nombre reservado con JUNTA NACIONAL DE JARDINES INFANTILES (JUNJI)

Concepción, uno de agosto de dos mil veintidós.

VISTO Y CONSIDERANDO:

1.- En estos antecedentes rol ingreso Corte 36.130-2022 Protección, se recurre a favor de nombre reservado en contra de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, por haber dictado la Resolución TRA N°110838/12/2022 de fecha 30 de marzo de 2022 de la Dirección Regional de la Junta Nacional de Jardines Infantiles Biobío, mediante la cual se declara vacante el cargo de la recurrente por salud incompatible, notificada el 28 de abril de 2022, la que además de estimarla ilegal y arbitraria, entiende que vulnera las garantías contempladas en los números 1, 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Señala que la resolución impugnada es del siguiente tenor: “Considerando:1°Que, Doña nombre reservado Cedula Nacional de Identidad N°RUT reservado, Cargo de Técnico en Atención de párvulo, Calidad Jurídica Contrata, Programa 01, comenzó a trabajar en la Junta Nacional de Jardines Infantiles, Región de Bio Bio, con fecha 04 de abril de 2017, en calidad jurídica contrata, estamento Técnico, su grado actual 24° E.U.R., aprobado por Resolución Exenta N°433 con fecha 31 de julio de 2017. 2°Que, desde el 01 de enero del año 2020 hasta el 01 de enero del año 2022, la funcionaria nombre reservado, ha hecho uso reposo en virtud de licencias médicas, las cuales se encuentran aprobadas por la Compin Región del Bio Bio, sumando un total de 249 días; 3°Que, es menester tener presente que el artículo 150 de la ley N°18.834 sobre Estatuto Administrativo establece que la declaración de vacancia procederá, entre otras causales, ‘...a) Por salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo’. 4° Que, a su turno y dentro del mismo cuerpo legal, el articulo 151 prescribe ‘El jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin medias declaración de salud irrecuperable’. 5°Que en esta materia, la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, ha establecido que la autoridad posee la facultad discrecional para tomar la determinación de que se trata una vez producidas las circunstancias de hecho que la hacen procedente, cuya valoración de la pertinencia e incidencia, es un asunto de mérito radicada en el jefe superior del servicio; 6° Que, es de suma importancia, dejar establecido que la funcionaria, doña nombre reservado no tiene a su haber una declaración de salud irrecuperable, según lo establecido en la Resolución Exenta 1078/2022 del Compin Regional de Bio Bio. 7°Que teniendo presente lo anteriormente expuesto, es de suma importancia dictar un acto administrativo que resuelva la situación expuesta. 8°Dejese establecido, que la fecha de ingreso al Servicio es posterior al 23 de septiembre de 1989, por lo que no le corresponde el pago de indemnización por años de Servicio, en conformidad a lo dispuesto en el Artículo final del D.F.L. 29/2004 que fija texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley N°18.834 sobre Estatuto Administrativo. 9° Una vez tomado de razón por la Contraloría Regional del Bio Bio, PROCEDASE A NOTIFICAR a la funcionaria de lo resuelto en el presente acto administrativo. RESUELVO: DECLÁRESE VACANTE POR SALUD INCOMPATIBLE, a contar de la notificación de la total tramitación del presente acto administrativo, por haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, el cargo servido por: 1) Don(a) nombre reservado, R.U.N. N°RUT reservado, TECNICO EN ATENCION DE PARTVULOS, grado 24°, ESCALA UNICA DE SUELDOS, Contrata, con jornada de 44 horas semanales, del servicio JUNTA NACIONAL DE JARDINES INF ANTILES.”

En síntesis señala que la recurrida tiene la facultad legal privativa y discrecional para dictar la resolución impugnada en el sentido que lo hizo, pero indica que ello no puede ser sinónimo de arbitrariedad, como sucede en este caso, pues la forma en que se procedió a ejercer dicha facultad aparece como sorpresiva, antojadiza, carente de fundamento, especialmente si se toma en cuenta que la recurrente presentaba una salud recuperable, había finalizado su tratamiento y se la había renovado su contrata.

Explica que la motivación del acto administrativo es un elemento esencial del mismo y un requisito indispensable que debe encontrarse siempre presente en su contenido, que no basta que sea de forma, vaga o descriptiva, sino, todo lo contrario, debe ser precisa, considerar el mérito del caso concreto y acompañar los antecedentes y circunstancias que le sirvan de contexto, de acuerdo a lo resuelto por Excma. Corte Suprema en forme reiterada y consistente. Cita al efecto las sentencias Rol N°27.467-2014; Rol N°58.971-2016; Rol N°27.467- 2014 y Rol N°58.971-2016.

Señala que en definitiva la jurisprudencia en relación al citado artículo 151 ha establecido de manera sistemática que si bien el artículo citado establece una facultad del jefe superior del Servicio, al momento en que se utiliza en esta disposición la expresión “podrá”, se desprende que no se trata, de la sola concurrencia de presupuestos de carácter objetivo que dejen fuera consideraciones de otro orden, tales como el tipo de patología que pudiese afectar a la funcionaria, o la existencia de una declaración de salud irrecuperable por un organismo externo y si las patologías son de origen laboral. En este sentido, agrega que el ejercicio de tal facultad supone necesariamente que el jefe del servicio debe indagar acerca de la situación particular que afecta al funcionario, requiriendo una exposición en orden a los motivos que explican una prolongada licencia médica y la documentación que la justifique, y en especial explicar por qué en el caso concreto la salud del funcionario es incompatible con el cargo. Concluye que nada de ello ha ocurrido, pues la recurrida se ha limitado a aplicar únicamente un criterio matemático consistente en la sumatoria de los períodos bajo licencia sin señalar la justificación porque su salud es incompatible con su cargo.

2.- Informa el abogado Pablo Ortiz de la Fuente en representación de la Juna Nacional de Jardines Infantiles, solicitando su rechazo, en síntesis, porque de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 98 y 99 de la Constitución Política de la República corresponde a la Contraloría General el control de legalidad de los actos administrativos a través de la toma de razón. Explica que la Resolución TRA N°110838/12/2022 de fecha 30 de marzo de 2022 de la Dirección Regional de la Junta Nacional de Jardines Infantiles Biobío, corresponde a la declaración de vacancia por salud irrecuperable, la cual tiene su fundamento legal en el artículo 151 del Estatuto Administrativo y que conforme lo estable la Resolución N°6 de 29 de marzo de 2019 de la Contraloría General de la Republica que fija normas sobre exención del trámite de toma de razón, de las materias de personal, establece en su artículo 11 N°12, que están afectos al trámite de toma de razón los decretos y resoluciones que declararen la vacancia del empleo, la que se materializo en el caso concreto con fecha 14 de abril de 2022.

3.- También informa nombre reservado, Presidente de COMPIN, señalando, en síntesis, que procedió a evaluar en sesión Nº10 de 09/03/2022 los antecedentes de la recurrente, así como su historial de licencias médicas e informes aportados por la recurrida, y con ello se determinó por la Comisión Médica a través de Resolución Exenta Nº1078 de 09/03/2022 la recuperabilidad laboral de la paciente conforme a la normativa legal, lo que notificó tanto al empleador como a la usuaria.

Agrega que de acuerdo al Dictamen Nº17.351 de 17/07/2018 de la Contraloría General, para los efectos del artículo 151 del decreto con fuerza de ley Nº29 de 2004 Ministerio de Hacienda, el informe COMPIN que estime que la salud del funcionario es recuperable no altera la facultad legal de la autoridad para declarar la incompatibilidad con el desempeño del cargo, en cambio, si el referido informe se emite en sentido de salud irrecuperable, pierde aplicación el antes citado artículo 15, pues en tal caso, COMPIN dará inicio a la normativa previsional pertinente.

4.- Como se ha establecido, el recurso de protección ha sido instituido por el constituyente como una acción cautelar destinada a evitar las posibles consecuencias perniciosas derivadas de acciones u omisiones arbitrarias y/o ilegales, que priven, perturben o amenacen alguna, algunas o todas las garantías constitucionales expresamente señaladas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, a fin de restablecer el imperio del Derecho y otorgar la debida protección a quien pueda resultar afectado.

Resulta indispensable entonces, la existencia de alguna acción u omisión en que haya incurrido el recurrido, que ésta sea ilegal y/o arbitraria y, además, que dicha acción u omisión produzca alguna privación, perturbación o amenaza, respecto de alguna de las garantías constitucionales de la recurrente, de aquellas que se encuentran especialmente enumeradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Además, dado el carácter cautelar de esta acción, es preciso que el derecho que se dice privado, perturbado o amagado por el recurrente tenga el carácter de indubitado.

5.- En este caso, la recurrente hace consistir el acto arbitrario o ilegal en la Resolución TRA N°110838/12/2022 de fecha 30 de marzo de 2022 de la Dirección Regional de la Junta Nacional de Jardines Infantiles Biobío, que declaró la vacancia de su cargo por salud incompatible, la que si bien se dictó dentro de sus facultades, a su juicio, resulta arbitraria al no encontrarse suficientemente fundada, vulnerando con ello, entre otras garantías, el derecho de propiedad que establece el actual texto constitucional.

Por su parte, la recurrida sostiene que la resolución impugnada carece de ilegalidad y arbitrariedad, por cuanto la decisión de adoptó en el uso de una prerrogativa legal previo informe por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez y en consideración de los antecedentes de la recurrida que dan cuenta de haber hecho uso de 10 licencias médicas, por enfermedad común, con un total de 249 días de reposo en el espacio temporal que va del 4 de marzo de 2021 al 28 de diciembre de 2021.

6.- Además consta el informe de la Comisión de Medicina que resolvió la recuperabilidad de la recurrente luego de la evaluación de sus antecedentes y, también consta que la Contraloría General de la República tomó razón de la resolución impugnada el 14 de agosto de 2022.

7.- De la manera expuesta, el asunto se limita a determinar si la citada Resolución TRA N°110838/12/2022 de fecha 30 de marzo de 2022 es ilegal y arbitraria, pues sólo después de revelarse dichas circunstancias, será pertinente revisar la concurrencia de los demás requisitos que hacen procedente la acción incoada.

8.- Para resolver lo anteriormente dicho, es preciso tener en cuenta lo establecido en los artículos 150 letra a) y 151 de la Ley N°18.884, la primera en cuanto señala como causal de vacancia del cargo la salud incompatible con su desempeño y la segunda al disponer que el Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. Su inciso segundo consigna que no se considerará para el cómputo de los seis meses las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo. Además expresa que el jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

9.- Como queda de manifiesto, la norma contiene un elemento objetivo que determina la incompatibilidad con el cargo si la salud del funcionario se ve afectada por una enfermedad común que motiva una o más licencias médicas en un periodo de más de seis meses continuos o no, dentro de los últimos dos años, no siendo necesario para así declararlo que la Comisión de Medicina determine la irrecuperabilidad de la salud de la afectada.

En efecto, la declaración de irrecuperabilidad de la salud del funcionario o funcionaria descarta la declaración de salud incompatible, para dar inicio a los beneficios previsionales que por incapacidad laboral resulten pertinentes.

10.- Así planteado, constatada la concurrencia del requisito objetivo que se refieren los artículos 150 letra a) y 151 de la Ley N°18.884 y, además, constatado que la Contraloría General de la República tomó razón de la resolución impugnada el 14 de agosto de 2022, sólo es posible concluir que la acción constitucional no puede prosperar.

Por estas consideraciones, citas legales, lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo de los recursos de protección y sus modificaciones, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido a favor de nombre reservado en contra de la Junta Nacional de Jardines Infantiles.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del abogado integrante don Marcelo Matus Fuentes.

No firma el ministro titular Rodrigo Cerda San Martín, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse haciendo uso de feriado legal.

Rol 36.130-2022 Protección.