Protección contra ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE TIRÚA

Foja: 153 Ciento Cincuenta y Tres Concepción, veintitrés de abril de dos mil quince.

VISTO:

A fojas 1 comparece nombre reservado, auditor, Jefe de Finanzas de la Municipalidad de Tirúa, domiciliado en domicilio reservado, interponiendo recurso de protección en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE TIRÚA, representada por su alcalde ADOLFO MILLABUR ÑANCUIL, en contra de ADOLFO MILLABUR ÑANCUIL, alcalde de Tirúa, y en contra del CONCEJO MUNICIPAL DE TIRÚA compuesto por los Sres. nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, todos con domicilio en domicilio reservado, en base a los argumentos que expone.

Refiere que con fecha 01.04.2014, se publicó la Ley 20.742, que "Perfecciona el rol fiscalizador del concejo; fortalece la transparencia y probidad en las Municipalidades; crea cargos y modifica normas sobre personal y finanzas municipales"; que el artículo 1° de la citada ley estableció que la organización interna de las Municipalidades deberá considerar a lo menos, las siguientes unidades: Secretaría Municipal, Secretaría Comunal de Planificación, Unidad de Desarrollo Comunitario, Unidad de Administración y Finanzas, y Unidad de Control; y que en aquellas Municipalidades cuyas plantas funcionarias no consideren en el escalafón directivo los cargos señalados, el alcalde estará facultado para crearlos, debiendo, al efecto, sujetarse a las normas sobre selección directiva que la Ley dispone.

Indica que la aplicación práctica de esta Ley generó múltiples dudas, por lo que la Contraloría General de la República fue fijando su verdadero sentido y alcance a través de diversos Dictámenes. Así, el Dictamen N° 41047/14, pronunciándose respecto al procedimiento que corresponde observar en la designación de los funcionarios que servirán los cargos directivos creados por la Ley N°20742, señaló que conforme al artículo 16 inciso segundo, de la ley N°18.695, los nombramientos a que hubiere lugar deben sujetarse a "las normas sobre selección directiva que la ley dispone", y no existiendo un procedimiento especial y común de selección y designación de los directivos municipales, se debe acudir a las reglas generales sobre la materia, esto es, las normas contenidas en los artículos 51 y siguientes de la Ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, para la selección y designación de los cargos de secretario municipal y director de administración y finanzas; por concurso de oposición y antecedentes para el de director de control, según establece el artículo 29, inciso final, de la citada ley N° 18.695; y por designación discre​​cional, respecto de las plazas de secretario comunal de planificación y de desarrollo comunitario, atendido que mantienen el carácter de exclusiva confianza, de acuerdo al artículo 47 de este último texto legal; que este mismo dictamen estableció que los servidores que están desempeñando las funciones inherentes a los nuevos cargos que se deben crear, sólo podrán ser designados en las plazas que se creen, en la medida que reúnan los requisitos previstos en el artículo 10 de la Ley n° 18.883 y los contemplados en el artículo 12 n° 1 de la ley n° 19.280, estos es, poseer título profesional universitario o título profesional de una carrera de, a lo menos, ocho semestres de duración, otorgado por un establecimiento de educación superior del estado o reconocido por éste; y, en caso de no cumplir con tales exigencias, deberán continuar ejerciendo el cargo genérico o nominado en el que se encontraban nombrados al momento de dictarse la Ley n° 20.742; y en similares términos, hace referencia al Dictamen N°86.418/14, en cuanto a los requisitos que deben cumplir quienes sean nombrados el cargo de Director de Administración y Finanzas.

Refiere que luego de la publicación de la Ley 20.742, comunicó al Alcalde de Tirúa que debía reconocer su derecho a ocupar el cargo de Director de Administración y Finanzas, a través de la designación por ASCENSO, haciéndole diversas presentaciones en tal sentido, entre julio y noviembre de 2014, acompañando dictámenes y otros antecedentes, y apercibiendo a la autoridad, en la última presentación de noviembre para que respondiera sus solicitudes dentro del plazo de 5 días so pena de aplicarse el llamado “silencio administrativo”; que ninguna de estas solicitudes fue contestada, no obstante sus constantes requerimientos; que el 09.12.2014, la Secretaria Municipal le hizo llegar un oficio, que certificaba su presentación de 12 de noviembre de 2014; que de forma absolutamente ilegal se decidió ampliar el plazo para resolver hasta el 17.12.2014; y finalmente con fecha 17.12.2014, el Alcalde de Tirúa decidió llamar a concurso público publicando las bases administrativas en el Diario El Sur de circulación Regional, elaborando unas Bases que lo dejaron sin ninguna opción de adjudicarse el concurso.

Sostiene que durante estos últimos meses se ha visto discriminado y humillado al ejercer su trabajo; que los malos tratos y menoscabo se han manifestado a través de las autoridades de la Municipalidad, quienes lo han separado de toda participación en reuniones directivas, limitado sus cursos de capacitaciones, no transmitiéndole los diplomados que está efectuando la SUBDERE o Contraloría, lo han reprendido en forma continua y pública por su desempeño. Agrega que es prueba manifiesta de esta discriminación, el concurso público que se llevó a cabo en la Municipalidad, en que se estableció como criterio de evaluación el tipo de título profesional, -aun cuando la Ley no hace diferencia alguna-, prefiriendo algunas profesiones por sobre la suya, con lo que se lo calificaron con sólo 60 puntos de 100 obteniendo un puntaje inferior al requerido para la entrevista personal; que igualmente postuló al concurso, llegando a instancias finales, sin embargo, el alcalde nombró a la actual secretaria municipal (s), que no cumple con los requisitos para optar al cargo, siendo él cambiado a otra unidad, afectando gravemente su dignidad; que además, el llamado a concurso para el cargo de Secretaría Municipal (pues era ocupado por quien es nombrada en el cargo de director de administración y finanzas) no se ha realizado; y que el Administrador Municipal a través de correo electrónico de fecha 16.12.2014, le instruyó perentoriamente que pagara el grado 8o creado por la Ley, al SECPLAC, Secretario Municipal y al DIDECO, pero no él, motivado esto, a su entender, por fines políticos.

Frente a la interrogante de cómo debe proveerse o nombrarse el cargo de Administración y Finanzas de la Municipalidad de Tirúa, al amparo de la Ley 20.742, señala que con fecha 17.09.1994 se publicó el DFL N° 96-19321, del Ministerio del Interior que adecúa, modifica y establece Planta de personal de la Municipalidad de Tirúa; que dicha planta no contemplaba los cargos de Administración y Finanzas, y Director de Control como Directivos, sino que solamente 3 cargos profesionales, 2 grado 11o y uno grado 10°, los que fueron proveídos mediante concurso público; que estos cargos profesionales históricamente desde, a lo menos el año 1994, fueron utilizados como Directivos, esto es, Director de Obras, Director de Administración y Finanzas, y Director de Control; que él, según Decreto Alcaldicio N° 1439/2011, fue nombrado en calidad de planta en el grado 11° de la Planta Profesional de la Municipalidad, asignándole el "cargo de Jefe de Administración y Finanzas"; que el año 2010 se le nombró en calidad de suplente para desempeñar el cargo de profesional grado 11° en la función "Jefe de Administración y Finanzas de la Municipalidad de Tirúa", la que realizó hasta el día de su nombramiento en calidad de Titular; que desde el 01 de julio 2010, ejerció en la Planta Profesional grado 10° y en los hechos desempeñó el Cargo de Director de Administración y Finanzas, desde esa misma fecha; que ingresó a la Planta de la Municipalidad de Tirúa con fecha 15 de diciembre de 2008, como Administrador Municipal y Alcalde Subrogante; y que siempre se mantuvo en la Planta de la Municipalidad en calidad de Titular o Suplente, de modo que para cualquier efecto esa fecha marca su antigüedad en el Servicio.

Indica que la Planta de la Municipalidad de Tirúa no contempla los cargos Directivos señalados; sin embargo, ellos fueron ocupados y ejercidos por la planta profesional, es así como el cargo de Director de Control fue ejercido por el Sr. nombre reservado, profesional grado 10°; el cargo de Administración y Finanzas ejercido por su persona, profesional grado 11°; y el otro grado 11° profesional se destinó para el Director de Obras de la Municipalidad; y que el cargo de Secretaría Municipal, no es ejercido por un profesional, y actualmente quien ejerce dicho cargo se encuentra en la planta de jefatura, siendo sólo un técnico, de modo, que la actual Secretaría Municipal, no puede ascender, porque no cumple con los requisitos del artículo 12 de la Ley 19.280.

Sostiene que la Ley N°20.742 crea el cargo de Secretario Municipal, el cual debe ser un directivo, y cumplir con los requisitos de la ley 19.280; que al no cumplir los requisitos la actual secretaría municipal, no puede ocupar dicho cargo, de modo que no puede existir duda de que el cargo se encuentra vacante desde la fecha de publicación de la ley, de modo que debe llenarse por ascenso, al igual que el cargo de director de administración y finanzas; que con fecha 01 de septiembre de 2014, el Jefe de Control, perteneciente a la planta profesional grado 10°, renunció a su cargo, dejándolo vacante, renuncia que fue aceptada, de modo que ha quedado primero en la Lista para ascender; y que con fecha 13 de junio de 2014, se celebró la sesión ordinaria del Concejo Municipal de Tirúa, aprobándose el aumento de la planta y contrata, en proporción a la creación de los cargos establecidos en la Ley N°20.742, acuerdo sancionado mediante el Decreto Alcaldicio N° 3053/2014. .

En cuanto a la forma correcta en la cual se deben proveer los nuevos cargos creados por la Ley N°20.742, entre ellos el de Director de Administración y Finanzas, señala que la Ley 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, establece que la regla general para proveer los cargos que se encuentran vacantes, es el "ASCENSO", trayendo a colación los artículos 13, 17, 51, 52 y 57 de dicho texto legal; y que sólo excepcionalmente se proveerán mediante concurso, cuestión que ha sido ratificado por la histórica e invariable jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, señalando dictámenes en apoyo a su pretensión; y que sólo ante la imposibilidad de proveer una determinada plaza mediante la vía del ascenso -por no existir funcionarios que reúnan las exigencias antes indicadas-, será pertinente efectuar un llamado a concurso para tal efecto.

Señala que con lo expuesto resulta claro de que le asiste el Derecho a ser ascendido al cargo de Director de Administración y Finanzas -así como al grado 10° profesional e incluso el cargo de Secretario Municipal-, puesto que detenta el título de Contador Auditor Universitario de la Universidad de Concepción, carrera de 8 semestres; ingresó a la Planta de la Municipalidad de Tirúa el día 15 de diciembre de 2008, donde ha permanecido ininterrumpidamente hasta el día de hoy; que desde el 01 de Julio de 2010 ha ejercido como Jefe o Director de Administración y Finanzas de la Municipalidad de Tirúa; que su idoneidad para desarrollar dicha función quedó manifiesta al adjudicarse el concurso público destinado a proveer el cargo de Jefe de Administración y Finanzas, que en la planta Municipal al no existir el cargo Directivo, correspondió a la planta profesional grado 11°; que el Decreto Alcaldicio N° 1439 de 06.04.2011, le asignó el cargo de Jefe De Administración Y Finanzas; que no existe otro funcionario en la planta Municipal que reúna los requisitos para el cargo de Director de Administración y Finanzas; y lo dicho anteriormente, también se aplica para el otro cargo creado por la Ley, esto es, el cargo de Secretario Municipal, que igualmente debe ser proveído por ascenso.

En relación a la imposibilidad de exigir calificaciones para ascender en la Municipalidad de Tirúa, señala que no es efectivo que él no cumpla con los requisitos para ascender, sino que lo que ocurre es, que la Municipalidad de Tirúa no lleva un proceso de calificaciones anual, ni existe una hoja de vida del funcionarios en el que se anoten todas aquellas actuaciones; que el Alcalde en pleno conocimiento que en esa Municipalidad no se realizan calificaciones en forma periódica u ordenada, afecta su derecho a ascender, por su propia negligencia; que conforme al artículo 30 inciso 2° del Estatuto de Funcionarios Municipales, el alcalde es personalmente responsable del cumplimiento de calificación anual de sus funcionarios; que el incumplimiento de la autoridad comunal, no puede ser motivo para que no apliquen el ascenso, pues el Alcalde se estaría aprovechando de su propio culpa o dolo. Agrega que tampoco existe ni está actualizada la hoja de vida del funcionario, en la cual deberían aparecer las anotaciones de mérito o de demérito que se produzcan durante el periodo calificatorio; que la jurisprudencia ha sido clara, en señalar que no se puede exigir calificaciones, como requisito para ascender, cuando el funcionario no ha sido calificado por circunstancias ajenas a su voluntad o inimputables (Dictamen 33140/14994), debe necesariamente ascenderse, porque cumple con el resto de los requisitos legales; y que con fecha 03 de diciembre de 2014, a través del Ordinario N°188/2014, solicitó al encargado de Personal la entrega de sus calificaciones, ubicación en el escalafón de mérito y si estas existen en su carpeta de personal, lo cual fue respondido señalando que sus calificaciones 2012 para el período 2013, fueron realizadas de acuerdo al reglamento de calificaciones y enviadas a la Contraloría Regional del Bio Bio, lo que claramente no es lo preguntado, y por lo demás es falso, pues no ha existido un proceso de calificaciones en forma legal durante ese periodo.

Alega asimismo, la ilegalidad de las bases del concurso público de Tirúa, señalando que el 10 de diciembre de 2014, el Alcalde mediante Decreto Alcaldicio N° 5090, llamó a concurso público para el cargo directivo de Administración y Finanzas y Director de Control; que el 17 de diciembre de 2014, se publicaron en el diario el Sur las bases del concurso; que tanto en las bases del concurso para proveer el cargo de Director de Administración y Finanzas y el concurso de Director de Control, se observan irregularidades, a saber: a) se infringe lo dispuesto en el artículo 18 inciso 1o de la Ley 18.883, que exige un plazo mínimo de 8 días entre la publicación de las Bases y el concurso mismo; que las Bases se publicaron el 17 de diciembre de 2010 y la recepción de los antecedentes se realizaría el día 23 de diciembre de 2010, de modo que sólo existe un plazo de 4 días hábiles y 6 días corridos, violando expresamente una norma de Derecho Público, cuya sanción está contemplada en los artículos 6o y 7o de la Carta Fundamental. b) que el concurso no ha sido preparado y realizado por el comité de selección que exige el artículo 19 de la Ley N°18.883; c) que las Bases contemplan dentro de los factores de Selección - punto 5.4, los estudios, fijando puntajes distintos (entre 100 y 40 puntos) según el título profesional de los concursantes, d) que en el ámbito público, no pueden exigirse mayores requisitos que los establecidos en la Ley, y es del caso que el artículo 12 de la Ley N°19.280, no contempla diferencias tendientes a privilegiar a una carrera por sobre otra; de modo que no puede estratificarse por títulos profesionales, vulnerando con ello los principios de igualdad ante la ley y de libre admisión a todas las funciones y empleos públicos; que del tenor de los artículos 16 de la Ley 18.883, 16 inciso 2o y 17 de la Ley 18.575, se desprende el carácter imparcial que deben tener las bases y todo el proceso Concursal, sin embargo, se ha demostrado que lo único que se ha buscado es impedir que él pueda asumir o incluso participar el concurso para Director de Administración y Finanzas de Tirúa, por cuanto su título profesional - Contador Auditor de la U. de Concepción -, es calificado en penúltimo lugar.

Estima que se han vulnerado las garantías constitucionales contempladas en los numerales 1, 2, 16, 17, 21, 22 y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, en la forma que indica y que detalla latamente.

Pide tener por interpuesto el recurso de protección en contra de la I. Municipalidad De Tirúa; de nombre reservado; y del Concejo Municipal De Tirúa, compuesto por los Sres. nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, todos ya individualizados, declararlo admisible y, en definitiva acogerlo, y declarar que la conducta y acto de autoridades acusados debe considerarse ilegal o al menos arbitrario y que de este modo se incurre en privaciones, perturbaciones o amenazas contra las garantías constitucionales invocadas; que se ordene dejar sin efecto Decreto Alcaldicio N° 200 de fecha 20 de enero de 2015, en el cual nombra a doña nombre reservado., como Director de Administración y Finanzas, por cuanto el mecanismo idóneo para ello es el ascenso; que se provean los Cargo de Director de Administración y Finanzas, de Secretario Municipal y el cargo profesional grado de 10°, todos de la Municipalidad de Tirúa, mediante el ascenso. Solicita que en subsidio de lo anterior, se determine que el proceso concursal, en comento, ha sido llevado a cabo con infracción de las normas establecidas en los artículos 15 y Sgtes. de la Ley N°18.883, por lo que debe dejarse sin efecto; y que se determine que las Bases del Concurso contienen requisitos adicionales no contemplados en la Ley, vulnerando las garantías constitucionales establecidas en los numerales 2o y 17° del artículo 19° de la Constitución Política y los principios del derecho público de juridicidad, no discriminación, buena fe, objetividad e imparcialidad, etc., todo con costas.

A fojas 99 se tuvo por interpuesto el recurso y se pidió informe a los recurridos.

A fojas 103, el abogado Eugenio Rodrigo Gómez Torres, en representación de la recurrida la I. MUNICIPALIDAD DE TIRÚA, evacua el informe ordenado, solicitando se rechace en todas sus partes el recurso, con costas, por las razones que expone.

Señala que efectivamente a través de ordinario de 10 de diciembre de 2014, se le informó al recurrente que se llamaba a concurso público para el cargo de Director Administración y Finanzas de la Municipalidad de Tirúa, por cuanto sus calificaciones no cumplían con el requisito del artículo 53 letra b) de la Ley N°18.883; y que esto fue aceptado tácitamente por el recurrente, quien, en el Dictamen N°68409/2012 al que hace referencia, reconoce que el Alcalde está facultado para llamar a concurso público en la medida que exista imposibilidad de proveer una determinada plaza mediante el ascenso por no existir funcionarios que reúnan las exigencias antes indicadas.

Refiere que según Dictámenes N° 78870/2012 y 69.983/2010, para que opere la modalidad de ascenso, no sólo se deben cumplir los requisitos del respectivo cargo, sino además es menester que se den los demás supuestos que en forma copulativa, establece la misma norma, vale decir, que el funcionario se encuentre en el tope de su planta y tenga un mayor puntaje en el escalafón que los servidores de aquélla a la que pretende ingresar, condición esta última que supone un ejercicio de comparación con los empleados que a ella pertenecen, con derecho a ascenso en la misma.

Ahora bien, en la situación de la especie consta que el art. 3 del D.F.L. N° 96-19.321 de 1994 del entonces Ministerio del Interior, que adecúa, modifica y establece planta de personal de la Municipalidad de Tirúa, no contempla el cargo nominado de director de administración y finanzas, razón por la cual ese Municipio, a través del decreto 5090/2014 procedió a crearlo, asignándole el grado 8 en la planta de directivos; que la Contraloría concluyó que el cargo no podía ser provisto con arreglo al mecanismo general de ascenso a que se refiere el artículo 52 de la Ley N°18.883, como tampoco al especial contenido en el artículo 54 del mismo texto legal, toda vez que no puede efectuarse la comparación de puntajes requerida, por lo que ese órgano comunal se ajustó a derecho al haber convocado un concurso público con tal objeto.

Sostiene que no obstante las afirmaciones del recurrente, ha sido el Alcalde titular quien ha ido regularizando el proceso de calificaciones del personal de planta y a contrata de ese Municipio, en lo que atañe al año 2013; que respecto de los años 2011 y 2012 se está terminando el proceso de regularización conforme a certificado de 13 de enero de 2015 emitido por el jefe de personal de esta Municipalidad; que en efecto, en los años 2011 y 2012, el funcionario denunciante se desempeñó en el Municipio como Administrador Municipal y como Alcalde subrogante, en las calidades y fechas que detalla, y estando dentro de su departamento el jefe de personal, a quien debe instruir para llevar a cabo el proceso de calificaciones, por lo que el funcionario recurrente, en los años que se están regularizando calificaciones, es quien, durante todo ese tiempo, ha tenido la responsabilidad de dar cumplimiento a la obligación de calificar.

Continua señalando que, en base a los dictámenes que trae a colación, para el Alcalde titular se hace imposible acceder a la solicitud del recurrente por cuanto no tiene un mayor puntaje en el escalafón que los funcionarios de la planta a la que pretende ingresar (directivo), en primer lugar, lisa y llanamente por cuanto los funcionarios de ambos estamentos al día de emisión de este informe, no tienen puntaje salvo en el año 2013, por la omisión en la que incurrió la administración alcaldicia pasada y que esta administración se encuentra regularizando: y en segundo lugar, porque el recurrente desconoce que otra funcionaria cumple también los requisitos señalados por la ley y se encuentra en mejor condición que él para ascender.

En relación a la nulidad del concurso público y aplicación del silencio administrativo alegados por el recurrente, primeramente y en cuanto a la supuesta infracción del artículo 18 inciso primero de la Ley N°18.883, señala que el dictamen N°84873 citado por el recurrente, no tiene aplicación en este caso, puesto que la comunicación a que alude el art. 17 de la Ley N°18.883 se hizo erróneamente en el diario La Crónica, pensando que estaba en convenio marco, pero efectivamente se efectuó el 17 de diciembre de 2014, esto es, al cuarto día hábil desde que las bases estuvieron a disposición del público en Secretaria Municipal y en la página web del municipio, detallando al efecto las bases en lo pertinente; que el mismo funcionario recurrente se encontraba participando plenamente del proceso concursal, por lo que no se ha ocasionado ningún perjuicio al interesado; y que si Contraloría General de la República no invalidó un concurso por la omisión de un requisito mucho más poderoso como lo era la comunicación a las otras Municipalidades, mal puede invalidar éste, por cuanto el aviso en periódico de agrupación de comunas se practicó, se publicaron las bases en la página web del Municipio a partir del 11 de diciembre de 2014 y las postulaciones se extendieron por otros 8 días hábiles. Ningún perjuicio se le ha ocasionado al funcionario. En relación al segundo argumento, esto es, que el concurso no ha sido preparado por el comité de selección, conforme al artículo 19 de la Ley N°18.883, señala que eso es una cuestión que el recurrente debió haber probado, conforme al artículo 1698 del Código Civil, limitándose éste a señalar que las bases fueron redactadas por el Comité de selección. En cuanto al tercer argumento, relativo a los requisitos no contemplados por la ley y por lo mismo discriminatorios, el recurrente aduce que dentro de los factores de selección del punto 5.4 de las bases, no debería darse puntajes distintos según el título profesional de los concursantes, argumentando de esta forma que esto sería legal y que en el ámbito público, no pueden exigirse mayores requisitos que los establecidos en la ley, sostiene que de acuerdo al dictamen N°50.815/2002, el municipio está facultado para otorgar a los factores contemplados en el artículo 16 de la Ley N°18.883 (entre ellos los estudios y cursos de formación profesional), una mayor ponderación de acuerdo a la necesidad del servicio.

Por todo lo expuesto, y teniendo en vista los diversos Dictámenes traídos a colación, sostiene que no ha existido causa alguna que invalide el concurso, haciendo presente que la ganadora del concurso y quien detenta actualmente el cargo de Directora de Administración y Finanzas, es aquella funcionaria que cumplía con los requisitos señalados por la ley en mejor condición que el recurrente y que se sometió al proceso del concurso siendo que tenía la primera opción para entrar en el cargo por ascenso.

En cuanto al silencio administrativo positivo contenido en el artículo 64 de la ley 19.880, argumenta que éste no se aplica en la especie, sino que procede el silencio administrativo negativo del artículo 65 de la misma ley, teniendo como efecto que la no respuesta de la autoridad debe entenderse como denegación de la petición; y que la solicitud del recurrente se enmarca dentro de las causales del artículo 65, toda vez, que su solicitud afecta el patrimonio municipal.

En cuanto a la supuesta vulneración de garantías constitucionales, sostiene que de la Municipalidad, representada por su Alcalde y sus Concejales no ha actuado en ningún momento de manera arbitraria vulnerando los derechos reconocidos por la Constitución, sino que por el contrario, lo que se ha buscado siempre es sujetarse a la Ley y apegarse estrictamente a ella, por lo que no se han vulnerado ninguna de las garantías alegadas por el recurrente, según latamente señala.

Finalmente, hace presente que la autoridad máxima de Tirúa no ha instruido por decreto Alcaldicio ni investigación sumaria ni sumario administrativo contra el recurrente, no obstante que el mismo dejó muchas cuestiones pendientes, entre las que menciona, cuentas contables presupuestarias de gasto con saldo acreedor año presupuestario 2014, cuentas contables de ingreso con saldo acreedor año presupuestario 2014; modificaciones presupuestarias de las cuentas contables de ingresos y gastos año presupuestario 2014 sin confeccionar una vez terminado el ejercicio presupuestario; falta de contabilización de ingresos percibidos por la municipalidad en el software de contabilidad gubernamental año 2014, entre otras.

A fojas 143, el abogado Eugenio Rodrigo Gómez Torres, por la parte del CONSEJO MUNICIPAL DE LA MUNICIPALIDAD DE TIRÚA, evacúa el informe ordenado en estos autos, solicitando se rechace el recurso en todas sus partes, con expresa condenación en costas, según expone.

Señala que el Consejo Municipal se encuentra en conocimiento de todos los antecedentes ya presentados ante esta Corte en presentación realizada con fecha 26 de marzo por parte de la Municipalidad de Tirúa, ratificando lo señalado en dicho informe. Agrega que mediante acuerdo n° 107 de 10 de noviembre de 2014 se aprobó en forma unánime las Bases de Concurso cargo director de control de la Municipalidad de Tirúa según lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 18695; que dicho concurso fue aprobado junto al del Director de Administración y Finanzas por el Decreto Alcaldicio n° 5090 de fecha 10 de diciembre de 2014, y respecto del mismo se hizo un exhaustivo estudio del decreto ya señalado para la aprobación.

A fojas 145 se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección ha sido instituido por el constituyente como una acción constitucional destinada a evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de acciones u omisiones arbitrarias o ilegales, que produzcan privación, perturbación o aún amenaza de alguna o algunas de las garantías constitucionales expresamente señaladas en la Constitución Política de la República, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección a quien pueda resultar afectado.

SEGUNDO: Que, resulta indispensable, entonces, la existencia de alguna acción u omisión en que haya incurrido la recurrida, que sea ilegal o arbitraria y, además, que dicha acción u omisión produzca alguna privación, perturbación, o aun amenaza, respecto de alguna de las garantías constitucionales de la recurrente, de aquellas que se encuentran especialmente protegidas por el constituyente mediante la presente acción de protección en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

TERCERO: Que, al efecto, es necesario precisar que la recurrente, en síntesis, califica de ilegal o arbitraria la actuación de las recurridas (la I. Municipalidad de Tirúa; su Alcalde don Adolfo Millabur Ñancuil; y su Consejo Comunal, compuesto por los seis Concejales que individualiza), consistente en la no aplicación de la ley 20.742 y los dictámenes n°41047/2014 y 86418/2014, ambos de la Contraloría General de la República, al desconocer que el cargo de administración y finanzas de la I. Municipalidad de Tirúa sea proveído mediante ascenso; además de la existencia de errores en los llamados a concurso público para proveer el cargo de Director de Administración y Finanzas y Control de la misma Municipalidad, que dicen relación con las bases administrativas del referido concurso; y finalmente, con la existencia de malos tratos y discriminación en contra del recurrente.

CUARTO: Que, el recurrente reprocha de las recurridas el que siendo él un funcionario de la I. Municipalidad de Tirúa, que había desempeñado de hecho la función de jefatura de administración y finanzas del Municipio, al haberse creado formalmente el cargo de Director de Administración y Finanzas y Control de la I. Municipalidad de Tirúa, le correspondía a él ocupar el referido cargo, accediendo al mismo por ascenso, por reunir todos los requisitos para ello.

No obstante, de acuerdo a lo informado por las recurridas al tenor del recurso en estudio consta que, en lo que dice relación con la supuesta no aplicación del texto de la Ley N°20.742, así como de los dictámenes n° 41047/2014 y 86418/2014, ambos de la Contraloría General de la República, referidos precisamente a la creación del cargo en comento y a la forma en que el mismo sería proveído, lo cierto es que la I. Municipalidad de Tirúa, así como su Alcalde y el Consejo Comunal, se han sujetado a lo instruido por la Contraloría General de la República, en el oficio n°3389 de fecha 26 de febrero de 2015, a petición del propio recurrente. En el citado oficio el Órgano Contralor precisa al Municipio de Tirúa, que la provisión del cargo de Director del Departamento de Administración y Finanzas y Control de esa I. Municipalidad mediante concurso público de antecedentes y oposición, es el adecuado, por no reunir el requirente los requisitos que se establecen en la ley para proveer el cargo conforme al sistema de ascensos.

En efecto, es un hecho no discutido que por aplicación de lo que dispuso la Ley N°20.742, se crearon en la Municipalidad de Tirúa, así como en otros municipios, algunos cargos Directivos, entre los que se cuenta el de Director de Administración y Finanzas y Control.

Tampoco se discute el que haya sido el recurrente quien haya desempeñado, de hecho y antes de su creación incluso, las funciones propias del cargo ahora creado.

Igualmente, que el cargo creado puede ser proveído en propiedad por personal adecuado e idóneo, mediante sistema de ascenso, siempre que se cumplan los requisitos que la ley establece.

Ha sido el propio recurrente quien se ha dirigido a la Contraloría General de la República, solicitando su pronunciamiento al respecto, órgano contralor que por oficio n° 3389, de fecha 26 de febrero de 2015, dando respuesta, valida el procedimiento adoptado por el Municipio para proveer el cargo recién creado, mediante concurso público de antecedentes, al no reunir el funcionario requirente (el recurrente de autos) los requisitos legales para ascender a dicho puesto, por no contar con calificaciones en al menos dos periodos anteriores y consecutivos. En efecto, de acuerdo a lo que dispone el artículo 53 letra b) de la Ley N°18.883, no resultan hábiles para ascender los funcionarios que no han sido calificados en a lo menos dos períodos anteriores consecutivos, requisito que no cumple el recurrente.

Por lo demás, de acuerdo a lo informado por las recurridas, lo que no fue controvertido por el recurrente, tampoco se le puede imputar al Municipio la responsabilidad por el hecho de no tener el funcionario recurrente dos o más calificaciones en períodos consecutivos anteriores, ya que en la actualidad se está trabajando en la regularización de los procesos de calificaciones de los años anteriores en que dichos procesos no se habían verificado. Por el contrario, ha sido el propio recurrente quien en esos períodos en que no se cuenta con calificaciones, dado el cargo que desempeñaba en ese momento, ha debido velar por que los procesos de calificaciones se efectuaran, lo que evidentemente no hizo, puesto que de haber cumplido con sus obligaciones dichos procesos se habrían verificado.

QUINTO: Que, de acuerdo a lo que se viene diciendo, no existe acto ilegal o arbitrario de las recurridas al proveer el cargo de Director del Departamento de Administración y Finanzas y Control, mediante llamado concurso público de antecedentes y no mediante el sistema de ascensos, como lo plantea el recurrente en su libelo SEXTO: Que, por otro lado, el proceso del llamado a concurso público de antecedentes para proveer el cargo de que se trata ha sido revisado por el Órgano Contralor, como ya se ha dicho a petición del propio recurrente, sin encontrar irregularidad alguna en el referido proceso, lo que por lo demás se aviene con lo que dispone el artículo 13 de la Ley N°18.880, en cuanto a que no cualquier vicio permite anular un acto administrativo, sino sólo aquellos que recaen en requisitos esenciales y que generen perjuicio al interesado.

Tampoco se divisa actuación ilegal o arbitraria de las recurridas al proveer el cargo de que se trata con otra persona, quien reuniría los requisitos necesarios para ocupar dicho puesto, de acuerdo a la selección efectuada en el marco del concurso público de antecedentes ya referido.

Finalmente, el silencio administrativo positivo que invoca el recurrente a su favor no es tal, según las recurridas, ya que se ha de aplicar el silencio administrativo negativo, por implicar afectación del patrimonio fiscal, de acuerdo al artículo 65 de la ley N°19.880.

En consecuencia, tampoco en esta parte se detecta una actuación ilegal o arbitraria de parte de las recurridas SÉPTIMO: Que, finalmente la existencia de supuestos hostigamientos al recurrente, así como actos de discriminación en su contra, es algo que ha sido desmentido por las recurridas en su informe, sin que aparezcan de autos antecedentes que permitan darle verosimilitud a los dichos del recurrente, lo que es suficiente también para el rechazo del recuro, por la inexistencia de actos ilegales o arbitrarios imputables a las recurridas.

Por esas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara que:

SE RECHAZA, sin costas, el interpuesto en lo principal de fs. 1.

REGÍSTRESE y, en su oportunidad, archívese.

Redacción del Ministro Hadolff Gabriel Ascencio Molina.

No firma el abogado integrante Sr. Mario Pucheu Muñoz, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo, por encontrarse ausente.

Rol N°377-2015. Recursos Civiles.

Sr. nombre reservado

Sra. nombre reservado POR LA SEXTA SALA integrada por los ministros Sr. Hadolff Ascencio Molina, Sra. Matilde Esquerré Pavón y abogado integrante Sr. Mario Pucheu Muñoz, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo, por encontrarse ausente.

Gonzalo Díaz González Secretario En Concepción, a veintitrés de abril de dos mil quince, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.

Gonzalo Díaz González Secretario