Protección contra JUNTA NACIONAL DE JARDINES INFANTILES

Concepción, seis de mayo de dos mil diecinueve.

VISTO:

nombre reservado, abogada, domiciliada para estos efectos en domicilio reservado, recurriendo de protección en contra de JUNTA NACIONAL DE JARDINES INFANTILES, JUNJI, representada legalmente por su Directora Regional ALEJANDRA NAVARRETE VILLA, educadora de párvulos, con domicilio en domicilio reservado, por los actos arbitrarios e ilegales que constituyen una privación, perturbación y amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales que el artículo 19 de la Constitución Política señala en sus números 2, y 24, esto es, el Derecho a la Igualdad ante la Ley y el Derecho de propiedad sobre toda clase de bienes corporales o incorporales Expone que el 17 de mayo del año 2017 ingresó a la Junta Nacional de Jardines Infantiles para desempeñarse como abogada del ex Programa Meta Presidencial, actualmente Programa Aumento de Cobertura, cuyo contrato se firmó el 07 de junio de 2017, cuya duración era hasta el 31 de diciembre del año 2017. El 01 de enero del año 2018, se renovó y suscribió el contrato hasta el 31 de diciembre del 2018. Dichos contratos eran suscritos en calidad de Agente Público conforme lo señala el resuelvo primero de dichos convenios. El tipo de contratación dice relación a la funciones que debe desempeñar las cuales son obligaciones delicadas a las tareas comprometidas por el Servicio, son labores técnicas que van directamente relacionadas con la infraestructura pública que debe atender la Junta Nacional de Jardines Infantiles.

Agrega que en el mes de febrero del año 2018 se embarazó, y fue comunicado a su Jefatura, nombre reservado, iniciándose con fecha 28.09.2018 su periodo de pre natal, terminando el 30.10.2018, con el nacimiento de su hija nombre reservado. Posteriormente utilizó su derecho a Post Natal, el cual se inició el 30.10.2018 y finalizó el 22.01.2019, quedando pendiente el pago correspondiente del mes de enero del presente año.

Explica que el derecho al Post Natal es un derecho respecto del cual el tiempo o periodo para poder ejercerlo no es opcional pues está determinado por procesos biológicos y los tiempos establecidos por la ley, y el derecho a Post Natal Parental corresponde al tiempo de descanso inmediatamente siguiente al período de reposo postnatal, de carácter irrenunciable, con derecho a subsidio, que la ley establece a favor de la madre, por un lapso de 12 semanas o, en caso de reincorporarse por la mitad de su jornada laboral, de 18 semanas.

Manifiesta que durante el mes de enero del año 2019 se le informó sobre el cambio de su situación contractual por parte de la recurrida, mientras hacía uso de su derecho Post Natal, señalándole que debía acogerse a un nuevo convenio de prestación de servicios, dejando sin efecto derechos y beneficios consagrados en las contrataciones en calidad de Agente Público dentro de los cuales se encontraban los derechos consagrados en favor de la protección a la maternidad, entre ellos el pago del subsidio postnatal que ya venía pagándose y post natal parental.

Refiere que el 18.01.2019, consultó mediante correo electrónico dirigido a Gestión de las Personas Regional, la cual fue reenviada por la misma vía, a nombre reservado, funcionaria de nivel central de la Junta Nacional de Jardines Infantiles quien en tres oportunidades trató de responder su consulta, no siendo satisfechas.

El 05.02.2019, solicitó un pronunciamiento por escrito en oficina de partes de JUNJI, dirigido a la Directora Regional de la Junta Nacional de Jardines Infantiles de la Región del Biobío, Alejandra Navarrete Villa, a la Subdirectora de Asesoría Jurídica nombre reservado y a la Subdirectora Gestión de Personas para que emitieran un pronunciamiento respecto de su situación y en específico lo que se relaciona con el convenio del año 2019 en donde se modifica su situación contractual , eliminando los derechos otorgados en el convenio del año 2018.

Que el 15.02.2019 mediante Oficio N°015/782 de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, su Directora Regional Alejandra Navarrete Villa procedió a evacuar su presentación, señalando: "Junto con saludarle y, en relación a su presentación de fecha 05 de febrero de 2019, por medio del presente vengo en señalar respuesta frente a sus alegaciones ya que fue entregada en los correos electrónicos que Ud., misma detalla, los cuales emanan del Departamento de Gestión y Desarrollo de las Personas de la Junta Nacional de Jardines infantiles por lo que este Servicio ha cumplido con el deber de informarle sus condiciones contractuales como profesional a honorarios" Señala que lo anterior, no resuelve su situación, dejándola en la total indefensión respecto a los derechos que protegen la maternidad, refiriéndose a que sus consultas fueron evacuadas por correo electrónico, lo cual a todas luces es insuficiente y poco serio por la sensibilidad de la materia consultada y en la situación que se encuentra.

Indica que el actuar de la Junta Nacional de Jardines Infantiles es ilegal y arbitrario, ya que desconoce de facto los derechos que corresponden a la situación de maternidad en que se encuentra, al pretender firmar un nuevo convenio el año 2019.

Termina solicitando, se acoja el recurso, declarando que la modificación del contrato del año 2019 ejecutado por la recurrida es arbitrario y/o ilegal; que la recurrida debe incorporar los beneficios de maternidad que se ha omitido; que la recurrida proceda a efectuar el pago del mes de enero del presente año por concepto de post natal y post natal parental, así como cada uno de los periodos venideros que correspondan, con costas.

Informa KARYN BUTKOVICH MERA, abogada, en representación de la JUNTA NACIONAL DE JARDINES INFANTILES, JUNJI, señalando que con fecha 07 de junio y hasta el 31 de diciembre de 2017, la recurrente suscribió con JUNJI un contrato de prestación de servicios a honorarios para desempeñarse en el ex Programa Meta Aumento de Cobertura en la región del Bio Bio, el cual es renovado a contar del 01 de enero y hasta el 31 de diciembre de 2018, dejándose establecido que dicho convenio tendrá la calidad de Agente Público de acuerdo a lo establecido en la ley de presupuestos vigente para el respectivo periodo. Que durante el mes de febrero del año 2018, nombre reservado informó su estado de embarazo al Servicio y tras el nacimiento de su hija en octubre del mismo año, procede a hacer uso de su derecho de post natal hasta el 31 de diciembre de 2018, fecha en que expira la vigencia del convenio de prestación de servicios suscrito. Que durante el mes de enero del año 2019, la Junta Nacional de Jardines Infantiles informó a la recurrente los nuevos términos del convenio a honorarios a suscribir, el cual, dispone la modificación de la situación contractual de todos los abogados que a nivel nacional se han desempeñado en el ex Programa Meta Presidencial.

Refiere que desde el nivel central del Servicio se dispuso la continuación de las labores de nombre reservado a contar del día 01 de enero de 2019, más, es ella quien no accede a este requerimiento por no estar de acuerdo con los nuevos términos en que se ha formulado el contrato civil de prestación de servicios a honorarios 2019, quedando así de manifiesto que su alejamiento no resulta imputable al organismo, sino a su propia voluntad.

En la actualidad el vínculo contractual con la interesada se encuentra terminado, toda vez que, no obstante haberse JUNJI contactado con ella para que firmara el respectivo contrato correspondiente al año 2019, ella se ha negado a hacerlo, la recurrente no mantiene relación alguna con la Junta Nacional de Jardines Infantiles, por lo que en tal contexto, no existe para el Servicio la obligación de recepcionar y tramitar las prerrogativas que reclama, por lo que el presente recurso debe ser rechazado.

Sostiene que el recurso de protección debe ser declarado inadmisible dado que la recurrente no ha observado el plazo de interposición establecido en el N°1 del Auto acordado de la Excelentísima Corte Suprema, sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, por cuanto el supuesto acto arbitrario es conocido por la recurrente a lo menos desde el 18 de enero de 2019, fecha en que planteó su situación a través de correo electrónico, dirigiendo sus consultas a Analista de Unidad de Personal responsable de la tramitación de contrataciones a honorarios copiando a encargadas de nivel central. Que desde un principio la recurrente no empleó recurso alguno o instancia administrativa para dotarse de una respuesta oficial del Servicio, por el contrario, se limitó a formular sucesivas consultas a través de correos electrónicos los que a todas luces no tienen la fuerza ni seriedad suficiente para modificar una decisión tomada desde el nivel central.

Que así las cosas, el 25 de enero de 2019 tiene lugar el pronunciamiento oficial de la JUNJI frente a la situación planteada por la recurrente y se le indicaron las consideraciones tenidas a la vista para modificar los términos del convenio a honorarios del año 2019, que se la ha presentado para que suscriba y que considera vulnerador de sus derechos, por lo que es este el hito que debe tenerse en consideración para contar el plazo fatal de 30 días corridos para interponer el recurso de protección, y siendo así , han transcurrido 40 días desde que tuvo conocimiento cierto de las condiciones contractuales como profesional a honorarios que JUNJI le planteo para el año en curso.

Sostiene que el recurso de protección no es la vía para poner fin a la supuesta vulneración de derechos invocada por la recurrente, ya que la celebración de un contrato de honorarios con terceros, profesionales o técnicos de educación superior o extranjeros, como lo previene expresamente el inciso final del artículo 10 de la Ley N° 18.834, se rige por las normas del respectivo contrato, sin estar afecto a la normativa laboral, que no se aplica al ámbito de la Administración Pública, salvo que la ley expresamente lo señale. El artículo 11 del Estatuto Administrativo expresamente señala que las relaciones de los servicios públicos con las personas contratadas bajo la modalidad de honorarios se rigen por lo estipulado en los respectivos convenios, por lo que la Junta Nacional de Jardines Infantiles al hacer concesiones o entregar facultades o derechos en favor de la profesional, simplemente ejerció una facultad legal, expresamente concedida.

Dice que para solucionar por la presente vía la situación planteada por nombre reservado, implicaría efectuar una declaración acerca de la pervivencia o no de una cláusula establecida en el contrato a honorarios del año 2018 y dilatar los efectos del mismo no obstante encontrarse vencido. Lo que conlleva analizar la naturaleza laboral o no del convenio suscrito el año 2018 lo cual, ciertamente genera una controversia que no puede ser dilucidada por este medio de acción.

Agrega que, la presente acción no es la instancia para que la recurrente efectúe sus alegaciones, toda vez que el organismo competente para conocer de una supuesta vulneración de los derechos invocados en primer término es la Contraloría General de la República, que tiene por expreso mandato legal, vigilar y fiscalizar la conducta de los servicios públicos sometidos a su control, en este caso la Junta Nacional de Jardines Infantiles, en la relación con los funcionarios de diversa índole con quienes se vincule.

Afirma que no existe acto ilegal ni arbitrario que afecte los derechos invocados por la recurrente por lo cual esta acción debería ser rechazada, con expresa condenación en costas.

Evacua informe la CONTRALORÍA GENERAL BIO BIO, haciendo presente que la señora nombre reservado no ha efectuado presentación alguna ante el Organismo de Control con motivo de los hechos que describe en su recurso de protección.

Por otra parte, conforme a lo dispuesto en el artículo 6°, inciso 3°, de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, ésta no intervendrá ni informará los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, tal como ocurre en la especie.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, para que proceda el recurso de protección es necesario entonces, la existencia de una actuación u omisión, de parte de la recurrida, que sea ilegal o arbitraria y que afecte, violente, amague o perturbe, aun en grado de amenaza, alguna de las garantías constitucionales, de la recurrente, especialmente protegidas en el artículo 20 del Texto Constitucional.

En el caso de autos, la recurrente atribuye a la recurrida un actuar ilegal y arbitrario, consistente en la no renovación de su contrato a honorarios, para desempeñarse como abogada del ex Programa Meta Presidencial, actualmente Programa Aumento de Cobertura, en los mismos términos que los anteriormente suscritos, con fecha 07 de junio de 2017, cuya duración era hasta el 31 de diciembre del año 2017, y el 01 de enero del año 2018, el cual se renovó y suscribió hasta el 31 de diciembre del 2018, tales contratos eran suscritos en calidad de Agente Público. Argumenta que en la renovación ofrecida para el 2019, no se contemplan las clausulas en cuya virtud ella tenía derecho a presentar licencias médicas y al descanso de pre y post natal y que, por lo mismo, no se le ha pagado el subsidio correspondiente a su post natal que vencía el 22 de enero de 2019, con el argumento que su contrato terminó el 31 de diciembre de 2018.

TERCERO: Que, en cuanto a la alegación de extemporaneidad que realiza la recurrida al evacuar su informe, ella será desestimada de plano, desde que la misma recurrida no desconoce que el pronunciamiento formal de la JUNJI a la recurrente, respecto de su situación contractual, se produce el 15.02.2019 mediante Oficio N°015/782 y, es la misma recurrida quien hace alusión a que con anterioridad se había dado respuesta a la recurrente mediante correos electrónicos, sin que se acredite que tal medio es la forma oficial que tiene la JUNJI para responder a los requerimientos que se le plantean por sus profesionales.

De acuerdo a lo anterior, el presente recurso, al ser presentado el 06 de marzo de 2019, se encuentra dentro del plazo exigido para su interposición.

CUARTO: Que, en lo que respecta al fondo de la cuestión planteada, lleva la razón la recurrida al sostener que no es permitido a esta Corte, por la vía del recurso de protección, cuya finalidad como ya se ha dicho es amparar derechos y garantías constitucionales amagadas, declarar derechos, o entrar al análisis de los contratos para establecer la intención de las partes, lo que es materia de procedimientos legales, ya en sede civil o en sede laboral, en donde se garantice adecuadamente el debido proceso y la bilateralidad de la audiencia, para ambas partes, pudiendo ellas rendir las pruebas que estimen acordes para justificar sus pretensiones, lo que no puede acontecer en esta instancia constitucional de protección.

En consecuencia, no resulta procedente que esta Corte entre a determinar si procede o no la renovación del contrato que ligaba a las partes y las condiciones de tal renovación, sin que pueda prosperar el recurso, en este extremo.

QUINTO: Que, sin embargo, otra cosa es la que dice relación con los denominados derechos de protección de la maternidad, que no ceden solo en beneficio de la mujer trabajadora y madre, sino que, fundamentalmente tienden a proteger la vida del que está por nacer y, producido el nacimiento, la vida de esa nueva persona. En este ámbito si es posible para esta Corte revisar, vía recurso de protección, si se ha incurrido en acciones u omisiones, arbitrarias o ilegales, que perturben o amaguen de cualquier forma, aun en grado de amenaza, aquellas garantías constitucionales especialmente protegidas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

SEXTO: Que, en el caso de autos y con la documentación acompañada aparece que la recurrente presentó una licencia médica, por su pre natal y luego otra por su post natal, en este último caso, el reposo medico terminaba el día 22 de enero de 2019. Es claro que a esa fecha su contrato se encontraba terminado, puesto que se había renovado hasta el 31 de diciembre de 2018.

Sabido es también que en el caso de las licencias médicas existe un subsidio que reemplaza, en parte al menos, la remuneración del trabajador cuando está haciendo uso de la licencia médica y que, en el caso del subsidio pre y post natal el subsidio alcanza a la totalidad de la remuneración de la trabajadora. Por otro lado, existe toda una reglamentación (DS n° 3 del año 1984 del Ministerio de Salud) encargada de regular la aprobación, modificación o rechazo de las licencias médicas, estando vedado al empleador hacer modificación alguna a la licencia, mucho menos en cuanto al tiempo de reposo en ella indicado y, consecuencialmente, al subsidio que lleva asociado la referida licencia médica.

Sabido es también que para que opere el régimen de las licencias médicas es necesario que el trabajador efectúe las cotizaciones de salud respectivas, sea a través de descuentos realizados por el empleador, lo que se asocia a la contratación regulada por el Código del Trabajo, en el caso de los trabajadores dependientes, o bien, mediante el pago directo de las cotizaciones de salud, en el caso de los trabajadores independientes o sometidos a una forma de contratación regulada por las normas del derecho privado, como puede serlo la prestación de servicios a honorarios.

SEPTIMO: Que, en la situación planteada en autos, de acuerdo a la cláusula Décimo Cuarta de Contrato de honorarios que ligaba a la recurrente con la recurrida hasta el 31 de diciembre de 2018, se dejó expresamente establecido que entre los beneficios que tenía el prestador de los servicios (la recurrente) estaba el de presentar licencias médicas, haciendo la salvedad de si la prestadora de los servicios se encontraba o no afiliada a un plan de cotizaciones de salud, porque si lo estaba, junto con tramitar la licencia médica debía informar a la JUNJI, al momento de recibir el pago esta sus honorarios, si había percibido el subsidio, para que se procediera s descontar desde sus honorarios el equivalente al monto de subsidio percibido.

En la misma clausula se dejó expresa constancia que la prestadora de servicios tendría derecho al post natal parental.

OCTAVO: Que, de lo que se viene diciendo aparece que habiendo comenzado a correr la licencia médica por el post natal a que la recurrente tenía derecho, el cual finalizaba el 22 de enero de 2019, no le estaba permitido a la recurrente, bajo ninguna circunstancia, interrumpir dicha licencia médica o reducirla solo hasta el 31 de diciembre de 2018, bajo el pretexto que el contrato había terminado en esta última fecha, siendo su obligación pagar los honorarios a la recurrente hasta el 22 de enero de 2019, sin perjuicio de que opere el subsidio maternal, en su caso.

Otra cosa diferente es que en la renovación del contrato para el año 2019, se modifiquen cláusulas del mismo y, entre ellas, aquella que daba derecho a la prestadora de los servicios a licencias médicas y post natal parental, pero tal situación lo es para el año 2019, sin que se puedan desconocer los beneficios maternales que se iniciaron el 2018 y que se encuentran amparados por una licencia médica, que como ya se dijo, no puede el empleador o contratante modificar o restringir a su arbitrio.

NOVENO: Que, establecido lo anterior, resulta que el actuar de la recurrida ha sido ilegal y arbitrario. Ilegal por cuanto se ha apartado de la normativa que regula las licencias médicas, a la cual ya se ha hecho referencia (DS. n°3 de 1984 del Ministerio de Salud) y ha pretendido por sí y ante sí acortar el descanso médico de la recurrente, lo que no le es permitido. Y, además, resulta arbitrario porque ha pretendido justificar su actuar en que el 31 de diciembre de 2018 había terminado del contrato de honorarios que mantenía con la recurrente, dando con ello una falsa fundamentación a su actuar, puesto que los beneficios maternales y de protección a la maternidad no tienen la fecha que las partes contratantes les quieran dar, sino que ellos se rigen por la normativa legal y reglamentaria vigente, lo que no puede sino ser de conocimiento de la recurrente, máxime aun si no se trata de cualquier organismo de la administración estatal, sino de uno que cuenta entre sus fines la protección de la niñez, como lo es la Junta Nacional de Jardines Infantiles (JUNJI).

DECIMO: Que, establecido el actuar ilegal y arbitrario de la recurrida, resulta del todo evidente que este afecta, al menos, la garantía constitucional de derecho de propiedad de la recurrente, consagrado en el artículo 19 n° 24 del Texto Constitucional, la cual se encuentra debidamente protegida por el recurso de protección en el artículo 20 de la Normativa Fundamental, puesto que por el actuar de la recurrida se ha privado a la recurrente de percibir sus honorarios o subsidio equivalente por los 22 días del mes de enero de 2019.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara que:

I.- SE RECHAZA, la alegación de extemporaneidad del recurso, formulada por la recurrida.

II.-SE ACOGE, con costas, el recurso de protección deducido, con fecha 06 de marzo de 2019, por la abogada nombre reservado, domiciliada para estos efectos en domicilio reservado, en contra de la JUNTA NACIONAL DE JARDINES INFANTILES, JUNJI, representada legalmente por su Directora Regional ALEJANDRA NAVARRETE VILLA, educadora de párvulos, con domicilio en domicilio reservado, solo en cuanto, la recurrida deberá pagar a la recurrente los honorarios correspondientes a 22 días del mes de enero de 2019, si no se hubiese percibido por la recurrente el subsidio maternal equivalente por los mismos 22 días.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Se deja constancia que en el estudio de los antecedentes se hizo uso de la facultad contemplada en el artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales.

Redacción del Ministro Hadolff Gabriel Ascencio Molina.

No firma la Ministra Sra. Rosa Patricia Mackay Foigelman, quien concurrió a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse con licencia médica.

Rol 3927-2019-. Recurso de Protección.