardia, Mareos, Vómitos, Diarrea. Por otro lado, la hipótesis diagnóstica codificada de los afectados se señala: “Envenenamiento accidental por, y exposición a otros gases y vapores en lugar no especificado”. A los pacientes se les entregaron indicaciones médicas tales como: Reposo, Régimen Liviano por 3 días, Control de Urgencia en caso de fiebre, ahogo, vómitos persistentes, dolor abdominal intolerable, dolor de pecho, diarrea con sangre, convulsiones o cualquier otro síntoma de carácter invalidante. En cuanto a los fármacos administrados a los pacientes intoxicados por este episodio de contaminación, se les recomendó: Prednisona, Metoclopramida, Atropina/Paraverina, Metamizol, Paracetamol.

Que, sostiene que los hechos fueron informados por diversos medios de comunicación como BioBio Chile, en el portal internet “sabes”, Canal 9 Regional, Redbiobio, e incluso el Colegio de Profesores informó de la suspensión de clases en la Escuela República de Perú.

Narra que el mismo día de ocurridos los hechos, se dedujo denuncia ante Seremi de Salud a través de su plataforma OIRS, código 1996227, indicando lo siguiente: “Estimados Junto con saludar, en representación de Dirección de Medio Ambiente y Ecoturismo de la Municipalidad de Hualpén, informamos que el día de hoy entre las 10:30 y 11:45 aproximadamente, se percibió un fuerte olor a gas proveniente desde dependencias de ENAP. Esta situación afectó a tres jardines infantiles (Jardín Pasito a Pasito, Jardín Walt Disney, Jardín Cabo Aroca) dos colegios (nombre reservado y República del Perú), afectando aproximadamente una redonda de 1km. Se presentaron síntomas tanto a niños y funcionarios tales como náuseas, mareos, dolor de cabeza y picazón de garganta y nariz. Por otra parte, la dirección del viento según la dirección meteorológica de Chile informa que en los horarios mencionados hubieron vientos NNO. A lo anterior solicitamos la fiscalización de ENAP para identificar la presunta responsabilidad de la empresa con la afectación a las personas.”

También, que se interpuso en contra de la recurrida citación N°0157 al Juzgado de Policía local, por infringir el artículo N°10 de la Ordenanza Ambiental de la Municipalidad de Hualpén. En similar sentido, con fecha 17 de marzo de 2023, se dedujo denuncia N°27840 ante la Superintendencia del Medio Ambiente por el motivo de “Olores Molestos” en virtud de los hechos generados el día 10 de marzo. Lo cual fue fiscalizado por dicha superintendencia.

Que, al agotarse las vías administrativas por las denuncias realizadas, dan cuenta de la necesidad de cautela frente a los hechos, sin perjuicio de los procedimientos sancionatorios y judiciales.

Enuncia los efectos producidos por el Dióxido de Azufre, el cual es irritante a los ojos, garganta y vías respiratorias. También refiere que la estación de Monitoreo “Junji” mide también otros componentes ambientales como el Ozono, Dióxido de Nitrógeno, Dióxido de Azufre y Dióxido de Carbono. También, aun cuando no es medido, refiere el Benceno y sus efectos a modo ilustrativo.

A continuación, expone latamente los antecedentes históricos de afectación a la salud de las personas por parte de la recurrida y las medidas adoptadas por la Municipalidad y demás órganos competentes. Uno ocurrido el 24 de octubre de 2022, en la Escuela República de Perú, consistentes en olores de alta envergadura que produjeron cefaleas, mareos, dolores abdominales y vómitos a diversos estudiantes. Otro acaecido el 17 de enero del 2023, consistente en fuga de ácido sulfhídrico en la Unidad de Cracking Catalítico, lo que ocasionó la activación de un “Plan General de Emergencias”. Otro incidente el 24 de octubre, con olores que afectaron a 3 niños de la Escuela República Perú. El 21 de diciembre de 2022, fue enviado Oficio N°1531 solicitando una serie de antecedentes en el marco de la Ley 21.364, para prevenir y proteger a la comunidad, sugiriendo varias medidas.

También expone sobre el procedimiento sancionatorio D-042-2022 seguido por la Superintendencia del Medio Ambiente, de la cual la recurrente se hizo parte, por una columna de humo y grandes llamaradas, además de un fuerte estruendo, que desembocó en una formulación de cargos relativo a lo siguiente: en relación al cargo N°1 relativo a no reemplazo de la antorcha, por un total de 1.867 UTA y respecto al cargo N°2 relacionado con el no reporte con la frecuencia debida de los monitoreos respectivos con una multa de 3,8 UTA; lo cual da cuenta de incumplimientos reiterados por parte de la recurrida.

Luego, expone de los hechos ocurrido durante el año 2022 en 13 ocasiones, todas con potenciales efectos de ruido, olores, luminosidad y emisiones; y 2 eventos con características de emergencias que han significado afectación a la salud de las personas.

Respecto del Recurso de Protección y sus requisitos de fondo, enumera estos y sostiene que cumple con ellos. Sostiene que existe un agraviado, todos y cada uno de los habitantes de la comuna de Hualpén, y por tanto goza de legitimación activa para recurrir. Que existe un acto agraviante, consistente en los hechos ocurrido el día 10 de marzo, y omisión, inactividad y pasividad del recurrido ante estas conductas de años. Que estos perturban y amenazan el derecho de los recurrentes, artículo 19 N°1 a la Integridad Física y Psíquica, N°2 a la Igualdad ante la Ley, N°8 a Vivir en un Medio Ambiente Libre de Contaminación, N°9 a La Protección de la Salud y a Libertad de Enseñanza del N°11.

Respecto de la vulneración al Derecho a la Integridad Física y Psíquica, se produce por la degradación que realiza la empresa ENAP en la comuna de Hualpén, y específicamente al emitir al medio ambiente gases que producen alteraciones a la calidad de vida de niños, niñas y adolescentes, vecinos y vecinas de la comuna de Hualpén. No existiendo por parte del Estado, medidas de control, fiscalización y seguimiento de las emisiones y contaminación generadas en la comuna.

Del Derecho de Igualdad ante la Ley, sostiene que cualquier empresa debe operar dentro de los marcos y mínimos legales exigidos. En el caso de marras, la recurrida lo vulneró al generar un episodio de intoxicación masiva, generando impactos ambientales significativos no mitigados, compensados ni reparados, y un daño ambiental y a la salud enorme a la población afectada. Lo cual se refuerza con el “Acuerdo de Escazú”, el cual tiene por objetivo garantizar la implementación plena y efectiva de los derechos de acceso a la información ambiental que pueda causar impacto en el medio ambiente o la salud, y en el caso de autos, la denegación de dicha información, o la falta de esta, constituye un trato diferenciado a su respecto.

Respecto del Derecho a la Protección de la Salud, sostiene que los estándares internacionales de la OMS, el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, enumeran una serie de estándares y obligaciones de los Estados, los cuales no se cumplen. Además, que la recurrida, teniendo conocimiento de esta circunstancia hace tiempo, no lo ha abordado de manera suficiente para cumplir con el mandato legal y constitucional, incurriendo en una omisión de tal envergadura que priva y perturba de manera impresentable el Derecho a la Salud. Cita jurisprudencia al respecto. Para concluir, señala que: “…….el Estado tiene la obligación de brindar una atención médica adecuada a la emergencia ambiental y de salud pública suscitada, entregando la medicación y tratamiento necesario para la población que haya sido expuesta a sustancias tóxicas. Asimismo, tiene el deber de brindar una protección con mayor énfasis a los niños y niñas afectadas según los instrumentos internacionales. Finalmente, el derecho a la salud se vulnera al permitir que las empresas contaminantes sigan funcionando por sobre la norma permanentemente, con la consiguiente rentabilidad que genera para ellas, a costa de la salud de las personas”.

Del Derecho a vivir en un Medio Ambiente Libre de Contaminación, señala que el Estado debe resguardar los derechos fundamentales que motivan este recurso, y al no hacerlo claramente está omitiendo el cumplimiento a un mandato legal y constitucional. Además, la Corte Suprema ha resaltado la labor de fiscalización debe ser activa, y no puede ser limitada por la falta de planificación, instrumentos, de personal capacitado o de competencias frente a fuentes contaminantes. Cita jurisprudencia al respecto. También refiere el principio precautorio, contenido en la Cumbre de Rio, el cual ordena la adopción de medidas protectoras ante las sospechas fundadas de que ciertos productos o tecnologías crean un riesgo grave para la salud pública o el medio ambiente, aun cuando no exista prueba científica definitiva al respecto. Concluye que al emitir agentes tóxicos y contaminantes al medio ambiente, sumado a la omisión de tomar las medidas necesarias para prevenir todo tipo de emergencias ambientales e intoxicaciones, la recurrente priva a la población de Hualpén de su derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Por su parte, el Estado al omitir su obligación de registrar, estimar y sistematizar los contaminantes a los que los habitantes se ven expuestos, ha contribuido a la vulneración de dicho derecho.

Referente a la Libertad de Enseñanza, consagra el derecho de los padres de escoger el establecimiento educacional de sus hijos, pero al Estado le corresponde prestar las condiciones necesarias para que dicha decisión de los padres pueda ser respetada. Cita al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales al respecto.

Concluyendo, señala que se han expuesto motivos suficientes para fundamentar una legítima presunción de existir una situación reiterada de episodios de contaminación e intoxicación, especialmente el acaecido el día 10 de marzo del presente año, que han generado afectaciones físicas y psicológicas a los vecinos, sin que a la fecha exista claridad sobre lo ocurrido, de las fiscalizaciones realizadas, de sus orígenes, ni tampoco la adopción de medidas de carácter preventivas que apunten a asegurar que no se repitan, omisiones que normalizan eventos de contaminación cotidianas para la vida de una gran cantidad de vecinos que viven aledaños a industria de ENAP Refinerías S.A. Refinería Biobío.

En su parte petitoria, pide:

“I.- Todas las providencias que S.S. Ilustrísima estime necesarias para dar total claridad a los diversos episodios de contaminación que se vienen verificando, siendo el más reciente y objeto de este recurso, del día 10 de marzo de 2023.

II. Que se acojan dictaminar, en la línea de lo que se planteará en el primer otrosí de esta presentación, medidas preventivas e inmediatas orientadas a suspender cualquier probable fuente emisora de contaminación a la espera de que se clarifique finalmente cuál es la causa definitiva de dichos eventos.

III. Que en definitiva se determinen las medidas de carácter permanente que aseguren las condiciones mínimas para que eventos de esta naturaleza no se vuelva a verificar, siendo la solución que a criterio de los recurrentes más entregaría tranquilidad y garantías a los vecinos de que estos episodios no vuelvan a ocurrir, el hecho de clausurar aquellos elementos que dan lugar a estas fugas de gases con el objeto de evitar la a afectación a los diversos vecinos y vecinas de la comuna de Hualpén.

IV. Que se ordene a la recurrida establecer protocolos de asistencia a los afectados por fugas de gases o emisiones contaminantes, que permitan responder a futuras emergencias, contemplando el traslado de personas a centros asistenciales, orientación médica frente a la emergencia, disposición de insumos y tratamientos, así como cualquier otra medida necesaria que permita mitigar y responder oportunamente a las afectaciones de salud que se generan en cada episodio.

V. Que, frente a la incertidumbre y respaldo fehaciente de las sustancias contaminantes y las concentraciones de las mismas, se ordene a la recurrida el establecimiento y financiamiento de una o más estaciones de monitoreo de las sustancias que emite la planta y que cuya gestión y operación esté a cargo del Ministerio del Medio Ambiente, y que se encuentre a disposición de la comunidad para poder determinar de manera oportuna la naturaleza y concentraciones de gases y emisiones a las que se ven expuestas.

VI. Que, ante la insuficiente capacidad de los centros de salud local, se ordene a la recurrida establecer un protocolo interno de carácter público que provea asistencia, información y comunicación oportuna con y para los organismos de salud y en coordinación con el municipio, a fin de responder a las contingencias y que permita mejorar la capacidad de los recintos de salud para responder a estos eventos de contaminación.

VII. Ordenar a la recurrida realizar estudios en relación a los riesgos a la salud de las personas que viven en las inmediaciones y que estén asociados a las emisiones que provengan de la Planta y que éstos sean entregados en formato accesible a todas las personas, con la intermediación y vigilancia de la Superintendencia del Medio Ambiente.

VIII. Hacerse cargo de los impactos a la salud generado a los diversos afectados por el episodio de contaminación objeto de esta presentación.

IX. Que se ordene a la recurrida mejorar la calidad técnica, oportuna y médica de los comunicados frente a estos episodios de contaminación, informando de las sustancias liberadas y sus concentraciones, así como recomendaciones para hacer frente a las afectaciones, requiriendo contar con canales de comunicación efectivos con la comunidad a efectos de que ante un nuevo episodio de contaminación se entregue información ambiental oportuna y fidedigna respecto al mismo.

X. Que se determinen la cantidad y calidad de diferentes contaminantes generados por la empresa y se entreguen mediante los sistemas de monitoreos correspondientes en coordinación con la autoridad ambiental pertinente y el Municipio y tomar las acciones pertinentes a fin de evitar la afectación a la salud de la población y el medio ambiente.

XI. En general, las medidas que su US. Iltma. determine para restablecer el imperio del Derecho y asegurar las garantías de los afectados frente a estos episodios de contaminación”.

A folio 8, la SUPERINTENDENCIA DE MEDIO AMBIENTE, informó en lo pertinente de la fiscalización que fue objeto la recurrida con ocasión del incidente de 10 marzo de 2023. Primero hace presente antecedentes: con fecha 06 de marzo de 2022, ENAP reportó en el Sistema de Seguimiento Ambiental de la SMA, una contingencia ocurrida por el corte de suministro eléctrico al exterior de la refinería, por lavado de aisladores en L1 y L2 de 66KV , ocasionando que la cogeneradora Petro Power no pudiera inyectar energía al Sistema Eléctrico Nacional, viéndose forzados a detener todos los procesos. Por otro lado, con fecha 09 de marzo de 2023, informó que se activó el protocolo de emergencia por el posible apagado de la antorcha L1360, mientras la refinería seguía detenida por el incidente anterior. Que dicho día, fiscalizadores de la Oficina Regional del Biobío de la SMA realizaron una inspección ambiental para fiscalizar las RCA Nº545/1995, RCA N°133/2012 y el plan de contingencia de ENAP. Además, se solicitó un informe técnico de investigación final de incidentes de fecha 06 y 09 de marzo de 2023, el cual debe ser evacuado por ENAP con fecha 04 de abril de 2023.

Respecto de incidente del 10 de marzo, los fiscalizadores realizaron una inspección, tomando muestras de gases atmosféricos, en dos puntos de la población, minutos después de ocurrido el incidente. El 11 de marzo de 2023, se recibió un correo electrónico del titular, donde indica preliminarmente, que el incidente ocurrió durante la puesta marcha del servicio de una línea de destilación atmosférica conocida como Topping 1- Vacío 1, que suministra materias primas a las unidades vinculadas a la RCA N°l9/2003. El titular informó que, al ser unidades previas al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, y por ende no contar con RCA, no se informó en el Sistema de Seguimiento Ambiental de la SMA, ya que no pudo asociar el incidente a alguna de las RCA de la unidad fiscalizable. No obstante, la empresa indicó que ejecutó las siguientes medidas: solicita a todas las unidades chequear sus condiciones operativas, en especial en la unidad topping y vacío 1, que estaba en proceso de partida; despliega personal en terreno al interior y exterior de refinería, realizando mediciones con equipo multigases y se indica que no detectaron niveles anormales; envía comunicado a la Seremi de Salud, SMA y Municipalidad de Hualpén. Por otra parte, con fecha 10 de marzo de 2023, se ingresó a la SMA una denuncia ciudadana en contra de ENAP, por emanación de olor a gas. Dicha denuncia fue individualizada bajo la ID 130-Vlll-2023. Por ORO. N° Siden-Biobío-93-2023, de fecha 21 de marzo de 2023, se le informó al denunciante la recepción de su denuncia y se indicó que, respecto a los malos olores y emanación de material particulado, sería derivada de manera parcial a la Seremi de Salud de la región del Biobío, en atención a sus competencias sectoriales.

De igual manera, relata que con fecha 17 de marzo de 2023 ingresa a la SMA otra denuncia, por fuerte olor a gas y diversas acciones realizadas por la l. Municipalidad de Hualpén. La denuncia fue registrada bajo la ID 143-Vlll-2023 y mediante el ORO. N° Siden-Biobío-94-2023, de fecha 21 de marzo de 2023, se señaló la recepción de su denuncia y derivación parcial a la Seremi de Salud de la Región del Biobío.

Toda la información recabada en la investigación está siendo sistematizada por la Oficina Regional del Biobío con el objeto de elaborar un Informe Técnico de Fiscalización Ambiental que permita extraer conclusiones respecto a la existencia de eventuales incumplimientos a la normativa ambiental vigente, por lo que a la fecha no se encuentra publicada.

Mediante Resolución Exenta N°1/ROL D-042-2022, de fecha 10 de marzo de 2022, la SMA formuló cargos, dando inicio al procedimiento administrativo sancionatorio D-042-2022, y se imputó el incumplimiento de no efectuar el reemplazo de la antorcha L-1360, de acuerdo con lo comprometido. Con fecha 10 de marzo de 2023, a través de la Resolución Exenta N°454, se resolvió el respectivo procedimiento administrativo sancionatorio, sancionando a ENAP al pago total de 1870,3 UTA. Para terminar, hace presente otros antecedentes respecto de las fuentes de emisión, del programa aprobado de compensación de emisiones, y de las estaciones de monitoreo de calidad del aire.

A folio 12, evacua informe GERMAN CONCHA ZAVALA, abogado, en representación de la recurrida, ENAP Refinerías S.A., solicitando se rechace el recurso de protección deducido con costas.

Comienza exponiendo antecedentes de ENAP, su presencia y vinculación con la zona, señalando que fue fundada el 29 de diciembre de 1945, cuando se descubrió petróleo en Chile, que a continuación el Estado tomó la decisión de crear una empresa, lo que se materializó mediante publicación de la Ley Nº9.618 que dio origen a ENAP. El año 1966 se inauguró la refinería, ubicada en la Región del Biobío, conocida como PETROX S.A., en la actualidad Refinería Biobío. El 1 de enero de 2004, se constituyó ERSA, fusión de las Refinería de Petróleo de Concón S.A. y PETROX S.A., y filial de la Empresa Nacional de Petróleos, ENAP. Esta tiene una capacidad de destilación de aproximadamente 220.000 barriles diarios, satisface más del 60% de los requerimientos en Chile, crea puestos de trabajo para más de 1.700 personas, 670 de los cuales corresponden a las instalaciones Biobío; desarrolla funciones de capital importancia para el funcionamiento y abastecimiento de la zona y el país. La relación de Refinería Biobío es de más de 50 años de vinculación con la comunidad y la zona de Hualpén, y de generación de puestos de trabajo y actividad económica en beneficio de ellas. Todo, en el marco del permanente y cabal cumplimiento de la regulación a la que está sujeta.

Por ello, rechaza, expresa y categóricamente, toda y cualquier afirmación y sugerencia, en el sentido que haya actuado de manera indebida, negligente o contraria al ordenamiento jurídico en cualquier aspecto.

Argumenta que el recurso de autos no cumple con los requisitos respecto de la legitimación activa, toda vez que el artículo 20 de la Carta Fundamental exige que debe ser ejercido por uno o más recurrentes, ya sea “por sí o por cualquiera a su nombre”. Por lo que la acción inconada debe contener, necesariamente y con independencia de cuál sea la garantía invocada, una indicación de quién es (o de quiénes son, en caso de que sea más de uno), el que la ejerce o en cuyo nombre se ejerce el recurso. Es aquí, que la acción de autos presenta defectos graves, y confusiones, que narra. Si se atiende a la presuma del libelo (primera página), se aprecia que en él se individualiza a un solo recurrente: la “Municipalidad de Hualpén”. Lo cual parece ratificarse al inicio del recurso (primera página), cuando se indica que comparece el abogado, señor Cortés Mancilla, en representación de la Municipalidad de Hualpén, representada por su alcalde, el señor nombre reservado. No obstante, continúa el recurrente, en la página 1 del recurso, invoca garantías cuya titularidad -se afirma- es de los recurrentes y de los demás habitantes de la comuna de Hualpén. A continuación, cuando argumenta en la página 1 respecto de la legitimación, indica expresamente que actúa en representación de la Municipalidad de Hualpén. Continúan relatando que en la página 3 del libelo, en el apartado referido a la legitimación activa, indica: “Se colige de lo anterior que, siendo habitante y representante de la comuna de Hualpén es que detento un interés actual al encontrarse comprometido el derecho indicado previamente, en los términos del art. 23 del Código de Procedimiento Civil”. A su turno, cuando el recurso de autos se refiere a la existencia de un agraviado con un interés personal y directo (página 43), se indica expresamente: “En cuanto al agraviado, se considera a todos y cada uno de los habitantes de la comuna de Hualpén, todo de conformidad a lo señalado en cuanto a la legitimidad activa de la esta parte y la jurisprudencia judicial pertinente al efecto, toda vez que en cuanto a la representación que se inviste se arguye la posibilidad de recurrir en representación de los habitantes de la comuna.” Cita jurisprudencia respecto de la improcedencia de entender la acción de protección como acción popular.

También sostiene que el recurso de autos no indica cuál es el acto u omisión ilegal imputable a la recurrida, tal como lo requiere el inciso 1 del artículo 20 de la Constitución Política, y sobre todo el N°8 del artículo 19. El recurso abunda en consideraciones generales referidas a temas medioambientales, en descripciones respecto de lo que ocurriría en la zona de Hualpén, e invocaciones amplias a procesos administrativos y sucesos ocurridos en los meses de octubre y noviembre del año 2022, pero no contiene elementos suficientes como para entender que se cumple con el requisito constitucional referido, sólo alude a sucesos ocurridos el 10 de marzo de 2023, pero ello no resulta suficiente para satisfacer el estándar recién señalado, pues no pasa de las alusiones generales sin que se determine una acción u omisión específica, que sea ilegal, y que pueda imputarse a su representada.

Argumenta que el recurso invoca formalmente un derecho, pero argumenta en relación con otro, lo cual no resulta procedente, cual es el número 11º del artículo 19 de la Constitución Política, es decir, la Libertad de Enseñanza, pero cuando se expone y justifica la forma de afectación, se argumenta en torno al denominado Derecho a la Educación del N°10º del artículo 19 de la Carta Fundamental.

Manifiesta que el recurso también ha perdido oportunidad, por cuanto los hechos son objeto de revisión por los entes públicos competentes, esto es, la Superintendencia del Medio Ambiente, y la SEREMI de Salud del Biobío. El recurso de protección es procedente en la medida que existe una privación, perturbación o amenaza actual, a la que, es posible poner término. Siendo un remedio de urgencia, si no se da tal condición, la acción constitucional carece de oportunidad y el asunto corresponde a otra sede jurisdiccional. Cita jurisprudencia al respecto.

Razona que el petitorio del recurso de autos contiene solicitudes que exceden por completo del ámbito propio de esta sede, y además, que refiere hechos que, atendida su antigüedad, ya no pueden ser objeto de una acción constitucional como la de autos, y tienen relación con procedimientos administrativos desarrollados de conformidad con el ordenamiento vigente por los organismos públicos competentes, lo que apunta a que se pretende intervenir indebidamente en ellos, o desconocerlos.

A continuación, sostiene que no existe comportamiento ilegal o arbitrario, dado que ocurrido el incidente se solicitó por los encargados, a todas las unidades, verificar sus condiciones operativas, dando aviso al jefe del Departamento de Operaciones y al Encargado de Comunicaciones. También se avisó a la Superintendencia del Medio Ambiente y a la SEREMI de Salud del Biobío. Los equipos técnicos, aplicando los procedimientos correspondientes, en breve plazo, realizaron las acciones necesarias y adoptaron las medidas correspondientes. Ello permitió superar la situación antes del mediodía. Los protocolos funcionaron adecuadamente, y según lo que es dable requerir técnicamente. También recibieron la inspección de la Superintendencia del Medio Ambiente y la SEREMI de Salud del Biobío, las que dieron lugar a un requerimiento de información y a un sumario sanitario.

Narra que el recurso debe ser también rechazado porque no existe afectación de derechos constitucionalmente garantizados de los que sean titulares los recurrentes. Esta exige la indicación expresa de cuáles son los derechos garantizados por la Constitución respecto de cuyo legítimo ejercicio se ha sufrido privación, perturbación o amenaza, así como el modo específico en que tal privación, perturbación o amenaza se ha producido o ha tenido lugar, lo cual no ocurre y se aprecia del libelo. En su parte inicial alude a los derechos consagrados en los numerales 1º, 2º, 8º, 9º y 11º del artículo 19 de la Constitución Política (derecho a la Vida y a la Integridad Física y Psíquica, Igualdad ante la Ley y no discriminación, Derecho a Vivir en un Medio Ambiente Libre de Contaminación, Derecho a la Protección de la Salud y Libertad de Enseñanza, respectivamente), sin incluir desarrollo o explicación concreta y vinculada a la situación específica del caso de autos que vaya más allá del mero señalamiento o referencia, o del análisis y explicación generales del contenido de los señalados derechos, lo que da cuenta que la presentación no cumple con las condiciones mínimas para que una acción de esta naturaleza sea acogida, esto es, la demostración de que existen derechos garantizados constitucionalmente cuyo legítimo ejercicio se ha visto privado, perturbado o amenazado en el caso concreto y respecto de recurrentes específicos, por lo cual no debe ser acogido.

Termina pidiendo, en definitiva, rechazar el recurso de protección que se ha deducido en contra de ENAP Refinerías S.A. Todo, con costas.

A folio 14, informa la SEREMI DE SALUD REGION BIO BIO, señalando que el día 10 de marzo a las 14:00 horas, fiscalizadores de la unidad de gestión ambiental, instruyeron sumario sanitario a ENAP Refinarías SA, por infracción al DS 144/61 del Ministerio de Salud. Este rola bajo el número 238EXP276, de acuerdo con las reglas del Título X del Código Sanitario, en etapa de indagatoria y su instrucción obedece a un evento en el proceso de la refinería, durante la mañana del día 10, que generó emisiones atmosféricas de olores con impacto en la comunidad y atención médica de personas. Acompaña acta de inspección.

A folio 15, informa MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE, el cual, responde respecto de lo que se le consulta, señalando que respecto del cumplimiento del Registro de Emisiones y Transferencias de Contaminantes de la recurrida, se informa que dichos establecimientos efectúan sus declaraciones o reportes en distintos sistemas sectoriales del RETC, los que se asocian al cumplimiento de diversas normativas y los reportes se generan en diversas fechas. El 2023 informa: el de Sistema desempeño ambiental empresarial, aun no comienza periodo de reporte; el de Sistema de Declaración de nombre reservado (F138), en proceso; de Registro de Fuentes y Procesos, en proceso; de Registro Único de Emisiones Atmosféricas, en proceso; de Sistema Nacional de Declaración de Residuos No Peligrosos (SINADER), en proceso; de Sistema desempeño ambiental empresarial aun no comienza periodo de reporte; Declaración Jurada Anual, aun no comienza periodo de reporte. Señala que le corresponde sistematizar la información, mas no cuenta con competencias para fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones de reporte.

Referente al cumplimiento de convenciones internacionales ratificadas y vigentes en nuestro país, materia de su competencia, enumera varias convenciones, entre ellas: “Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo", la Recomendación C(96)41/Final de la OCDE Enmendada por C(2003)87, el "Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe", y en este contexto el Estado de Chile elaboró el RETC, "Guía Metodológica para la Estimación de Emisiones Provenientes de Fuentes Puntuales en el RETC", el estudio "Metodología para la Estimación de Emisiones de COVs, COPs, BETx u otros Contaminantes con Potencial Efecto sobre la Salud Humana, Provenientes de Fuentes Puntuales sin Procesos de Combustión, No Puntuales, Acciones y Otros No Cubiertos por el RETC”

Finalmente informa con respecto a las estaciones de monitoreo existentes en la comuna, señalando que son Bocatoma, ENAP Price y Junji. Al respecto señala: “Con los datos disponibles en el SINCA, se realizó un análisis de calidad del aire bajo el marco normativo vigente, utilizando cada parámetro contaminante que posee representatividad poblacional para el periodo marzo 2023. Respecto a los niveles normativos y a los que generan situaciones de emergencia ambiental establecidos, no se observan superaciones, ni tampoco se alcanzaron niveles que generan situaciones de emergencia ambiental para ninguno de los contaminantes analizados”.

A folio 18, informa SERVICIO DE SALUD TALCAHUANO, remitiendo la información relativa a las atenciones realizadas por el Servicio de Atención Médica de Urgencia (SAMU), con el detalle de traslados por SAMU el día 10 de marzo del 2023 a causa de intoxicación por evento ENAP, en los cuales participaron 2 móviles de avanzada y 1 móvil básico, enumera las 14 personas atendidas y su edad. En documento adjunto el motivo de sus consultas y fichas de atención.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO CONSIDERADO Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República, establece que: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1 , 2 , 3 inciso quinto, 4 , 5 , 6 , 9 inciso final, 11 ,12 , 13 , 15, 16 en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19 , 21 , 22 , 23 , 24 , y 25 podrán ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”.

SEGUNDO: Así las cosas, tiene por finalidad el amparo de los derechos constitucionales que son objeto de esta acción de tutela, cuando por acciones u omisiones ilegales o arbitrarias, se amenace, prive o perturbe su ejercicio, debiendo adoptar las medidas de carácter urgente tendientes al restablecimiento del derecho y a la debida protección del afectado. De este modo, este tribunal debe examinar si de los antecedentes proporcionados por la recurrente Ilustre Municipalidad de Hualpén, se producen lesión de derechos constitucionales por actuaciones u omisiones ilegales o arbitrarias que se imputan a la recurrida.

TERCERO: Que, atendida la especial naturaleza del recurso de protección, para que pueda prosperar es indispensable que quien lo intente, acredite la existencia de un derecho actual que le favorezca, que esté claramente establecido y determinado y que corresponda a uno de aquéllos a que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política de la República, como asimismo que los hechos en que se hace consistir la arbitrariedad o ilegalidad estén comprobados y que con estos se genere perturbación, privación o amenaza en el ejercicio legítimo de las garantías y derechos que la Carta Fundamental asegura a todos los ciudadanos.

CUARTO: Por su parte, el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema que regula la tramitación de la acción de protección constitucional, en su artículo 2 determina que: “El recurso se interpondrá por el afectado o por cualquiera otra persona en su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, por escrito en papel simple o por cualquier medio electrónico”

QUINTO: En consecuencia, la acción constitucional de protección se constituye en el derecho que tiene toda persona que ha sido afectada en el ejercicio legítimo en uno o más de sus derechos fundamentales explicitados en el artículo 20 de la Constitución Política, ya sea mediante amenaza, perturbación o privación, a través de un acto u omisión ilegal o arbitraria por instituciones públicas, autoridades o personas naturales o jurídicas, para que a través de la tutela jurisdiccional del Estado, desarrollada por la Corte de Apelaciones respectiva, se restablezca en forma rápida y eficaz la vigencia del ordenamiento jurídico y el ejercicio de los derechos de la o las personas afectadas.

SEXTO: Como se ha venido razonando, la Constitución Política de la República y el Auto acordado antes transcritas, exigen que el recurso de protección sea presentado por quien ha sufrido la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales que considera vulneradas por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales de parte de la recurrida. Si bien permite accionar por otro, aun sin mandato para ello, es necesario que el interés que valida la legitimación se refiera a personas naturales o jurídicas precisas y determinadas, toda vez que el ordenamiento legal vigente no confiere a este recurso el carácter de una acción popular, ya que quien ejerce la acción debe tener derecho a ella mediando un interés personal determinado y específico que se encuentre actualmente comprometido, a fin de que la restauración de ese derecho vulnerado pueda ser posible y efectiva.

SÉPTIMO: Que, en estos autos la recurrente, Ilustre Municipalidad de Hualpén, señala en su libelo de manera confusa por quien recurre. En ciertos pasajes señala que acciona por ella misma, para luego señalar que lo hace por todos y cada uno de los demás habitantes de la comuna, pero en concreto no menciona personas naturales o jurídicas precisas a las cuales se les haya conculcado sus derechos constitucionales, no resultando evidente el interés directo en las garantías constitucionales que se reclaman como afectadas. Motivo suficiente para concluir que, dado que se refieren en abstracto a los derechos de los habitantes de la comuna de Hualpén, no puede prosperar esta acción al carecer de legitimación activa. Refrenda esta conclusión, la circunstancia de que, aun cuando el artículo 4 de la Ley N°18.695 prescribe que las “municipalidades, en el ámbito de su territorio, podrán desarrollar, directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, funciones relacionadas con: “b) La salud pública y la protección del medio ambiente”, tal atribución dice relación exclusivamente con las facultades de orden administrativo que la ley le reconoce, como por ejemplo la proposición y ejecución de medidas relacionadas con el medio ambiente o la aplicación de normas ambientales, sin que se pueda entender que se extiende o abarca la legitimación necesaria para deducir acciones ante los Tribunales de Justicia de manera genérica e innominada.

OCTAVO: Por otra parte, respecto de la recurrente Ilustre Municipalidad de Hualpén, en el libelo no se señala de manera precisa y determinada como los hechos ocurridos el día 10 de marzo le han afectado en sus propios derechos consagrados en el artículo 19 N°1, 2, 8, 9 y 11, máxime si como persona jurídica de derecho público, no es posible que se vea afectada en alguno de ellos, a saber, la integridad física y psíquica, el derecho a la salud o bien a la vida que argumenta conculcados. Refrenda lo anterior, que los actos y omisiones que el recurso tilda de ilegales y de arbitrarios, ocurridos el 10 de marzo del presente año, están aún en proceso de investigación como consta del informe de la Seremi de Salud Región del Bio Bio rolante a folio 14 y de la Superintendencia de Medio Ambiente de folio 8, quien señaló la existencia de una investigación que está siendo sistematizada por la Oficina Regional del Biobío, para con ello elaborar un Informe Técnico de Fiscalización Ambiental que permita extraer conclusiones respecto a la existencia de eventuales incumplimientos a la normativa ambiental vigente. Por lo cual, no se cuenta con antecedentes que permitan fundar pertinentemente las alegaciones expuestas; y es claro para estos sentenciadores que no existen elementos de convicción idóneos, serios y suficientes que permitan asentar la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitrario atribuible específicamente a la recurrida, y sobre cómo éstos habrían producido privación, perturbación o amenaza de los derechos que la recurrente, Ilustre Municipalidad de Hualpén, sostiene vulnerados; en consecuencia, no procede otorgar la protección solicitada.

Por estas consideraciones y además lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por la Ilustre Municipalidad de Hualpén, por si, y por todos los habitantes de la comuna, en contra de ENAP Refinerías S.A. Refinería Biobío.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Abogado Integrante Felipe Muñoz Levasier.

N°Protección-3985-2023.