Protección contra Ilustre Municipalidad de Lota

C.A. de Concepción Concepción, once de marzo de dos mil veinticuatro.

Visto:

Comparece Sandro, interponiendo recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Lota, representada legalmente por su Alcalde, Víctor Patricio Marchant Ulloa, y expone, que en el año 2007 cuando tenía 25 años, sufrió un accidente automovilístico, a raíz del cual se fracturó la columna vertebral a la altura de la vértebra T-3, resultando parapléjico lo que implica que debe desplazarse en silla de ruedas.

Explica que por el hecho de tener que permanecer siempre sentado, ha debido soportar las consecuencias, consistentes en fuertes dolores debido a las úlceras por presión en los puntos contacto de las extremidades inferiores con la silla, las que lo inhabilitan para realizar sus tareas diarias, pero con el tratamiento médico adecuado podría retomarlas. Se encuentra inscrito en el Registro Nacional de Discapacidad desde el 14 de enero de 2008.

Mediante Decreto Nº NUM000 de 10 de enero de 2017 fue contratado por la Municipalidad de Lota para cumplir funciones a contrata en la “Oficina Discapacidad” del Departamento de Proporción (sic) Comunitaria de la Dirección de Desarrollo Comunitario de la misma, donde acorde a su profesión de Trabajador Social, ejercía como encargado de la Oficina de la Discapacidad, realizando atención de público, trabajo de intervención en caso, grupos y comunidad, elaboración y ejecución de proyectos, asesoría, charlas y capacitaciones en materia de accesibilidad universal gestión de puestos de trabajo para PeSD (sic) y charlas Ley 21.015, gestión de recursos y ayudas sociales, postulación y gestión de ayudas técnicas, apoyo y gestión de espacios de inclusión para emprendedores en situación de discapacidad, elaboración de informes sociales, gestión de cursos de capacitación, trabajo en terreno, apoyo en actividades a otras oficinas y departamentos relacionados con la inclusión de personas en situación de discapacidad.

Alega, que producto de la posición de permanente inmovilidad inferior se generan naturalmente en su cuerpo ulceras de apoyo, hasta grado 4 (exposición de hueso), las que requirieron tratamiento para su sanación, que en algunos casos precisaban hospitalización domiciliaria. A fines del año 2021 se le quiso desvincular de manera ilegal y arbitraria, por vía de la no renovación del contrato, sin embargo, la Contraloría General de la República dispuso su reincorporación inmediata el 13 de julio de 2022.

Expone que el 11 de diciembre de 2023 le notificaron mediante carta certificada el Decreto NUM001 de 29 de noviembre último, que declara su recuperable estado de salud como incompatible con el desempeño del cargo, por el hecho de haber hecho uso de 467 días de licencia médica en los últimos dos años, y la vacancia de su cargo desde el día de la notificación, resolución que carece de fundamentos, lo que la hace ilegal ya que no argumenta de qué manera su estado de salud se vuelve incompatible con el desempeño de su función.

Alega que el Servicio lo contrató cuando ya poseía la condición de discapacidad, recibió lo mejor de su esfuerzo y trabajo, pero hoy, disfraza su real intención de desvincularlo sin razón, con una supuesta facultad que le entrega la ley, confundiendo una facultad con su arbitrariedad, exigiéndole hoy un óptimo estado de salud que nunca podrá conceder. Destaca que el referido acto administrativo carece de motivación y no considera su discapacidad, lo que vulnera su derecho a la integridad física y psíquica, el de igualdad ante la ley, el de la protección a la salud, su derecho de libertad de trabajo y su protección y propiedad sobre el empleo, al resolver su desvinculación.

Ha pedido se declare ilegal y arbitrario el Decreto NUM001, de 29 de noviembre de 2023 de la Municipalidad de Lota y se ordene dejarlo sin efecto, disponiéndose su continuidad en el trabajo y el pago de las remuneraciones que le corresponden. Así como las medidas que se estimen pertinentes para el restablecimiento del derecho, con costas.

Informó Félix Millán Flandes, abogado, en representación de la Municipalidad de Lota, quien señala que este recurso no puede prosperar porque el actor no agotó la vía administrativa; que el actor se funda en una supuesta discriminación atendida su discapacidad, sin que haya aportado al efecto algún antecedente, y tampoco ejerció la acción de tutela.

En cuanto al fondo, señala que el estatuto de los funcionarios municipales está fijado por la Ley Nº 18.834 sobre Estatuto Administrativo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el D.F.L Nº 29 del año 2004, del Ministerio de Hacienda; y por la Ley Nº 18.883, que aprueba el Estatuto Administrativo para los Funcionarios Municipales, respectivamente, los que regulan la expiración de funciones por causa de salud incompatible, disponiendo las condiciones que se deben cumplir para que opere la causal, así como los requisitos de legalidad, formalidad y comunicación al afectado.

Refiriéndose al Estatuto Administrativo afirma que el artículo 146, enumera las causales legales por las cuales el funcionario cesa en su cargo, reconociendo en la letra c) la causal “Declaración de vacancia”.

Esta causal la efectúa la autoridad poniendo término a los servicios del funcionario invocando alguna de las causales enumeradas por el artículo 150 del mismo Estatuto, entre ellas “Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo”. Respecto de la causal “salud incompatible”, el artículo 151 del Estatuto Administrativo dispone que el Jefe Superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. El segundo inciso del mismo artículo establece que no se considera para el cómputo de los seis meses, las licencias otorgadas por actos de servicio ni las otorgadas por Código del Trabajo en su libro II, Título II, denominado “De la Protección a la Maternidad, Paternidad y la vida familiar”. Por su parte, la ley N°18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, dispone en el artículo 144, las causales de cese en el cargo. Al igual que en el Estatuto Administrativo, este cuerpo normativo dispone que la declaración de vacancia puede ser declarada, entre otras causales, artículo 147 letra a) por “Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo”.

Entiende el informante, que la declaración de vacancia según el artículo 148 de dicho estatuto, debe ser efectuada por el Alcalde. Al efecto, podrá considerar que existe salud incompatible con el desempeño del cargo, cuando el funcionario haya hecho uso de licencias médicas en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. De igual manera que los funcionarios públicos, respecto de los municipales no se considerarán para el cómputo de los seis meses las licencias por acto de servicio y las del Título II, del Libro II, del Código del Trabajo que se refieren al descanso por maternidad, permiso posnatal parental, subsidios pre- post natal, enfermedad de hijo menor de un año, entre otras.

Refiere que el Principio de Servicialidad, consagrado en el artículo 1°, de la Constitución Política, dispone que la Administración del Estado debe cumplir con atender las necesidades públicas en forma continua y permanente, mediante los servicios públicos, siendo necesario que las personas a través de las cuales ella actúa, sean idóneas para el desempeño del cargo, pues de no existir dicha idoneidad, se hace imposible el cumplimiento de la función pública, declarando el Tribunal Constitucional que es perfectamente válido el cese del contrato de un trabajador por salud incompatible, de lo que colige que el ordenamiento jurídico ha establecidos requisitos demostrativos de idoneidad para el ejercicio de un cargo público y su cumplimiento es exigible para las personas que aspiren a ser nombradas en él, mientras que su pérdida es causal de cese en el mismo, lo que permite cumplir en forma permanente y continua la función pública a la que está obligada la Municipalidad de Lota.

Alega que el Decreto Alcaldicio no es arbitrario porque mediante Oficio NUM002, de 02 de agosto de 2023, el Jefe de Personal, informó al Alcalde de la Municipalidad de Lota, respecto de funcionarios a contrata, con uso de licencias médicas por periodos muy superiores a los 180 días, durante el periodo comprendido entre el 01/07/2021 y el 01/07/2023, en el que se precisó que en dicho periodo el recurrente Sandro, acumulaba un total de 467 días. Y que entre el 29 de noviembre de 2021 hasta el 29 de noviembre de 2023, acumulaba un total de 509 días de uso de licencia médica.

Hace presente que se pidió la evaluación de irrecuperabilidad del recurrente a la COMPIN, dicha institución informó mediante Resolución folio NUM003, sobre evaluación salud Irrecuperable de funcionario público, la que resolvió como recuperable la salud del funcionario referido, habiéndose cumplido por tanto, con todas las exigencias legales, para proceder a la declaración de vacancia del cargo que servía el recurrente, decisión que no dice relación con su discapacidad.

Se ordenó traer los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando.

Primero: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable para la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías constitucionales protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

Segundo: Que, en el caso de que se trata, quien recurre de protección ha tildado de ilegal y arbitrario el Decreto Alcaldicio NUM001 de 29 de noviembre último, suscrito por el Alcalde de la Municipalidad de Lota, que declara su estado de salud como incompatible con el desempeño del cargo, por el hecho de haber hecho uso de 467 días de licencia médica en los últimos dos años, y declara asimismo, la vacancia de su cargo desde el día de la notificación del referido decreto alcaldicio.

Refiere, que dicha decisión no tiene fundamentos, pues se trata de una persona parapléjica que fue contratado para estar a cargo de la Oficina de Discapacidad de dicha entidad edilicia; y que debido a las lesiones que le provoca el estar siempre sentado, ha debido permanecer con licencia médica.

Tercero: Que, por su parte el recurrido, sostiene que antes de adoptar la decisión antes mencionada pidió el informe correspondiente a la COMPIN, la que estableció que la salud del recurrente es recuperable, pero sin referirse a la paraplejia que lo afecta.

Posteriormente, atendido el número de días en que ha estado con licencia médica, determinó que el actor no tiene salud compatible con el cargo, por lo que se dictó el Decreto Alcaldicio que se impugna mediante este recurso, de acuerdo con las facultades que le concede su cargo.

Cuarto: Que los documentos allegados por las partes a estos autos permiten dar por acreditados los siguientes hechos: a) El certificado médico extendido el 5 de julio de 2022 por el médico nombre reservado (Cirugía Plástica Reparadora y Estética) señala que Sandro es parapléjico de larga data, paraplejia espástica. Sin historia de UPP. Debuta ahora con UPP-LPP isquiática grado IV, derecha. Requiere cirugía especifica. Para ello sugiere tramite interconsulta a través de la red asistencia dependiente del servicio salud Concepción, con derivación al Policlínico de Cirugía Plástica del Hospital Regional de Concepción, por intermedio del Cesfam Yobilo. b) El médico radiólogo nombre reservado informó el 24 de diciembre de 2022, la tomografía computada del abdomen y pelvis de Sandro; en cuya parte final indica: (…) “A nivel de músculos obturadores interno y externo derechos se observan moderados cambios inflamatorios de las partes blandas, asociado a áreas hipodensas sugerentes de colección, algunos focos de osteólisis de la rama isquiática así como una extensa y profunda lesión ulerativa del glúteo derecho. En partes blandas adyacente a trocánter mayor izquierdo se aprecia cambios inflamatorios asociado a enfisema. Em región perineal izquierda se identifican pequeña área de colección de aprox 12x18 mm”.

En la parte destinada a escribir Impresión, está en blanco. c) Conforme al documento titulado Informe de Atención de 18 de agosto de 2022, el paciente Sandro, presenta paraplejia espástica. El diagnóstico principal es “Paciente Multiescarado UP; UPP isquiática Bilateral”; en tanto que el diagnóstico secundario es “Paraplejia Espástica”.

La indicación es: “Evaluación por fisiatra, a fin de tratar el espasmo flexor. Paciente lo tiene muy activo, lo que dificultará los resultados post operatorios.” d) En el Informe de Atención de 18 de octubre de 2022 relativo a Sandro se señala: “En control con fisiatra, se inició terapía antiespástica con parciales resultados. En condiciones de estudio para cirugía. Exámenes preoperatorios. Rx de cadera solo para ver estructura. Es un paciente Multiescarado. e) En el Informe de Atención de 3 de enero de 2023, se indica que Sandro se encuentra en espera de cirugía. Diagnóstico:

Osteomielitis Crónica. En espera de cirugía plástica reparadora, UPP. f) En el Registro Clínico electrónico, Hospital Guillermo Grant Benavente; Epicrisis Médica se señala: “Fecha hospitalización 20 febrero de 2023, diagnóstico: Úlcera decúbito. Estadio IV. En evolución se lee: Ingresa por UPP/LPP isquiática derecha y trocanter izquierda. Sometida las dos lesiones a cirugía de UPP (resección ósea, cobertura con colgajos). Evolución satisfactoria, sin cuidados que ameriten su permanencia en el hospital. Indicaciones al Alta:

Puede iniciar apoyo de cadera derecha y de cubito ventral (de guata) alternando. No debe estar de espalda, ni apoyar cadera izquierda” g) En el informe de 18 de abril de 2023 se indica: “UPP trocanter bilateral, intervenida con colgajos FMC; Evolución favorable, sin complicación. Retiro los puntos. Control 2 meses. El diagnóstico principal es “Escara Crónica Control”. h) En el informe de 6 de junio de 2023, se señala respecto de Sandro: Marzo 23 cirugía de colgajos UPP; evolución: UPP biisquiatica, intervenida con buenos resultados; al examen, sin lesión. “Control en 3 meses puede incorporar”. En el diagnóstico se indica “escara crónica control”. i) En el Decreto Alcaldicio NUM004 de 13 de julio de 2022, se indica que cumple dictamen de la Contraloría General de la República, que acogió los reclamos de los trabajadores a contrata que individualiza, disponiendo -entre otros- la reincorporación a sus labores habituales a los trabajadores a contrata que indica, entre los que se encuentra el recurrente Sandro y añade, “El nombramiento no excede el 31 de diciembre de 2022”. j) Decreto Alcaldicio N° NUM001 de 29 de noviembre de 2023, que declara que Sandro, funcionario a contrata, grado 10 tiene salud incompatible con el desempeño del cargo que detenta, en los términos establecidos en el artículo 147 letra a) y 148 de la Ley N° 18.883 Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales por registrar uso de licencias médicas por un lapso superior a seis meses en los últimos dos años totalizando al 29 de noviembre de 2023, 509 días de licencia médica sin mediar declaración de salud irrecuperable.

Al mismo tiempo, declara vacante el cargo a contrata, profesional, grado 10° destinado a la Unidad de Desarrollo Comunitario del Municipio a contar de la fecha de notificación del mismo decreto. k) Credencial de Discapacidad otorgada por el Servicio de Registro Civil e Identificación emitida el 6 de noviembre de 2023, perteneciente al recurrente de autos. Conforme al Dictamen de 14 de enero de 2008 presenta un 80% de discapacidad física; y un 0,00% de discapacidad psíquica o mental y sensorial. l) En certificado que suscribe el médico cirujano nombre reservado

Carvallo, del Centro de Salud Familiar Yobilo, Coronel, se explica desde el punto de vista médico, las razones que llevaron a otorgar a Sandro, licencia médica desde el 5 de octubre al 3 de noviembre y luego desde el 4 de noviembre al 3 de diciembre de 2023. m) De acuerdo con la Resolución de Evaluación de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) de 6 de septiembre de 2023, a solicitud de evaluación de salud irrecuperable realizada por la Municipalidad de Lota, relativa al funcionario Sandro, se resuelve: “Que presenta un estado de salud recuperable, lo que se deja establecido para los fines estatutarios correspondientes”. n) Solicitud del Alcalde Subrogante de la Municipalidad de Lota a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, Concepción, de 25 de octubre de 2022 respecto de cuatro funcionarios entre los que se encuentra Sandro, a la que se adjunta el resumen consolidado de licencias médicas que abarca desde 2 de marzo de 2021 hasta el 9 de octubre de 2022, que alcanzan a 328 días.

QUINTO: Que, es un hecho cierto y no controvertido por las partes, que el recurrente de autos fue contratado por la Municipalidad recurrida conociendo el grado de discapacidad que le afectaba, puesto que el accidente que le provocó dicho grado de invalidez, data del año 2007.

SEXTO: Que, tal como lo señala el recurrido al evacuar su informe, el marco normativo que rige esta materia está dado por el Estatuto de los Funcionarios Municipales fijado por la Ley Nº 18.834 cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el D.F.L Nº 29 del año 2004, del Ministerio de Hacienda; y por la Ley Nº 18.883, que aprueba el Estatuto Administrativo para los Funcionarios Municipales.

Así entonces, el artículo 151 de la Ley 18.834 manda: “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. No se considerará para el cómputo de los seis meses, señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo. El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

Y por otra parte, el artículo 148 de la Ley 18.883 Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, dispone: “El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. “No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114) de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo”, vale decir, accidente o enfermedad a consecuencia o con ocasión del ejercicio de sus funciones y las normas sobre protección de la maternidad, paternidad y la vida familiar”. “El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”. (Énfasis agregado).

SÉPTIMO: Que, en torno a esta materia la Excma. Corte Suprema ha establecido: (…) “la intención legislativa, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la Compin, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que, al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante para el servicio público y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 151 de la Ley N° 18.834”. (…) “la anterior es la única interpretación que, por un lado, materializa la intención del legislador y, por otro, permite dar sentido a la dictación de la Ley Nº 21.050, puesto que -de otra forma- aun cuando el organismo técnico hubiere emitido un pronunciamiento, se permitiría que la autoridad administrativa no especializada resolviera en contrario, dejando desprovisto de todo fundamento el establecimiento de un informe obligatorio en relación a la irrecuperabilidad de la salud del funcionario”.( Rol N° 15.580-2022 sentencia de 30/06/2022).

OCTAVO: Que, es un hecho establecido en estos autos, que la solicitud de evaluación de salud irrecuperable efectuada por el Alcalde de la Municipalidad de Lota, respecto de algunos funcionarios de dicha entidad fue resuelta por la COMPIN -mediante Resolución de Evaluación de 6 de septiembre de 2023- en que determinó que Sandro, recurrente de autos, “presenta un estado de salud recuperable” decisión que, al parecer, no fue impugnada, de lo que se sigue que el recurrido nunca estuvo en situación de resolver como lo hizo, esto es, declarar que la salud de Sandro es irrecuperable o incompatible con la función que ejerce en el Municipio, declarando al mismo tiempo, la vacante de dicho cargo.

Lo anterior implica que la resolución que se impugna mediante este arbitrio recursivo es ilegal, porque se aparta del mandato legal establecido en las normas antes reproducidas. Y además, porque vulnera las garantías que la Constitución Política de la República establece en el artículo 19 N° 2 y 24 estas son, la igualdad ante la ley que impide establecer diferencias arbitrarias o discriminar a cualquier persona en razón de su discapacidad; y el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, al privarle del empleo, las remuneraciones y beneficios que éste trae aparejado, lo que conduce necesariamente a que este recurso deba ser acogido.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se decide: Que se acoge, sin costas, el recurso interpuesto por Sandro en contra de la Municipalidad de Lota representado por su Alcalde Víctor Marchant Ulloa, en consecuencia, se deja sin efecto el Decreto Alcaldicio N° NUM001 de 29 de noviembre de 2023, debiendo el recurrido reincorporar a Sandro a sus funciones y pagarle íntegramente las remuneraciones correspondientes al periodo en que ha estado separado de su cargo.

Acordada contra el voto del Ministro Gonzalo Rojas Monje, quien estuvo por rechazar el recurso de protección, al estimar que la acción cautelar no es la vía idónea para solucionar una controversia como la en este caso planteada, desde que en la especie no se avizora un derecho indubitado de que el recurrente sea titular, quien además no ha accionado ni menos agotado la pertinente vía administrativa; tratándose en todo caso y finalmente, de una materia que, atendida su naturaleza y carácter, dice relación con un eventual procedimiento declarativo de tutela laboral, de lato conocimiento, en términos tales que se exacerba el ámbito de competencia de la acción de protección.

Regístrese, notifíquese y archívese.

Redactó la ministra Valentina Salvo Oviedo y la disidencia, su autor.

Atendida la naturaleza de los hechos a que se refiere este recurso, anonimícese.

N°Protección-394-2024.