nombre reservado con JUNTA NACIONAL DE JARDINES INFANTILES

C.A. de Concepción Concepción, seis de septiembre de dos mil veintidós.

Visto:

Comparecieron los abogados Makarena García Dinamarca y Camilo Ruz Ibáñez, ambos con domicilio en domicilio reservado, en favor de nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado, e interponen acción de protección en contra de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, representado por su vicepresidenta ejecutiva (S) nombre reservado, y de la Directora de la Región del Bío Bío de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado, por el acto ilegal y arbitrario que vulnera los numerales 1, 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Señalan que la recurrente comenzó a prestar servicios, el 14 de marzo de 2017, en la JUNJI de Bío Bío, en calidad jurídica de “contrata” como educadora de párvulo, en función educativa, luego de aprobar un concurso público. Que ese mismo año ingresó al Jardín Walt Disney, de la comuna de Hualpén. Luego a finales del mismo año, pidió traslado y fue asignada al Jardín Alondra, también de la comuna de Hualpén y en marzo 2019 comenzó a trabajar en el Jardín La Gloria, de la comuna de Talcahuano en donde se desempeñaba hasta el momento de su desvinculación.

Adicionan que producto de varias situaciones de hostigamiento y acoso laboral que comenzaron a finales del año 2017, cuando la funcionaria solicitó su traslado al Jardín Alondra, sumado a otros factores como la Pandemia por COVID 19, la condición de autismo de su hijo, y la reciente enfermedad de su madre, la funcionaria desarrolló diversos síntomas que le impidieron trabajar con normalidad, obligándola a permanecer con licencia hasta el día mismo de su desvinculación. Estos síntomas consisten en angustia, tristeza y ansiedad persistente, dificultad de concentración, de memoria, trastorno del sueño, fatiga, irritabilidad, preocupación, llanto fácil, hipervigilancia, desesperanza, baja autoestima y sentimientos de culpa y colon irritable. Así el 23 de julio de 2021, afirman que fue diagnosticada por médicos del sistema GES con una depresión grave y este diagnóstico fue confirmado por un médico particular el 18 de octubre de 2021, quien le extendió licencia médica por estar impedida de realizar trabajo presencial. Mismo diagnóstico obtuvo el 24 de noviembre de 2021, según informe médico. En noviembre de 2021, fue informada por una dirigente de la Asociación de Administrativos, Auxiliares, Técnicos y Profesionales de La Junta Nacional de Jardines Infantiles (APROJUNJI) que formaba parte de una nómina de desvinculación por uso de licencias médicas prolongadas y el 20 de abril de 2022 fue nuevamente avisada de la presencia de su nombre en una lista de funcionarios que iban a desvincular por uso prolongado de licencias médicas. Finalmente, el 27 de abril de 2022, fue notificada en su domicilio de su desvinculación mediante carta conductora del Departamento de Gestión y Desarrollo de Personas, y firmada por la Directora Regional del Biobío de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, Resolución TRA 110838/7/2022 de fecha 28 de marzo de 2022, mediante la cual se declara vacante el cargo de la recurrente por salud incompatible y que transcribe.

Manifiestan que, conforme a lo señalado por la COMPIN, la salud de su representada es recuperable y en ningún caso se explica por qué sería su salud incompatible con sus funciones, toda vez que las licencias obedecen a situaciones puntuales de la que la funcionaria se encuentra ya recuperada y que la Resolución Exenta N°1077/2022 de fecha 09 de marzo de 2022 de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) de la Región del Bio Bio, resolvió que la funcionaria presentó un estado de salud recuperable. Lo único que consideró la recurrida fue el número de días de licencia médicas, por cuanto no se realizó ningún peritaje o informe con el objeto de evaluar si su salud era compatible o no con el cargo, que inclusive la funcionaria nunca fue citada por la Comisión de Ausentismo.

Sostienen que, en este caso, la potestad entregada por los artículos 150 y 151 de la Ley 18.834, fue utilizada de forma sorpresiva y antojadiza, carente de fundamento si se toma en cuenta que la recurrente presentaba salud recuperable. La facultad del Jefe Superior del Servicio debe estar debidamente fundada en requisitos de carácter objetivos, de manera que éstos se ajusten a una causal objetiva de vacancia del cargo, para poder ejercer la facultad privativa que le entrega el legislador. Agrega, que el acto recurrido, se basó exclusivamente en el mero transcurso del tiempo de las licencias médicas de la recurrente, sin aportar ningún otro antecedente específico respecto de su salud que haya permitido fundar su decisión, más allá de la formal enunciación de actos administrativos internos, tal cual se expresa en la resolución respectiva, lo que bajo ningún respecto satisface el test de razonamiento. En este sentido, afirman que el ejercicio de tal facultad supone necesariamente que el jefe del servicio debe indagar acerca de la situación particular que afecta al funcionario, requiriendo una exposición en orden a los motivos que explican una prolongada licencia médica y la documentación que la justifique, y en especial explicar por qué en el caso concreto la salud del funcionario es incompatible con el cargo. Explica, que nada de ello ha ocurrido, pues la recurrida se ha limitado a aplicar únicamente un criterio matemático consistente en la sumatoria de los períodos bajo licencia, sin señalar la justificación del por qué su salud es incompatible con su cargo.

Piden tener por interpuesta la acción constitucional de protección en contra de la Resolución TRA N°110838/7/2022, de fecha 28 de marzo de 2022, la cual le fuera notificada a la recurrente con fecha 27 de abril de 2022, emanada de la Dirección Regional Junta Nacional de Jardines Infantiles Región el Bio Bio, decretándose los actos que estime pertinente para el restablecimiento del derecho, debiendo dejar sin efecto la resolución impugnada y reincorporar a la funcionaria a su cargo, y proceder al pago de todas las remuneraciones y estipendios correspondientes debidamente reajustados, entre la fecha de la separación y la de su efectivo reingreso, con costas.

Informó en representación de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, el abogado Pablo Ortiz de La Fuente expresando, en primer término, que esta no es la vía idónea para resolver la controversia planteada, ya que la recurrente busca dejar sin efecto la Resolución TRA N° 110838/7/2022 de fecha 28 de marzo de 2022, atribuyendo a su representada una contravención a la normativa legal en la emisión de los actos administrativos, sin embargo, estima que el recurso de protección, es una acción de naturaleza cautelar autónoma, excepcional, de urgencia y que goza de tramitación informal y sumaria, que se limita a aquellos actos cuya arbitrariedad o ilegalidad sobre derechos preexistentes e indubitados sean evidentes u ostensibles, atendida las circunstancias y modalidades concretas de la situación, lo que no ocurre en este caso.

Por otra parte, alega la inexistencia de una acción ilegal o arbitraria, en atención a que nombre reservado, ejerció el cargo de Educadora de Párvulo función pedagógica, prestando servicio en la Junta Nacional de Jardines Infantiles, Región del Biobío, desde el 14 de marzo de 2017, en calidad jurídica a contrata, estamento profesional, Grado 18° E.U.R, siendo aprobado su ingreso por Resolución Exenta N° 015/380, de 16 de junio de 2017.

Indica, que, desde el 11 de enero de 2020 hasta el 2 de enero de 2022, la recurrente, ha hecho uso de reposo en virtud de licencias médicas, las cuales se encuentran aprobadas por la COMPIN Región del Biobío, sumando un total de 318 días, las cuales se encuentran aprobadas y mediante Oficio Ordinario N°05/96, de fecha 13 de enero de 2022, la Dirección Regional del Bio Bio, solicitó a la Subcomisión Médica de Medicina Preventiva e Invalidez, la evaluación de salud irrecuperable de doña nombre reservado. Agrega, que con fecha 9 de marzo de 2022, la COMPIN Concepción, a través de su Resolución Exenta N°1077 estableció que se registraban “licencias médicas por un lapso de 318 días computados autorizados en los últimos dos años” y que se declara su salud recuperable. En consecuencia, manifiesta que la Directora Regional de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, Región de Bio Bio, declaró vacante el cargo servido por la recurrente por aplicación de la causal “salud incompatible con el servicio”, contemplada en la Ley 18.834 (Decreto con Fuerza de Ley Nº29/Estatuto Administrativo), lo que se materializó mediante Resolución TRA N°110838/7/2022, de fecha 28 de marzo de 2022, de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, Región de Biobío, tomada de razón por Contraloría General de la República, con fecha con fecha 14 de abril de 2022 y notificada en el domicilio de la recurrente, con fecha 27 de abril de 2022. Esta decisión tiene su fundamento legal en el artículo 151 del Estatuto Administrativo y que conforme lo estable la resolución de 29 de marzo de 2019, de la Contraloría General de la República, que fija normas sobre exención del trámite de toma de razón, de las materias de personal, y que establece en su artículo 11 N° 12, están afectos al trámite de toma de razón los decretos y resoluciones que declararen la vacancia del empleo, por lo que considera que el servicio que representa ha dado estricto cumplimiento a la normativa constitucional y legal vigente, toda vez que ha sometido a dicha revisión de legalidad, su propio acto administrativo, obteniendo la toma de razón del mismo con fecha 14 de abril de 2022. Agrega, que habiendo sido controlado en su legalidad, el acto administrativo que declara vacante el cargo por salud incompatible de la recurrente, por parte del órgano que constitucionalmente tiene a su haber dicha atribución, obteniendo su toma de razón y, con ello, la certeza que ha cumplido con su juridicidad. Añade que el artículo 146 del Estatuto Administrativo, prescribe en su letra c) que un servidor público cesará en su cargo por “declaración de vacancia”, la que procede, acorde con su artículo 150, letra a), por “salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo”.

Asevera que la Junta Nacional de Jardines Infantiles, Región del Biobío, ha dado estricto cumplimiento a cada uno de los presupuestos señalados por el legislador en el cuerpo normativo antes señalado, actuando sólo bajo el cumplimiento de haberse evacuado el respectivo informe de salud de parte de la COMPIN Concepción, quien ha declarado la condición de salud recuperable de la recurrente, condición básica exigida por el artículo 151 inciso final de la Ley N° 18.834, al indicar que la facultad discrecional allí regulada de la Directora Regional JUNJI Bio Bio, que puede hacerse efectiva existiendo la debida evaluación de la Sra. nombre reservado, sin que medie declaración de irrecuperabilidad, lo que en el caso concreto se cumple.

Hace presente que el cómputo de los seis meses señalados, no es considerado respecto de las licencias médicas otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de ese estatuto, esto es, por “accidente del trabajo y enfermedad profesional”, y aquellas relacionadas con el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo, es decir, aquellos reposos vinculados con la “maternidad”. Asimismo, de lo expuesto desprende que la resolución de la evaluación que realice la COMPIN respectiva constituye para la autoridad que lo solicita un antecedente sobre la irrecuperabilidad de la salud del servidor, ya que se trata de la valoración que un organismo técnico especializado, realiza acerca de la condición de salud de ese empleado. Inclusive en el evento que la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo y resolver la vacancia de éste por esa causal. En la situación opuesta, esto es, si la COMPIN informa que la salud es irrecuperable, afirma que no resulta procedente declarar la referida incompatibilidad, siendo aplicable el Dictamen N° 17.351, de 2018, de la Contraloría General de la República. En este sentido la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, mediante Resolución Exenta N°1077, de fecha 09 de marzo de 2022, resolvió que la recurrente presentaba un estado de salud “recuperable”, por lo anterior, la autoridad Regional de la Junta Nacional de Jardines Infantiles de la Región de Biobío, se encontraba facultada para declarar su incompatibilidad con desempeño del cargo, toda vez que ha cumplido con cada uno de los presupuestos existentes en la normativa legal vigente y lo dispuesto en la interpretación vinculante de Contraloría, y, por consiguiente, su actuar se encuentra ajustado a derecho.

Finalmente, concluye que la autoridad, al dictar la resolución que declarara vacante el cargo por salud incompatible de la recurrente, obró dentro de sus facultades legales contempladas en el artículo 151 del Estatuto Administrativo, por lo tanto, su actuar no es ilegal, más aún cuando dicha facultad discrecional en lo que se refiere a la decisión es, sin embargo, reglada y limitada en cuanto a que para el surgimiento de su competencia discrecional es necesario que el funcionario haya hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin considerar para su cómputo, aquellas, otorgadas por accidente del trabajo y enfermedad profesional, y vinculados con la maternidad. Por lo tanto, además de existir la fuente legal que habilitó a la autoridad para el ejercicio de la potestad discrecional, esta nació con la configuración de los supuestos de hecho y en cumplimiento del fin previsto en la norma, siendo razonable y proporcional tal decisión, pero en ningún caso arbitraria.

Conforme a lo ya expuesto estima que no existe una vulneración a las garantías constitucionales incoadas por la recurrente, por lo que solicita el rechazo del recurso, con costas.

Informó el Presidente de la COMPIN Región del Biobío, nombre reservado, indicando que COMPIN conforme a las facultades delegadas, procedió a evaluar en sesión N°10, de 9 de marzo de 2022, los antecedentes de la recurrente, así como su historial de licencias médicas e informes aportados por el empleador, determinándose por la Comisión Médica a través de Resolución Exenta N° 1077, de esa fecha, la recuperabilidad laboral de la paciente, conforme a la normativa legal. Dicha resolución fue notificada al empleador y a la usuaria conforme a los procedimientos legales y administrativos establecidos en estas materias. Agrega, que la resolución de evaluación que realiza la COMPIN, constituye para el empleador que lo solicita, un antecedente sobre la recuperabilidad o no del estado de salud del servidor público, considerando aquí que dicho dictamen y valoración es realizada por un organismo técnico especializado, y revestidos legalmente para dichas facultades, según la normativa vigente.

Atendido lo anterior, sostiene que en el evento que la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, el empleador se encuentra igualmente facultado para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo y resolver la vacancia de éste por esa causal. Lo anterior, según Dictamen N° 17.351, de 17 de julio de 2018 de la Contraloría General de la República, en el que concluyó que, en el evento que el informe de la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y, en caso contrario, esto es, si esa institución informa que la salud es irrecuperable, no resulta procedente declarar la referida incompatibilidad, pues en tal caso correspondería que la comisión médica pertinente conozca del asunto, a fin de que esta última entidad pondere declarar la salud irrecuperable de dicho empleador.

Estima que no puede entenderse por la vía interpretativa que, frente a un informe de la COMPIN que declare que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra impedida de ejercer la facultad de declarar su salud incompatible, pues sí aquella hubiese sido la intención del legislador, se habría señalado expresamente, por lo que la pretensión planteada por la parte recurrente necesariamente requiere de una modificación legal.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable para la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal –esto es, contrario a la ley– o arbitrario –es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él– y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías constitucionales protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

Segundo: Que, ahora bien, de lo expuesto en el recurso y en los informes, como igualmente de los antecedentes allegados a los autos, pueden, razonablemente, darse por establecidos, los siguientes hechos:

a) Que la recurrente nombre reservado, desde el 14 de marzo de 2017, se desempeñó ininterrumpidamente en un cargo a contrata en la Junta Nacional de Jardines Infantiles (JUNJI), Región del Biobío, como educadora de párvulo.

b) Que la recurrente hizo uso de licencias médicas desde el 11 de enero de 2020 hasta el 02 de enero de 2022, las cuales se encuentran aprobadas por la COMPIN Región del Biobío, sumando un total de 318 días.

d) Que por Resolución Exenta N°1077, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) de Concepción, declaró que la mencionada nombre reservado presenta un estado de “salud recuperable”, y e) Que por Resolución TRA N°110838/7/2022, de fecha 28 de marzo del presente año, dictada por la Directora Regional de la Junta Nacional de Jardines Infantiles Región del Biobío, se declaró vacante, por “salud incompatible”, el cargo servido por la aludida funcionaria a contrata nombre reservado, por haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años y sin mediar declaración de salud irrecuperable.

Tercero: Que, entonces, el asunto a dilucidar es si el acto administrativo cuestionado –la recién citada resolución de 28 de marzo pasado- constituye o no un acto ilegal y/o arbitrario, pues precisamente en eso estriba la discusión que se ha suscitado en estos autos.

Por un lado, en el recurso se acusa en tal sentido a dicho acto de la administración, porque se avizora una contradicción en que la COMPIN haya declarado recuperable la salud de la actora, empero, a renglón seguido, la Directora de la JUNJI declaró que tenía una salud incompatible para servir el cargo que desempeñaba, y ello, según la recurrente, en forma injustificada, pues se ha fundado simplemente en la extensión temporal de la licencia médica.

Y, a su turno, la recurrida aduce la inexistencia de la irregularidad denunciada, dado que dicha declaración, según argumenta, se efectuó fundadamente y en uso de sus facultades discrecionales.

Cuarto: Que, en una primera aproximación al asunto, ha de señalarse que la normativa que aquí resulta aplicable se encuentra esencialmente contenida en el Decreto con Fuerza de Ley N°29, de 2005, que Fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, en cuyo Título VI se contemplan reglas acerca de la cesación de funciones, estableciéndose, en su artículo 146, en lo que interesa, que: “El funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales:… c) Declaración de vacancia; …”.

Luego, en su artículo 150, en lo pertinente, se señala: “La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo; …”.

Posteriormente, en el artículo 151, se indica que: “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.”.

A, su vez , y en lo que interesa, el artículo 152, prevé que: “Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo.

A contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses el funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo del empleador.”.

Quinto: Que, como se observa, el referido artículo 150, en su literal a), consagra como causal de vacancia la situación de “salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo”, lo que, en principio, importaría una distinción y separación entre ambas condiciones (irrecuperabilidad e incompatibilidad), sin embargo, una comprensión razonable y lógica de dichos factores conduce a estimarlos como intrínsecamente vinculados, en la medida que ambos atienden y se relacionan directamente con la salud concreta del funcionario y para servir el cargo específico para el cual se encuentra contratado.

No cabe duda que la intención del legislador en esta materia fue precisamente vincular las condiciones de salud irrecuperable con la de salud incompatible, al modificar el artículo 151 por medio de la Ley 21.050, por la cual le impuso al Jefe del Servicio la necesidad de requerir a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo, para ejercer la facultad de considerar que un determinado funcionario tiene salud incompatible para el desempeñar el cargo, producto de lo cual incorporo mayores exigencias de fundamentación y racionalidad al ejercer esa facultad.

En consecuencia, en concepto de esta Corte no es posible entender la facultad de la autoridad administrativa –como lo aduce la recurrida- en una forma totalmente desligada del dictamen técnico de la COMPIN, sino que este debe leerse en una razonable sintonía, salvo que la jefatura respectiva fundamente de tal modo su acto (acto con efectos desvinculatorios) que explique por sí mismo el porqué un funcionario con “salud recuperable” –cuyo es el caso de la actora- paralelamente tenga, según su superioridad del servicio, una “salud incompatible” con su cargo, exigencia imprescindible si se tiene en consideración que, por lo general, tal jefatura no cuenta con los conocimientos ni experticia necesaria para discernir acerca de la concurrencia de factores de salud inadecuados que imposibiliten el desarrollo de una determinada actividad o labor.

Pues bien, es en este último aspecto que el acto administrativo cuestionado presenta serias deficiencias y omisiones, según lo entienden estos juzgadores, habida consideración que carece de una explicación suficiente y satisfactoria -que no sea el solo transcurso del plazo de las licencias (318 días)-, que justifique racionalmente la conclusión en cuanto a que la funcionaria no cuenta con una “salud compatible” para prestar sus servicios contratados, de Educadora de Párvulos.

Sexto: Que en relación con lo que se viene razonando, se hace atingente traer a colación lo que en casos similares ha resuelto la Excma. Corte Suprema (entre otras, sentencias recaídas en recursos de protección roles N°s 39.585-2020, 58.191-2021 y 3.806-2022), pudiendo destacarse al efecto que en el caso del rol primeramente apuntado se dijo literalmente: “Séptimo: Que de lo expuesto fluye que la intención legislativa, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la Compín, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que, al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante para el servicio público y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 151 del Estatuto Administrativo. Octavo: Que, en efecto, la anterior es la única interpretación que, por un lado, materializa la intención del legislador y, por otro, permite dar sentido a la dictación de la Ley Nº 21.050, puesto que de otra forma aun cuando el organismo técnico hubiere emitido un pronunciamiento, se permitiría que la autoridad administrativa no especializada resolviera en contrario, dejando desprovisto de todo fundamento el establecimiento de un informe obligatorio en relación a la irrecuperabilidad de la salud del funcionario. Noveno: Que, por otro lado, no escapa a la atención de estos sentenciadores que las disposiciones relativas a la salud incompatible como causal de declaración de vacancia del cargo, difieren de los criterios adoptados en otros cuerpos normativos en relación con la autorización de las licencias médicas de los trabajadores y la eventual declaración de invalidez. Así, por ejemplo, el artículo 30 de Decreto Supremo N° 3 de 1984, del Ministerio de Salud, dispone que “completadas cincuenta y dos semanas continuadas de licencia o reposo, corresponderá a la Compin autorizar una ampliación de hasta seis meses más, previo su pronunciamiento acerca de la recuperabilidad del trabajador”. Agrega la norma que “cumplidas setenta y ocho semanas de licencia, la Compin podrá autorizar nuevas licencias médicas, en el caso de enfermedades que tengan un curso prolongado y requieran una recuperación de más largo plazo”. Es decir, mientras el Estatuto Administrativo habilita a un jefe de servicio, no necesariamente experto en la ciencia médica, para declarar la salud incompatible con el cargo por el uso de licencias médicas, en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, otras normas del ordenamiento posibilitan que existan licencias continuas hasta por un año, al cabo del cual, previo pronunciamiento sobre la recuperabilidad por un órgano experto, pueden extenderse por un tiempo mayor. Décimo: Que, además, el ordenamiento jurídico vigente no considera una etapa previa a la dictación del acto terminal del jefe superior del servicio, en la que el funcionario afectado pueda ser oído y ejercer su defensa, pues no todas las situaciones son idénticas, de modo que la autoridad debe ser especialmente diligente en la fundamentación del ejercicio de una potestad discrecional, que no por ello se encuentra exenta, claro está, del control jurisdiccional cuando la misma se ha ejercido al margen de la legalidad o de manera arbitraria, sin expresión de las circunstancias de hecho y de derecho que le sirven de fundamento.”.

Y en el referido rol N° 3.806-2022 (fallo de 24 de marzo de este año), se añadió que: “Décimo: Que, además, el ordenamiento jurídico vigente no considera una etapa previa a la dictación del acto terminal del jefe superior del Servicio, en la que el funcionario afectado pueda ser oído y ejercer su defensa, pues -como lo reconoce incluso la propia recurrida en su informe- no todas las situaciones son idénticas, de modo que la autoridad debe ser especialmente diligente en la fundamentación del ejercicio de una potestad discrecional, que no por ello se encuentra exenta, claro está, del control jurisdiccional cuando la misma se ha ejercido al margen de la legalidad o de manera arbitraria, sin expresión de las circunstancias de hecho y de derecho que le sirven de fundamento.

Es en este contexto que, a juicio de esta Corte, más allá que efectivamente la supuesta incompatibilidad con las labores debe fundarse en antecedentes técnicos, que determinan que necesariamente la Compin debió evaluar además tal circunstancia, lo cierto es que la sola declaración de recuperabilidad de la salud sin evaluación de la compatibilidad con el cargo, determina la interdicción del ejercicio de la facultad concedida al alcalde para declarar la vacancia del cargo.”.

Séptimo: Que, acorde con lo dicho, el solo transcurso del tiempo no es motivo suficiente para fundamentar la vacancia establecida en el mencionado artículo 151, y no es que aquí estos juzgadores estén dejando de aplicar la ley mediante herramientas derogatorias por vías de “controles difusos”, sino de lo que se trata es controlar efectivamente que la administración cumpla con su deber legal de fundamentación exigida principalmente en los artículos 11, inciso segundo, y 41 de la Ley N°19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos de los Órganos de Administración del Estado, normativa plenamente aplicable al órgano recurrido. Y esto más aún en el caso de la recurrente, donde se procedió a ejercitar una potestad discrecional en una situación tan peculiar como la que más arriba se ha descrito.

Y en lo concerniente a la necesaria exigencia de fundamentación, la Excma. Corte Suprema ha razonado (causa rol N° 25.347-2021): “Que, en ese orden de ideas, cabe destacar que, esta Corte ha sostenido de manera reiterada, que la motivación de los actos administrativos no busca cubrir una mera formalidad, sino que constituye un elemento esencial que permite el control judicial de los actos de la Administración activa, al punto que éstos podrían anularse en el evento de carecer de motivación o si esta es insuficiente.”. Y se añadió que: “En un Estado Constitucional de Derecho, el deber de fundamentación de los actos de la Administración no solo funciona como garantía de certeza jurídica para los interesados, sino que extiende sus efectos de cara a la ciudadanía, en plena armonía con los principios de publicidad y transparencia consagrados en el artículo 8 de la Constitución Política de la República, precepto que –no resulta ocioso recordarlo- está inserto en el Capítulo I “De las Bases de la Institucionalidad”. Especialmente interesa, en la motivación, la exposición de las razones de la adecuación del acto a la finalidad pública que lo justifica y, en los casos del ejercicio de una potestad discrecional, las circunstancias que aconsejaron la opción por una solución concreta entre todas las legalmente posibles (CS Roles N° 12.430-2019, 29.796-2019 y 153-2020).”.

Octavo: Que, de acuerdo a lo anterior, ante un acto administrativo que contiene más bien una “fundamentación aparente”, pues solo se basa en un antecedente numérico, de modo que dicha actuación se aparta de la legalidad y, de paso, deviene en arbitraria, pues fluye como una decisión inconsistente y más bien caprichosa, vulnerándose así los derechos fundamentales de la actora, contemplados en los ordinales 2° y 24° del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental, razón por la cual la acción constitucional propuesta habrá de ser acogida del modo que se pasará a decir.

Así por lo demás, ha sido ya resuelto por esta Corte en causa Rol 36129-2022 del libro protección.

Por esas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se resuelve:

Que se acoge, sin costas, el mencionado recurso de protección deducido en estos autos en favor de nombre reservado, en cuanto se deja sin efecto la Resolución TRA 110838/7/2022, de fecha 28 de marzo de 2022, dictada por la Dirección Regional de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, Región del Bío-Bío, debiendo este órgano administrativo reincorporar a la actora en el cargo que servía y proceder al pago de todas las remuneraciones y estipendios correspondientes, debidamente reajustados, entre la fecha de la separación y la de su efectivo reingreso.

La Directora Regional del servicio público aludido, deberá informar circunstanciadamente a esta Corte la forma en que dio cumplimiento a lo ordenado, dentro de cinco días hábiles administrativos de ejecutoriado que sea este fallo.

Sin perjuicio de lo anterior, dese cumplimiento, en su oportunidad, con lo previsto en el numeral 14 del referido Auto Acordado.

Regístrese, notifíquese y archívese oportunamente.

Redacción del ministro titular Mauricio Silva Pizarro.

Rol N° 35.703-2022 – Protección.-