nombre reservado con I. MUNICIPALIDAD DE CONCEPCIÓN. ACUMULADO 3532-2018.

Concepción, veintiocho de mayo de dos mil dieciocho.

VISTO:

Comparece don nombre reservado, abogado, domiciliado en domicilio reservado, en representación de don nombre reservado, transportista, domiciliado en domicilio reservado, nombre reservado, Concepción, interponiendo recurso de protección en contra de la MUNICIPALIDAD DE CONCEPCIÓN, representada por su Alcalde don Álvaro Ortiz Vera, ambos domiciliados en domicilio reservado; a fin de que, previo los trámites de rigor, se ordene de inmediato la adopción de todas las providencias que el tribunal juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de su defendido.

Fundamentando el recurso, señala que su representado es propietario de un inmueble ubicado en domicilio reservado, nombre reservado, Barrio Norte, Concepción, lugar donde vive con su cónyuge y algunos de sus hijos. Que en dicho domicilio estaciona sus vehículos particulares y camiones, puesto que con su familia se dedica al rubro del trasporte de carga.

Añade que todos los sábados frente a su domicilio y, en rigor, en toda la extensión de calle Quinchamalí, esto es, entre la domicilio reservado, se instala una feria libre rotativa, que funciona por expresa autorización de la Municipalidad de Concepción e inicia sus actividades a las 05.00 horas, con el arribo de camiones con productos agrícolas y mercaderías y continúa ininterrumpidamente hasta las 17.00 ó 18.00 horas, momento en que camiones de aseo municipal recogen la gran cantidad de basura que queda en el lugar.

Dice que el funcionamiento de la feria libre señalada en la calle Quinchamalí, Barrio Norte, Concepción, ocasiona a su representado, su familia y, por cierto, a los vecinos del sector serios, permanentes e intolerables perjuicios materiales y morales que expone: a. Durante gran parte de los sábados (mañana y tarde), el recurrente y sus familiares quedan prácticamente encerrados en su domicilio, sin tener posibilidad alguna de ingresar o salir con sus vehículos, puesto que la calle Quinchamalí es ocupada íntegramente, en los horarios antes señalados, con camiones, camionetas, toldos, mesones y puestos de los comerciantes. b. Los sábados el recurrente y sus familiares no pueden desarrollar normalmente su actividad de transportes de cargas, en atención que no pueden sacar e ingresar sus máquinas desde y hacia el estacionamiento que el primero habilitó en su domicilio, para estos efectos. c. A partir de las 05.00 horas, el recurrente, su familia (y vecinos del lugar), son despertados abruptamente por el ruido producido por las manobras de los camiones y vehículos de los feriantes (quienes se imparten órdenes e instrucciones a gritos, para ser oídos), y por el proceso de descargar de mercadería y la instalación de los puestos de trabajo (golpes y arrastre de estructuras metálicas). Añadiendo que en horas de la mañana el bullicio se mantiene y, aún se incrementa, por ofrecimiento, a viva de voz o con aparatos de amplificación, de los productos a la venta, lo que impide a los residentes recuperar el sueño y descansar en su fin de semana. d. Como los feriantes no cuentan con servicios higiénicos propios o suministrados por la Municipalidad que los autoriza, a partir del mismo instante de su arribo a calle Quinchamalí, algunos de estos comerciantes orinan e incluso defecan en el lugar, produciéndose olores nauseabundos o desagradables, y residuos que en horas de la tarde el recurrente debe recoger y lavar con productos químicos, frente a su domicilio. e. Durante los procesos instalación de los puestos, selección de frutas y verduras (descarte de la podrida o en mal estado) y venta de la mismas, en el sector se genera una gran cantidad de basura orgánica e inorgánica que es acumulada en la zona posterior de los puestos y, en el caso del recurrente, frente a antejardín. A raíz de esto, papeles sucios y bolsas, por acción del viento, ingresan a su domicilio, que en horas de la tarde deben ser recolectados como si fuera basura domiciliaria, sin serlo; f. Además de los feriantes autorizados por la Municipalidad para trabajar en la calle Quinchamalí, dicha corporación ha permitido la proliferación de una gran cantidad de vendedores ambulantes que comercializan productos en dicha arteria, los sábados, sin contar con permiso alguno y, en particular, sanitario, en el caso de quienes expenden alimentos elaborados. Dichas personas ocupan la totalidad de la veredas y calle, impiden el tránsito peatonal expedito de los vecinos y constituyéndose un foco de delincuencia. g. El copamiento de la calle Quinchamalí, toda la mañana y tarde de los sábados, impiden absolutamente el ingreso a la arteria de vehículos de emergencia, como ambulancias y carros bombas, impidiendo el traslado de enfermos o la asistencia a siniestros.

Argumenta que la decisión de la recurrida de permitir tan irregular funcionamiento de una feria libre los sábados en calle Quinchamalí, Barrio Norte, Concepción vulnera las siguientes garantías constitucionales de su representado y su familia: a. Artículo 19 Nº 1, esto es, el derecho a la integridad psíquica de don nombre reservado., (cónyuge, hijos y vecinos), debido a la natural angustia, exasperación, estrés y enfado que dicho comercio le ocasiona, al invadir todos los sábados la calle, vereda y entradas de los pasajes anexos, bloqueando su vivienda y ensuciando toda el área circundante; b. Artículo 19 Nº 8, en la medida que la Feria afecta grave, permanente e injustificadamente el medio ambiente y todo el entorno de calle Quichamalí, por la producción de basura, desechos orgánicos, malos olores, ruido, etc.; c. Artículo 19 Nº 21, en razón que la feria impide el desarrollo de las actividades empresariales del Sr. nombre reservado (sus familiares y de los demás empresarios y comerciantes de calle Quichamalí), quien no pueden ingresar o salir con vehículos motorizados desde su domicilio; d. Artículo 19 Nº 22, toda vez que la autorización del uso de la calle Quichamalí como feria libre, constituye una discriminación arbitraria en materia económica, por cuanto permite a los feriantes el uso absoluto, exclusivo y excluyente de un bien nacional de uso público, los sábados, en desmedro de mi representado (familiares y los comerciantes establecidos en calle Quichamalí), quien no puede ejercer normalmente su actividad económica ese día. e. Artículo 19 Nº 24, por cuanto se priva a mi mandante del uso y goce de su patrimonio, esto es, de sus vehículos motorizados (y por los cuales, irónicamente, debe pagar permiso de circulación a la recurrida), los que quedan totalmente encerrados al interior de la vivienda de aquel, sin tener ninguna posibilidad de acceder a la calle, que se encuentra totalmente ocupada.

Agrega que la acción de la recurrida es doblemente ilegal y arbitraria, por los siguientes motivos: a. Es ilegal, por cuanto infringe los derechos constitucionales de mi representado y vecinos de calle Quichamalí y viola la normativa que regula el proceder formal municipal, específicamente el artículo 165 Nº 3, 5 y 6 de la Ley 18.290, que prohíbe ejercer comercio ambulante o estacionado en las vías públicas sin permiso municipal. b. Es arbitraria, por cuanto la Municipalidad de Concepción autoriza y mantiene en funcionamiento una feria libre, sin que dicho comercio cumpla, en lo más mínimo, la normativa comunal vigente sobre esta materia, toda vez que en su concepto, en la práctica la Feria Libre rotativa que motiva el recurso funciona al margen de esta normativa y, en particular, de las siguientes disposiciones: a. Art. 3. Las Ferias deberán ubicarse en lugares alejados de cualquier foco de insalubridad, previa: a) autorización del Servicio de Salud; b) autorización de la I. Municipalidad de Concepción; y c) acuerdo de la Juntas de Vecinos correspondiente. b. Art. 6. El horario de funcionamiento y atención de público en las Ferias será de 07:00 A.M. a 14:00 P.M., impostergablemente. Este horario deberá respetarse siempre, no debiendo mantenerse mercaderías, paquetes, sacos u otros bultos semejantes en los lugares de funcionamiento, ni antes del inicio de las Ferias ni después de cerradas. c. Art. 11. El Aseo deberá estar terminado como máximo a las 17:00 horas. El no cumplimiento de esta norma será sancionado con la aplicación de una multa de hasta 10 Unidades Tributarias Mensuales (UTM), Para estos efectos las Unidades Fiscalizadoras serán la Dirección de Aseo y Ornato y la Unidad de Inspección de la I. Municipalidad de Concepción, quienes podrán actuar de oficio o a petición de parte. d. Art. 12. El ejercicio de comercio en las Ferias Libres Rotativas y Campesinas lo autorizará un Permiso otorgado por la Municipalidad, el que será personal e intransferible. El permiso tendrá una duración máxima de seis meses, renovable siempre y cuando se compruebe que el Feriante que solicite la renovación cumple con las exigencias de esta Ordenanza. La solicitud de permiso o la renovación del mismo, para ejercer el comercio en las Ferias Libres Rotativas y Campesinas será estudiada y resuelta por el alcalde, previo informe del Departamento respectivo. e. Art. 15. Los comerciantes, titulares y/o Ayudantes, de las Ferias Libres estarán obligados a usar, permanentemente, uniformes limpios. Estos uniformes, para hombres y mujeres, consistirán en un delantal o guardapolvo azul que deberá llegar hasta las rodillas. f. Art. 26. Además, se prohíbe en las Ferias Libres: k) Dejar o botar basuras o desperdicios en el puesto, en el sector del puesto y en cualquier lugar de la Feria, m) No cumplir con el horario de funcionamiento de las Ferias Libres Rotativas y Campesinas. g. Art. 28. Para obtener un permiso que permita trabajar en las Ferias Libres Rotativas y Campesinas, será necesario cumplir con los siguientes requisitos: 1. Solicitud de Permiso, 2. Certificado de Antecedentes, 3. Certificado de Sanidad, otorgado por el Servicio de Salud y 4. Certificado de Residencia, otorgado por Carabineros de Chile o la Junta de Vecinos respectiva.

Afirma que ninguno de estos preceptos ha sido y son cumplidos por los feriantes y la Municipalidad que los ha autorizado y debe fiscalizar.

Termina solicitando tener por interpuesto el recurso a fin de que, previo los trámites de rigor, se dispongan todas las medidas que se juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y la debida protección del afectado; y, en particular, ordenar el inmediato traslado de la Feria Libre Rotativa que ocupa todos los sábados calle Quinchamalí, entre Andalién y pasaje 1 Oriente, de Barrio Norte, Concepción, a un lugar idóneo, que no afecte los derechos constitucionales del recurrente (su familia y los demás vecinos afectados) y en subsidio, solicita disponer que la recurrida controle, arbitre, adopte, coordine y supervise, conjuntamente con otros servicios y organismos, las medidas cautelares tendientes a regularizar el tránsito vehicular (normal y de emergencia) y libre desplazamiento de personas, el día de funcionamiento de la feria; asegure la mantención del ornato y aseo del lugar, evitando todo foco de insalubridad, contaminación acústica y biológica del sector y cualquiera otro que impida a toda persona vivir en un ambiente libre de contaminación; todo ello con expresa condenación en costas.

Por resolución de 29 de marzo último, se dispuso acumular a estos antecedentes, para ser fallados en una misma sentencia, el recurso de protección interpuesto por nombre reservado; nombre reservado, en representación de Transportes Thundercats Limitada; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado y nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de Concepción.

Esta segunda acción constitucional se funda en la circunstancia de tener los recurrentes su domicilio en domicilio reservado, ambas de nombre reservado, Barrio Norte, comuna de Concepción, lugar donde dicen vivir junto a sus familias y que en dichos inmuebles estacionan sus vehículos particulares y que todos los sábados frente a sus domicilios y, en rigor, en toda la extensión de calle Quinchamalí, esto es, entre la domicilio reservado, se instala una feria libre rotativa, que también ocupa parte de los pasajes que la interceptan, entre éstos, los 16, 17, 25 y 28. 3. Dicha feria libre, que funciona por expresa autorización de la Municipalidad de Concepción, inicia sus actividades a las 05.00 horas, con el arribo de camiones con productos agrícolas y mercaderías, y continúa ininterrumpidamente hasta las 17.00 ó 18.00 horas, momento en que camiones de aseo municipal recogen la gran cantidad de basura que queda en el lugar.

Agregan que el funcionamiento de la feria libre señalada en la calle Quinchamalí, Barrio Norte, Concepción, por cierto, que les ocasiona y a los vecinos del sector serios, permanentes e intolerables perjuicios materiales y morales que exponen: a. Durante gran parte de los sábados (mañana y tarde), los recurrentes y familiares quedan prácticamente encerrados en sus domicilios, sin tener posibilidad alguna de ingresar o salir con sus vehículos, puesto que la calle Quinchamalí es ocupada íntegramente, en los horarios antes señalados, con camiones, camionetas, toldos, mesones y puestos de los comerciantes. b. Lo anterior representa graves problemas, ya que no pueden salir e ingresar con los vehículos a sus domicilios. c. A partir de las 05.00 horas, los recurrentes (y demás vecinos del lugar), son despertados abruptamente por el ruido producido por las manobras de los camiones y vehículos de los feriantes (quienes se imparten órdenes e instrucciones a gritos, para ser oídos), y por el proceso de descargar de mercadería y la instalación de los puestos de trabajo (golpes y arrastre de estructuras metálicas). En horas de la mañana el bullicio se mantiene y, aún se incrementa, por ofrecimiento, a viva de voz o con aparatos de amplificación, de los productos a la venta, lo que impide a los residentes recuperar el sueño y descansar en su fin de semana. d. Como los feriantes no cuentan con servicios higiénicos propios o suministrados por la Municipalidad que los autoriza, a partir del mismo instante de su arribo a calle Quinchamalí, algunos de estos comerciantes orinan e incluso defecan en el lugar, produciéndose olores nauseabundos o desagradables, y residuos que en horas de la tarde el Sr. nombre reservado debe recoger y lavar con productos químicos, frente a su domicilio. e. Durante los procesos instalación de los puestos, selección de frutas y verduras (descarte de la podrida o en mal estado) y venta de la mismas, en el sector se genera una gran cantidad de basura orgánica e inorgánica que es acumulada en la zona posterior de los puestos. A raíz de esto, papeles sucios y bolsas, por acción del viento, ingresan a sus domicilios (patio, terrazas, etc.), que en horas de la tarde deben ser recolectados como si fuera basura domiciliaria, sin serlo; etc. f. Además de los feriantes autorizados por la Municipalidad para trabajar en calle Quinchamalí, dicha corporación ha permitido la proliferación de una gran cantidad de vendedores ambulantes que comercializan productos en dicha arteria, los sábados, sin contar con permiso alguno y, en particular, sanitario, en el caso de quienes expenden alimentos elaborados. Dichas personas ocupan la totalidad de la veredas y calle, impiden el tránsito peatonal expedito de los vecinos y constituyéndose un foco de delincuencia. g. El copamiento de la calle Quinchamalí, toda la mañana y tarde de los sábados, impiden absolutamente el ingreso a la arteria de vehículos de emergencia, como ambulancias y carros bombas, impidiendo el traslado de enfermos o la asistencia a siniestros.

A juicio de los recurrentes, la decisión de la recurrida de permitir tan irregular funcionamiento de una feria libre los sábados en calle Quinchamalí, Barrio Norte, Concepción vulnera las siguientes garantías constitucionales: a. Artículo 19 Nº 1, esto es, el derecho a la integridad psíquica de los actores y sus familiares, (cónyuge, hijos y vecinos), debido a la natural angustia, exasperación, estrés y enfado que dicho comercio les ocasiona, al invadir todos los sábados la calle, vereda y entradas de los pasajes anexos, bloqueando sus viviendas y ensuciando toda el área circundante; b. Artículo 19 Nº 8, en la medida que la Feria afecta grave, permanente e injustificadamente el medio ambiente y todo el entorno de calle Quinchamalí, por la producción de basura, desechos orgánicos, malos olores, ruido, etc.; c. Artículo 19 Nº 21, en razón que la feria impide el normal desarrollo de sus actividades empresariales, debido a que no pueden ingresar o salir con vehículos motorizados desde sus domicilios; d. Artículo 19 Nº 22, toda vez que la autorización del uso de la calle Quinchamalí como feria libre, constituye una discriminación arbitraria en materia económica, por cuanto permite a los feriantes el uso absoluto, exclusivo y excluyente de un bien nacional de uso público, los sábados, en desmedro de los comerciantes establecidos en calle Quinchamalí, entre éstos del compareciente don nombre reservado, quien mantiene un negocio de distribuidora de gas y no puede ejercer normalmente su actividad económica ese día. e. Artículo 19 Nº 24, por cuanto se les priva del uso y goce de su patrimonio, esto es, de sus vehículos motorizados (y por los cuales, irónicamente, debe pagar permiso de circulación a la recurrida), los que quedan totalmente encerrados al interior de sus viviendas, sin tener ninguna posibilidad de acceder a la calle, que se encuentra totalmente ocupada.

Agregan que la acción de la recurrida es doblemente ilegal y arbitraria, por los siguientes motivos: a. Es ilegal, por cuanto infringe los derechos constitucionales de los recurrentes y demás vecinos de calle Quinchamalí y viola la normativa que regula el proceder formal municipal, específicamente el artículo 165 Nº 3, 5 y 6 de la Ley 18.290, que prohíbe ejercer comercio ambulante o estacionado en las vías públicas sin permiso municipal. b. Es arbitraria, por cuanto la Municipalidad de Concepción autoriza y mantiene en funcionamiento una feria libre, sin que dicho comercio cumpla, en lo más mínimo, la normativa comunal vigente sobre esta materia pues, en su concepto, la feria funciona al margen de esta normativa.

Termina solicitando se dispongan todas las medidas que se juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y la debida protección del afectado y, en particular, ordenar el inmediato traslado de la Feria Libre Rotativa a un lugar idóneo, que no afecte los derechos constitucionales de los recurrentes ni los de su familia y demás vecinos afectados y, en subsidio, disponer que recurrida controle, arbitre, adopte, coordine y supervise, conjuntamente con otros servicios y organismos, las medidas cautelares tendientes a regularizar el tránsito vehicular (normal y de emergencia) y libre desplazamiento de personas, el día de funcionamiento de la feria; asegure la mantención del ornato y aseo del lugar, evitando todo foco de insalubridad, contaminación acústica y biológica del sector y cualquiera otro que impida a toda persona vivir en un ambiente libre de contaminación; todo ello con expresa condenación en costas.

Informando la recurrida, solicita que el recurso de protección interpuesto en su contra sea rechazado en todas sus partes, con expresa condenación en costas.

Señala que la Municipalidad de Concepción, es una Corporación autónoma de Derecho Público, regida por el principio de legalidad, consagrado constitucionalmente, y que se encuentra regulada orgánicamente, en cuanto a sus funciones, atribuciones y de quienes la componen, por la Ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, cuerpo legal que en su artículo 5 letra c) ha dispuesto que éstas poseen, entre otras, la facultad de: “Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido su subsuelo, existentes en la comuna, salvo que, en atención a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administración de estos últimos corresponda a otros órganos de la Administración del Estado.”

Añade que, habida consideración de que las vías locales de esta comuna son bienes nacionales de uso público, el quehacer comunal comprende, en caso de haberse dado cumplimiento a la normativa vigente que regula la materia, el otorgamiento de permisos para la instalación y funcionamiento de ferias itinerantes y que en miras de regular lo indicado, la recurrida emitió el 2 de mayo de 1994, la Ordenanza Nº 1 que regula el “Sobre Funcionamiento de Ferias Libres Rotativas y Campesinas de la Comuna”, junto con la Ordenanza Nº 2 de 1999, y Nº 3 de 2012.

Alega que la impertinencia del recurso, en razón de existir otras acciones judiciales especiales, haciendo presente que el legislador al regular las acciones o mecanismos que un particular puede utilizar para reclamar de un acto de autoridad, lo ha señalado expresamente, de modo que estimamos que deberá acudirse a dichos recursos y procedimientos para impugnar decisiones o el actuar de la autoridad y que el recurso de protección es un mecanismo jurisdiccional que persigue el restablecimiento del derecho, y especialmente otorgar protección al afectado, en aquellos casos en que sea el único mecanismo eficiente para dicho cometido. Al respecto, señala que artículo 13 letra b), de la Ley Nº 18.287, señala que “Los Jueces de Policía Local conocerán en primera instancia: b) De las infracciones a las Ordenanzas Reglamentos, acuerdos municipales, y decretos de la Alcaldía”.

Por consiguiente, señala, correspondería a la recurrente, iniciar el procedimiento respectivo ante el Juzgado de Policía Local, conforme a las normas indicadas, por las supuestas infracciones de la respectiva ordenanza. Cita jurisprudencia y doctrina al respecto.

Agrega que atendido que la feria en cuestión opera en dicho sector desde el año 2006, no parece existir la urgencia que requiere el recurso de protección interpuesto, y sobre todo, porque existen otros procedimientos legales iniciados para reclamar de los supuestos agravios.

Denuncia la falta de legitimidad pasiva (sic), pues las perturbaciones alegadas no emanan del actuar del municipio, sino que de los mismos feriantes, coleros, transeúntes y otros particulares, según consta al indicar que los toldos y mesones los ubican los feriantes, al referirse al estacionamiento de los vehículos que son materia de otras autoridades y procedimiento, al indicarse a la proliferación de vendedores ambulantes sin permiso municipal (llamados coleros), y al referirse a la proliferación de delincuencia, y así otros ejemplos.

Sostiene que la contraria, al señalar que existen infracciones sanitarias, de tránsito, de contaminación acústica, y de comercio ilegal que podrían incluso ser delictivas, entre otras, no hace sino reconocer que existen infracciones que no dicen relación con el actuar municipal, por lo que consecuencialmente los recurrentes debiesen ejercer las acciones y facultades que en derecho les empecen, como sería realizar denuncias ante el servicio de salud, carabineros de chile, superintendencia de medio ambiente y municipalidad, respectivamente, sin que ello implique excluir a otras autoridades y servicios competentes.

Que en lo que respecta al actuar de la recurrida, dice que en la Ordenanza Nº 1 de 1994, se señalan las obligaciones de los feriantes, la forma en que deben establecerse los puestos de venta, las mercaderías y productos que se pueden vender, el horario, las labores de aseo y su duración, etc y que sobre el aseo de la calle y acera, existen dos formas de control de parte del municipio, 1) la referida Ordenanza establece en su artículo 17, que es responsabilidad de cada feriante, por eso al concluir la feria, en primer lugar, son los mismos feriantes quienes limpian los desechos dejados durante la jornada de trabajo; 2) y no obstante ello, concluida dicha labor, el municipio, por intermedio de la empresa Servitrans S.A., realiza labores de aseo y lavado, de acera y calles involucradas, para asegurar la salubridad y buen estado de las calles.

Además, señala que en cada feria, y también acontece en la feria en cuestión, directores o representantes, encargados de hacer cumplir todas las normas contenidas en la ordenanza sobre ferias rotativas, sobre aseo, horario, y funcionamiento de la misma.

Dice que, sin perjuicio de lo anterior, su representada ha dispuesto durante cada jornada de feria, la presencia de Inspectores Municipales, para verificar su normal desarrollo, y fiscalizar que las patentes de los feriantes se encuentren al día en su pago y demás requisitos, en cumplimiento de lo dispuesto en la Ordenanza y que esta labor de fiscalización, se desarrolla en conjunto a Carabineros; quienes semana a semana, hacen lo que esté a su alcance para evitar la proliferación de delincuencia o vendedores ilegales, así como del correcto tránsito de vehículos y peatones en el sector.

Insiste en que los hechos atribuidos a su representada no dependen directamente de la labor municipal o policial, sino que de terceros que cometen delito o infracciones a la normativa vigente, no obstante los múltiples resguardos y medidas adoptadas por este municipio, y que se enumeran en este escrito, sin que dicho catalogo sea restringido, pues la labor municipal es de un mayo alcance y extensión.

Respecto de la vulneración a derechos fundamentales, señala que el recurso es del todo impreciso, ambiguo y no cumple con los requisitos mínimos para que sea acogido pues el recurrente no señala o funda de donde emanan sus supuestos derechos vulnerados, limitándose a señalar normas constitucionales, hechos y antecedentes que no son suficientemente acotados, o determinados, en cuanto a la forma en que se produce el agravio, y porque en dichas circunstancias, es necesario recurrir de protección, ahora.

En cuanto a restablecer el imperio del derecho, sostiene que no existe quebrantamiento del ordenamiento jurídico, en la medida que en dicho sector y feria libre, se han adoptado una serie de medidas para resguardar la seguridad de los vecinos, y feriantes del sector, y dando cabal cumplimiento a las normas que rigen el establecimiento de dicha feria y la realización de las actividades comerciales que ahí ocurren.

Hace presente que con el curso de los años, se ha trabajado por parte de la Delegación de Barrio Norte de la Municipalidad de Concepción y la Dirección de Protección de Civil del municipio, en comunión con la junta de vecinos del sector, feriantes, carabineros, y bomberos, para efectos de proteger a los transeúntes, feriantes, evitar comercio ilegal, y más aún, se han hechos informes de seguridad y de evacuación y acceso en caso de emergencias, lo cual consta en documentos suscritos por dichas entidades y que se acompañan y que desde el año 2016 en el mes de septiembre, a partir de una denuncia de la Junta de Vecinos de nombre reservado y de algunos vecinos que desarrollan actividades comerciales en dicho sector, se ha trabajado en conjunto a los organismos indicados, para resolver los supuestos agravios producidos, es así que en diciembre de 2017, se adoptaron una serie de acuerdos, que resuelven y mitigan las supuestas vulneraciones.

En este sentido, hace presente que según consta en el Acta de Mesa de Trabajo Feria Quinchamalí nombre reservado, de fecha 08 de mayo de 2018, que acompaña al Informe, se acordó lo siguiente, entre las distintas entidades involucradas en la mesa de trabajo:1. Remarcación y redistribución de los puestos de feriantes. A cargo de la Dirección de Tránsito. Al día de hoy el presente acuerdo se encuentra cumplido; 2. Reubicación de espacio para estacionamiento de los camiones de feriantes para ampliar y despejar vías de ingreso y evacuación tanto de vecinos como vehículos de emergencia. Dirección de Tránsito. El presente acuerdo se encuentra en proceso; 3. Señalización de seguridad vial para respetar los espacios que deben estar despejados. Dirección de Tránsito. El presente acuerdo se encuentra en proceso; 4. Mediar con sindicatos de feriantes para respetar los horarios de funcionamiento de la feria, para que se realice una limpieza adecuada al término de ella. El presente acuerdo se encuentra en proceso, sin perjuicio que los feriantes han sido parte de todo el proceso de mediación y resolución del conflicto en cuestión, manifestando su conformidad a las medidas acordadas; 5. Generar una propuesta para evaluar instalación de baños químicos en la feria. A cargo de la Dirección de Aseo y Ornato. El presente acuerdo se encuentra en proceso. Propuesta de la Dirección de Medio Ambiente para reutilizar los residuos orgánicos de la feria por parte de los vecinos y organizaciones comunitarias del sector. Compostaje, huertas comunitarias, etc. El presente acuerdo se encuentra en proceso; 6. Realización de prueba de ingreso de carro bomba en calle Quinchamalí, un día sábado cuando la feria esté en pleno funcionamiento, conforme lo informado por el Cuerpo de Bomberos de Concepción. La presente propuesta, fue solicitada por Delegación Barrio Norte de la Ilustre Municipalidad de Concepción a la Novena Compañía de Bombero;7. Realización de simulacros de emergencias con Bomberos, Carabineros y Ambulancias, coordinado para el 26 de Mayo del presente año.

Sostiene que estas medidas son recientes y se encuentran en plena ejecución, pues son resultado de un largo proceso de mediación sostenido desde el año 2016 a la fecha, sin reconocer responsabilidad del municipio, sino más bien por el hecho de ser de su interés el desarrollo de este tipo de actividades con la mayor normalidad posible, y sin afección al tránsito y a los derechos de los vecinos del sector.

Refiere que, con lo expuesto, es manifiesto que el recurso carece de los requisitos más básicos que debe tener un recurso de Protección. Dice que resulta patente que no existe una acción u omisión ilegal u arbitraria, por cuanto se actuó conforme a derecho, y parte de la normativa aplicable ya fue señalada en el cuerpo de este escrito, tomándose las medidas de fiscalización y mitigación requeridas de este municipio, y por otro lado, estando dotada de legalidad la feria, su instalación, la ordenanza y decreto en cuestión y que tampoco sería arbitrario, en la medida que la feria en cuestión se desarrolla hace más de 20 años en el sector.

Agrega que en el caso de autos no se produce ninguna privación perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de un derecho constitucional, pues la autoridad está actuando dentro de sus competencias y en la forma prescrita por la ley y que de la sola lectura del recurso no se aprecia como el supuesto agravio es consecuencia de una acción u omisión imputable a su representada, resultando en claro que los responsables de los hechos imputados son terceros ajenos.

Termina solicitando el total rechazo del recurso, con expresa condenación en costas.

A través del Ordinario 1140, de 6 de abril de 2018, doña nombre reservado, Seremi (s) de Salud región del Biobío, señala que las ferias libres corresponden a actividades temporales en las que se produce elaboración y venta de alimentos en lugares no habituales y que a pesar del carácter transitorio de dichas actividades, los recintos en que se ejecutan deben reunir las condiciones sanitarias mínimas necesarias para garantizar la inocuidad de los alimentos, la seguridad de los trabajadores y del público que concurre. Añade que el marco regulatorio y reglamentario vigente no permite autorizar instalaciones y/o actividades transitorias de elaboración o expendio de alimentos, correspondiendo otorgar los permisos correspondientes a los respectivos municipios en que se ejecuten estas actividades, sin perjuicio de que la autoridad sanitaria fiscalice dichas instalaciones. Enumera a continuación los requisitos que deben considerar dichas instalaciones, separando los referidos a condiciones básicas, higiene del manipulador de alimentos, manejo de alimentos e implementación ley de tabaco.

La misma autoridad, esta vez mediante Ordinario 1200, de 11 de abril de 2018, señala que dicha Seremi no ha otorgado autorización para el funcionamiento de Ferias Libres para ninguna comuna de Concepción, ya que éstas son independientes para su funcionamiento y no requieren de autorización por parte de dicha Seremi, como tampoco existe acuerdo vigente con la Junta de Vecinos. No obstante, señala que deben cumplir exigencias sanitarias como abastecimiento de agua potable, servicios higiénicos, recolección de residuos sólidos y contar áreas de superficies duras para sus instalaciones. Refiere, asimismo, que no cuenta con una nómina de feriantes autorizados para funcionar en la feria que se ubica en Quinchamalí, Barrio Norte.

Se dispuso traer los autos en relación, procediéndose a la vista del recurso.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1º. Que, mediante la presente acción constitucional se pretende que esta Corte declare que la decisión de entidad edilicia recurrida en cuanto a autorizar el funcionamiento de una Feria Libre Rotativa los días sábado en calle Quinchamalí, Barrio Norte, constituye un acto ilegal y arbitrario que perturba las garantías constitucionales referidas en el recurso y que, por tal motivo, debe disponerse su inmediato traslado a un lugar idóneo o, en subsidio, se conceda un plazo para que la recurrida controle, arbitre, adopte, coordine y supervise el adecuado funcionamiento de dichas instalaciones;

2º. Que, tratándose de una acción constitucional de protección, para su procedencia ha debido quedar acreditado en el proceso la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de alguna garantía constitucional protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto;

3º. Que, en cuanto a la legislación aplicable al caso, ésta se encuentra contenida en la Ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, en sus artículos 5 letra c, 36 y 63, letras f) y g), los cuales consagran como atribución del Alcalde la administración de los bienes municipales y nacionales de uso público de la comuna que corresponda, en conformidad a esa ley, así como la de otorgar, renovar y poner término a permisos municipales, estableciéndose que los permisos otorgados por la autoridad edilicia son esencialmente precarios, siendo posible su modificación o que sean dejados sin efectos y sin derecho a indemnización;

4º. Que, por consiguiente, no es posible imputar una conducta contraria al ordenamiento jurídico al municipio recurrido derivado de la circunstancia de permitir el funcionamiento de una Feria Libre Rotativa en el lugar referido en el recurso, máxime si esa feria opera en el Sector nombre reservado, domicilio reservado, en virtud de Decreto Alcaldicio de 17 de octubre de 2006, dictado en uso de atribuciones legales, según ha quedado dicho. Tampoco ha resultado acreditado en el proceso un actuar carente de razonabilidad o producto del mero capricho atribuible a la recurrida;

5º. Que contrariamente a lo pretendido por los recurrentes, una situación de hecho, amparada por el ordenamiento jurídico y mantenida en el tiempo, no puede ser alterada por la vía de la presente acción constitucional de protección toda vez que ello comportaría una modificación del statu quo vigente, a cuya mantención apunta precisamente el presente arbitrio constitucional;

6º. Que, adicionalmente, la denuncia formulada en el recurso acerca de la existencia de un conjunto de infracciones sanitarias, de tránsito, de contaminación acústica y de comercio ilegal con ocasión del funcionamiento de la feria en cuestión no son atribuibles en forma directa al actuar del municipio recurrido;

7º. Que, por otro lado, de acuerdo a los antecedentes del proceso, consta que la recurrida ha demostrado desarrollar una labor de fiscalización del funcionamiento de la feria y además, ha llevado a efecto, en vinculación con la junta de vecinos del sector, feriantes, carabineros y bomberos, iniciativas tendientes al resguardo de la seguridad de los vecinos y feriantes, así como para asegurar el cumplimiento a las normas que rigen el establecimiento de dicha feria y la realización de las actividades comerciales que ahí se desarrollan;

8º. Que en tales condiciones y no encontrándose fehacientemente establecida en autos la realización por parte de la recurrida de un acto ilegal o arbitrario que haya podido conculcar derechos de los recurrentes protegidos por el recurso de protección, presupuesto básico que configura el núcleo sustancial de dicha acción constitucional, debe desestimarse el deducido en autos.

Y de conformidad a lo expuesto, lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre tramitación del Recurso de Protección, se declara que se rechaza, sin costas, el interpuesto en estos antecedentes por el Abogado don Raúl Edgardo Romero Espinoza en representación de don nombre reservado y por nombre reservado; nombre reservado, en representación de Transportes Thundercats Limitada; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado y nombre reservado, en contra de la I. Municipalidad de Concepción.

Regístrese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción del Abogado Integrante señor Gonzalo Cortez Matcovich.

Rol Nº 3531-2018 (y acumulado 3532-2018).