nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE TIRÚA

Concepción, siete de mayo de dos mil veintiuno.

VISTOS:

Comparece en estos autos Rol Corte 38-2021, don nombre reservado, abogado, Cédula Nacional de Identidad N° RUT reservado, en representación de la Confederación Nacional de Trabajadores de la Salud Municipalizada (nombre reservado), representada legalmente por doña nombre reservado, domiciliados ambos en domicilio reservado, y de nombre reservado, nombre reservado Rosa Genoveva nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, y presenta recurso de protección en contra de la Municipalidad de Tirúa, representada por su alcalde don Adolfo Millabur Ñancuil, ambos con domicilio en domicilio reservado

Expone al efecto en síntesis, que con ocasión de la epidemia de COVID 19 que vive el país y el mundo, se han dictado diversas normativas a fin de proteger a los trabajadores, adoptando las medidas sanitarias tendientes a prevenir y manejar la amenaza y propagación de dicha enfermedad.

De esta manera, en un principio la Municipalidad de Tirúa, el 18 de marzo de 2020, por Resolución N° 605, comunicada por correo electrónico a todos los funcionarios APS informó sobre ciertos permisos especiales por covid-19, cuando se trataba de mayores de 60 años, enfermos crónicos o mujeres embarazadas. Se instaba por la modalidad de permanecer en sus domicilios y en caso que un funcionario hiciera mal uso de la autorización se evaluarían sanciones administrativas.

El teletrabajo fue paulatinamente revocado, primero, con fecha, 11 de noviembre de 2020, mediante el Decreto Alcaldicio N° 3195, que creó una comisión de evaluación para teletrabajo conformada por un médico, un abogado del municipio y la Directora del Departamento de Salud. Luego, el mes de noviembre de 2020, comenzó un proceso de actualización de antecedentes clínicos para funcionarios en teletrabajo. El objetivo del procedimiento, era reevaluar los antecedentes médicos del personal acogido a teletrabajo por parte de la comisión. Recibida la documentación solicitada a cada uno de los funcionarios perteneciente al grupo de riesgo, la recurrida eventualmente decide reincorporarlos a labores presenciales sin que le importe su crítico estado de salud.

Considera por tanto que la municipalidad recurrida actuó de manera irregular, pues no existe un Decreto Alcaldicio que exponga las consideraciones de hecho y de derecho que motivaron el retorno a las labores presenciales de todos los recurrentes, funcionarios comprendidos dentro del grupo de riesgo de esa entidad edilicia, por tratarse de personas con enfermedades crónicas, que tienen angustia e inestabilidad emocional al poner en riesgo su vida.

Además de lo anterior, la Municipalidad de Tirúa no ha entregado elementos de protección personal apropiado para el ejercicio de las labores, restringiendo y controlando la entrega de mascarillas y otros implementos, incumpliendo la norma sanitaria.

Con lo anterior, considera que el actuar de la recurrida vulnera lo dispuesto en los N° 1 y N° 9 del artículo 19 de la Constitución Política del Estado, en relación a la normativa internacional que cita, y a lo establecido en dictamen N° 1116/004 de 6 de marzo de 2020 y el artículo 184 del Código del Trabajo, debiendo el empleador adoptar las medidas necesarias para proteger la vida y la salud de los trabajadores, que se ven enfrentados así al actuar arbitrario e ilegal de la autoridad recurrida.

Solicita se adopten las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los afectados, ordenando a la recurrida que los funcionarios de salud individualizados comprendidos en grupo de riesgo no ejerzan sus labores de manera presencial en los centros de salud, sino en sus hogares, y a aquellos que su profesión no sea compatible con el teletrabajo se establezca una modalidad distinta que no implique cumplimiento presencial. Pide además se cumplan las medidas de protección individual y colectiva pertinentes para evitar y disminuir el riesgo de enfermedad Covid-19, así como cualquier otra medida que se estime pertinente, con costas.

Informó por el recurrido don nombre reservado, abogado, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, en representación, de la Ilustre Municipalidad de Tirúa, representada a su vez por su Alcalde don Roberto Garrido Catril, del mismo domicilio.

Señala primeramente que el recurso no es la vía idónea para resolver el conflicto planteado, desde que lo solicitado por los recurrentes incumbe una decisión de quienes ejercen la Administración y tienen bajo su responsabilidad políticas públicas vinculadas con la salud de la población, según ha sido resuelto por diversas Cortes de Apelaciones del país, que han resuelto que no es procedente que éstas suplanten a la autoridad sanitaria fijando medidas técnicas de resguardo de la población ante situaciones como las que vive hoy el país. Al efecto, cita jurisprudencia.

En relación a los hechos del recurso refiere que la Municipalidad ha sido rigurosa en la protección de sus trabajadores, observando y aplicando las medidas sanitarias que se han establecido en el país por el brote Covid-19, con las guías y protocolos del Ministerio de Salud.

Se cuenta con los elementos de protección personal necesarios para cada uno de los trabajadores del municipio, en especial de los trabajadores de salud, a diferencia de lo que dice el recurrente.

En un inicio y dando seguimiento a las medidas sanitarias, guías y protocolos, la municipalidad de Tirúa dispuso el traslado a sus hogares a todo personal de riesgo, personas embarazadas, funcionarios mayores de 60 años, funcionarios con enfermedades cardiacas, pulmonares, inmunodeprimidas y diabéticos, entre otros casos.

Atendidas las necesidades de la Municipalidad, y en aras de un retorno seguro y gradual, no existiendo necesariamente experiencia nacional, se buscó experiencia comparada a nivel internacional, que pudiera establecer un protocolo actualizado de cuidado y resguardo de los trabajadores para retomar funciones en la medida que se establezca un riesgo bajo o baja exposición a riesgo de contagio.

Con fecha 10 de noviembre de 2020, el decreto N° 3.195, contiene reglamento de teletrabajo, notificado a los funcionarios de salud con fecha 11 de noviembre mediante memorando N° 16 de fecha 13 de noviembre. Dicho reglamento estableció una comisión, compuesta por el Jefe de cada departamento, por un médico y por un abogado de la unidad jurídica, quienes velan por evaluar la situación de cada trabajador o funcionario y velar por proteger la salud de cada uno de ellos y que además la decisión no vulnerara los derechos de esto funcionarios y trabajadores. La intención es que la decisión fuese tomada de forma objetiva y evaluando distintos aspectos. Ningún trabajador se encontraba en estado de salud crítico y la vuelta al trabajo presencial se adoptó con las medidas correspondientes, conteniendo los Decretos N ° 3.195 y 3.337 los fundamentos que la recurrente ignora.

Señala que en la especie se ha actuado acorde a lo dispuesto en el artículo 184 del Código del Trabajo y 82 del Código Sanitario, así como el artículo 68 de la ley N° 16.744 sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. Además, la Contraloría General de la República señala en su dictamen 9.762 de 10 de junio de 2020, que es facultad del Jefe Superior de Servicio adoptar, mantener, graduar o cesar las medidas extraordinarias de gestión de personal necesarias y proteger la salud de sus funcionarios y la población usuaria, respetando la continuidad del servicio bajo las directrices que fije la autoridad sanitaria.

Por todo lo anterior, no existiendo perturbación o amenaza de los derechos constitucionales esgrimidos por el recurrente, solicita el rechazo del recurso de protección presentado en su contra, con costas.

Se informó al tenor de los hechos del recurso igualmente por don nombre reservado, Secretario Regional Ministerial de Salud de la región del Bío Bío, quien señaló que di bien el Ministerio de Salud es el órgano técnico encargado del fomento, protección y recuperación de la salud de los habitantes de la República en el marco de la epidemia de Covid 19, no tiene atribuciones para pronunciarse sobre el tema de retorno a trabajo presencial de funcionarios públicos de la administración del Estado centralizada o descentralizada, por encontrarse ello fuera de la esfera de su competencia, añadiendo que debido a diversos atentados y peligro inminente en la zona Sur de la provincia de Arauco, la autoridad sanitaria no ha podido ejecutar en la comuna de Tirúa sus programas de fiscalización.

Se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1°) Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos indubitados y preexistentes que en esa misma disposición se indican, mediante la adopción de las medidas de resguardo que sean conducentes, ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, afecte, amague o perturbe el ejercicio de tales derechos.

Por consiguiente, es requisito indispensable para la plausibilidad de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión arbitrario o ilegal, esto es, un evento contrario a la ley según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil, o bien un evento que sea arbitrario, es decir, producto del mero capricho o voluntad infundada de quien incurre en él, y que provoque algunas de las consecuencias que se han enunciado, afectando a una o más de las garantías constitucionales preexistentes expresamente protegidas por la Constitución, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso.

2°) Que, en el caso de que se trata, quien recurre de protección ha calificado de ilegal y arbitraria la decisión adoptada por la recurrida, en cuanto al retorno gradual al trabajo presencial de los funcionarios, a contar desde el 11 de noviembre de 2020, no obstante la pandemia que afecta el país y las consecuencias que ella provoca, vulnerándose -a su juicio-, la garantía que el artículo 19 N°1 y N° 9 les reconoce.

3°) Que, por su parte, la recurrida ha sostenido que que el recurso no es la vía idónea para resolver el conflicto planteado, pues se trata de ámbito de acción de la Administración, quien tiene bajo su responsabilidad las políticas públicas vinculadas con la salud de la población, según ha sido resuelto por diversas Cortes de Apelaciones del país, no siendo procedente que éstas suplanten a la autoridad sanitaria fijando medidas técnicas de resguardo de la población ante situaciones como las que vive hoy el país.

Además, niega las aseveraciones de la recurrente en cuanto a los hechos que se le imputa. Al efecto, señala que con fecha 10 de noviembre de 2020, el decreto N° 3.195, contiene reglamento de teletrabajo, que estableció una comisión destinada a evaluar la situación de cada trabajador o funcionario y proteger la salud de cada uno de ellos. La intención es que la decisión fuese tomada de forma objetiva y evaluando distintos aspectos y ningún trabajador se encontraba en estado de salud crítico, adoptando las medidas correspondientes según los Decretos N ° 3.195 y 3.337, actuando de manera coherente con el artículo 184 del Código del Trabajo y 82 del Código Sanitario, así como el artículo 68 de la ley N° 16.744 sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, concluyendo que la Contraloría General de la República en su dictamen 9.762 de 10 de junio de 2020, reconoció que es facultad del Jefe Superior de Servicio adoptar, mantener, graduar o cesar las medidas extraordinarias de gestión de personal necesarias y proteger la salud de sus funcionarios bajo las directrices que fije la autoridad sanitaria.

4°) Que como es de conocimiento público, el 18 de marzo de 2020, se dictó el Decreto Supremo N°104 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, que declaró estado de excepción constitucional de catástrofe por calamidad pública, en el territorio nacional por un plazo de 90 días desde su publicación en el Diario Oficial, de acuerdo al artículo 8º de la ley 18.415, y sucesivamente se ha prorrogado la referida declaración de estado de excepción constitucional, por calamidad pública en el territorio nacional, hasta estos días.

El fundamento de estas decisiones adoptadas está constituido fundamentalmente por la enfermedad provocada por el coronavirus, que ha causado el fallecimiento de numerosas personas y el contagio de otras, a pesar de los esfuerzos desplegados con el fin de controlar la epidemia.

5°) Que de acuerdo con lo dispuesto en artículo 24 de la Constitución Política de la República, “El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado”; de conformidad con el artículo 32 N°5 del mismo texto legal, es facultad del Presidente de la República: (…) “Declarar los estados de excepción constitucional en los casos y formas que se señalan en esta Constitución”. (…) Una vez declarado el estado de emergencia, las facultades del Presidente de la República podrán ser delegadas, total o parcialmente, en los jefes de la Defensa Nacional que él designe, tal como lo establece el artículo 4° de la Ley 18.415 Orgánica Constitucional de los Estados de Excepción. Conforme a esta última ley, en su artículo 7° N°5 se dispone que durante el estado de catástrofe, la autoridad pública tendrá entre otras, la facultad de “Impartir directamente instrucciones a todos los funcionarios del Estado, de sus empresas o de las municipalidades que se encuentren en la zona, con el exclusivo propósito de subsanar los efectos de la calamidad pública.”

6°) Que la recurrida de autos, Municipalidad de Tirúa, es un organismo público regido por la Ley Orgánica de Municipalidades N° 18.695, la que en su artículo 1° inciso segundo dispone: …“Las municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de las respectivas comunas.”.

Además, el artículo 4° letra b) de la misma ley orgánica establece que las Municipalidades pueden desarrollar directamente o junto a otros órganos del Estado, entre otras funciones, aquellas relacionadas con la salud pública.

7°) Que, la normativa antes transcrita, permite establecer que la recurrida es un órgano de la administración del Estado, encargada de satisfacer las necesidades de la comunidad local, y específicamente desarrollar las funciones de salud pública, en forma directa o bien conjuntamente con otros órganos de la Administración del Estado, situación de suyo relevante teniendo a la vista el fundamento fáctico de la protección que se invoca.

8°) Que como se indicó, para la plausibilidad de la presente acción constitucional, es indispensable la existencia de un acto u omisión arbitrario o ilegal que vulnere las garantías constitucionales de quien se supone afectado. En la especie, cabe considerar el contexto de la realidad nacional, el estado de catástrofe y la situación de hecho que se vive en relación a la epidemia de Covid 19.

Frente a lo anterior, evidentemente la autoridad pública debe considerar las circunstancias particulares para resolver en torno a disponer medidas, modificarlas o dejarlas sin efecto, todo lo cual en relación a la normativa legal y reglamentaria previamente citada. De esta manera, no se vislumbra en el caso en cuestión un acto arbitrario o ilegal, y más bien a la inversa, la decisión que se cuestiona a través de esta vía, se aprecia adoptada con conocimiento de causa, por autoridad competente y dentro de las facultades que la Constitución Política y las leyes le confieren, entregando el debido fundamento y asimismo proveyendo de los elementos de protección y material necesario para la seguridad de los trabajadores en cuestión.

De este modo, la decisión impugnada corresponde a una determinación adoptada por la administración comunal, en uso de sus facultades legales, frente a la situación específica de la comuna de Tirúa, en el marco del estado de excepción constitucional de catástrofe por calamidad pública, ocasionado por la enfermedad Covid-19 con las consecuencias económicas y laborales, que son de público conocimiento, en que se pretende conciliar dicha emergencia con la realidad comunal y con la prestación de un servicio público esencial como es la actividad municipal.

9°) Que en consecuencia, el acto administrativo cuestionado mediante este recurso, constituye una decisión que se corresponde a políticas públicas de la administración comunal, en el ejercicio de sus potestades, conforme a la necesidad de continuar prestando el servicio público de que se trata y especialmente en el área de la Salud, por lo que no resulta adecuado revisar y/o modificar por la vía judicial, una resolución que compete a dicha administración, más aún, si se indica se han adoptado las medidas de resguardo destinadas a proteger la integridad tanto de los funcionarios como de los usuarios de dicho servicio, todo lo que conduce al rechazo de esta acción constitucional, al no existir un acto arbitrario o ilegal susceptible de enmendar por esta vía.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara que SE RECHAZA, SIN COSTAS, el recurso de protección interpuesto por don nombre reservado, en representación de la Confederación Nacional de Trabajadores de la Salud Municipalizada (nombre reservado), representada legalmente por doña nombre reservado, en favor de nombre reservado, nombre reservado Rosa Genoveva nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, y en contra de la Municipalidad de Tirúa, representada actualmente por su alcalde don Roberto Garrido Catril.

Regístrese, comuníquese y oportunamente archívese.

Redacción del Ministro Gonzalo Rojas Monje.

Rol Nº 38-2021.