Protección contra Fondo Nacional de Salud "FONASA"

Foja: 33 Treinta y Tres Concepción, diecisiete de noviembre de dos mil catorce VISTO:

A fojas 15 comparece doña nombre reservado, nutricionista, domiciliada en domicilio reservado, recurre de protección en contra del Fondo Nacional de Salud "FONASA", representada por doña nombre reservado fundada en que el 9 de mayo del año en curso, personal de FONASA realizó una fiscalización en su lugar de trabajo, la que recayó sobre las prestaciones del grupo 26 sub grupo 02 "Nutricionistas", tras lo cual se le atribuyó una supuesta infracción por el cobro anticipado de 14 bonos de atención de salud, sin dar cumplimiento a los artículos 6.2, letra b y 29.2 N°5, de la resolución exenta N° 277/2011, esto es, cobrar bonos sin haber atendido tres veces a cada paciente en el contexto de una atención integral y mediante ORD. 7D 1E/ N° 2143 de 2014 se le multó con 5 Unidades de Fomento.

Indica, que conforme a los artículos 6.2, letra b) y 29.2 número 5 de la resolución exenta N" 277/2011, el cobro del Bono de Atención de Salud debe proceder únicamente cuando las prestaciones de salud han sido efectuadas; que la resolución ORD. 7D1E/ N° 2143 alude a que la atención integral de Nutricionistas se compone de una evaluación inicial, un control y una evaluación final, es decir, tres atenciones, sosteniendo la recurrida que se cobraron bonos sin haber cumplido dicha atención integral, encontrando el personal fiscalizador 14 prestaciones incompletas, siendo ello el objeto de la multa.

Sostiene, que la multa cursada es improcedente, toda vez que a todos los pacientes se les brindó la atención nutricional correspondiente, pero sólo 14 de ellos asistieron de manera incompleta a sus tratamientos, no pudiendo ser ubicables mediante llamados telefónicos o correos electrónicos los que fueron entregados a la recurrida, los que a la fecha del recurso no han sido respondidos.

Estima que el paciente al comprar un bono de atención, se sujeta a un "contrato" en que la contraprestación consiste en el tratamiento que se les debe brindar a cambio; que cuando un paciente solicita día y hora para su tratamiento y posterior incumplimiento sin dar previo aviso, provoca que dicha hora sea una pérdida económica, debido a que dicho espacio puede ser utilizado para pacientes que sí tienen interés en sus tratamientos, hecho que no ha sido fiscalizado por FONASA; que en el caso de incumplimiento de los pacientes, existe un vacío legal que no regula la Resolución Exenta N° 277/2011, norma que es de carácter especial, por lo que en todo aquello que no regule expresamente, rigen las disposiciones del Código Civil de manera supletoria, en la especie el artículo 1552 sobre mora o incumplimiento de una las partes en materia contractual.

Entiende que la falta de voluntad de los beneficiarios de no contestar o informar su situación, es una señal clara de su intención de no proseguir con sus tratamientos, por tanto, todas y cada una de las prestaciones señaladas se cumplieron en tiempo y forma por lo que no ha infringido las disposiciones legales citadas en la formulación de cargos dictada por la autoridad administrativa. Cita a los efectos los artículos 1546 y 1551 del Código Civil.

Asevera que en materia de prestaciones de salud el Fondo Nacional de Salud, el prestador y los beneficiarios del mismo, actúan dentro del marco de la responsabilidad contractual, hecho que se manifiesta por la sola adquisición voluntaria del bono por parte del beneficiario, como también por su disposición a elegir libremente el prestador que le sea confiable, por ello, dichos actos se encuentran en la esfera del contrato de prestación; que la incorporación de profesionales prestadores al Fondo Nacional de Salud debe materializarse por medio de la firma de un contrato, relación contractual que la autoridad administrativa desconoce en resolución ORD. 7D 1E/ N° 2143; que de lo anterior se producen importantes consecuencias jurídicas que la resolución exenta N° 277/2011 no regula: en primer término, la imposibilidad de cobrar prestaciones hasta que al beneficiario se le "ocurra"(sic) asistir a las sesiones posteriores, lo que provoca incertidumbre en relación a cuándo se entenderá completa la prestación y en qué momento podrá efectuar el cobro de los bonos; y en segundo lugar, el Estado y sus órganos se enriquecen sin causa, hecho que la doctrina y la jurisprudencia consideran ilícito. Estima que estos hechos vulneran las garantías que la Constitución de la República contempla en sus artículos 1, 6, 19 N° 1, 19 N°2, 19 N°3 inciso 5, 19 N°18 y 19 N°22, y además, la garantía del artículo 19 N°16, esto es, la libertad de trabajo y su protección, puesto que se ha agregado una carga impositiva discriminatoria por formular cargos sin haber realizado la toma de declaraciones a los 14 beneficiarios del Fondo, que por su sola voluntad dejaron de asistir sin dar explicaciones hasta la fecha.

Pide, se deje sin efecto el acto administrativo que establece la multa, ordenar que se le cancelen los bonos pendientes de pago existentes a la fecha y se ordene a la recurrida su “desafiliación”.

Desde fojas 1 a 14 rolan documentos de la recurrente.

A fojas 23 el abogado don Alejandro Venegas Ramis, en representación del Fondo Nacional de Salud, alega que la recurrente por la vía de la acción constitucional de protección, pretende obtener un sustituto procesal para impugnar la multa aplicada en los procesos de fiscalización que instruye la recurrida, utilizándolo como un verdadero recurso de apelación respecto de lo resuelto en un proceso administrativo específico y reglado. Cita jurisprudencia en apoyo de su afirmación.

Explica, que FONASA fiscalizó y sancionó a la recurrente, conforme a las facultades contempladas en el Decreto Supremo N° 369/1985 del Ministerio de Salud, sobre Reglamento del Régimen de Prestaciones de Salud, el que contempla, entre otras, la normativa que regula la denominada “Modalidad de Libre Atención”, que según al artículo 47 del referido Decreto, es aquella en virtud de la cual los beneficiarios o afiliados a FONASA, se atienden en forma particular con profesionales de la salud denominados prestadores, para lo cual acceden a la compra de Bonos de Atención de Salud (BAS); que el artículo 49 del mismo decreto, faculta a FONASA para realizar inspecciones a los profesionales e Instituciones inscritas en dicha Modalidad en cualquier momento con las finalidades que prescribe, pudiendo aquéllos ser sancionados si se comprueba que han incurrido en alguna de las infracciones que contempla el artículo 50, fijando a continuación en el artículo 51 las sanciones que puede aplicar, estableciendo la posibilidad de formular descargos frente a las infracciones cursadas, como asimismo de recurrir contra la resolución que aplique las medidas de multa o de cancelación de la inscripción, ante el Ministerio de Salud.

Refiere además, que en el marco de una fiscalización de rutina se advirtió que la recurrente realizaba el cobro anticipado de bonos de atención de salud, pues ella previa entrega de los correspondientes bonos por parte de sus pacientes, debía otorgarle una atención integral, que comprende una canasta completa, esto es, una evaluación inicial, un control del tratamiento entregado y una evaluación final del mismo; que ese cobro era anticipado pues, necesariamente debía proceder en forma previa a entregar todas las prestaciones que dicho bono comprendía, pero ella sólo efectuaba la evaluación inicial; que los fiscalizadores de FONASA hacen una revisión de las fichas clínicas de cada paciente, y en el caso de la señora nombre reservado, se constató que en ellas no existía registro alguno de las prestaciones otorgadas más allá de la evaluación inicial, quedando, por tanto, el tratamiento de que daban cuenta los bonos cobrados, incompleto.

Indica que las infracciones detectadas fueron las contempladas en los artículos 6.2, letra b) y 29.2, N° 5, ambos de la Resolución Exenta N° 277/2011 del Ministerio de Salud que establece las normas técnico administrativas para la aplicación del arancel del régimen de prestaciones de salud (Modalidad Libre Atención), la cual fue cursada mediante Resolución N°2143 de 28 de agosto de 2014, presentando la recurrente sus descargos con fecha 3 de septiembre de 2014, que son los mismos que fundamentan este recurso de protección, relativas al incumplimiento de contrato y enriquecimiento sin causa. Agrega que tampoco se acreditó por la prestadora, el incumplimiento de sus pacientes a que ella alude, pues en la visita inspectiva, ninguna referencia a tal situación se encontró en la ficha clínica que es un documento único, ordenado y completo, que en forma física o electrónica, consigna los antecedentes personales del paciente, su historial clínico-médica y otros datos sensibles que son indispensables para el juicio acabado de la enfermedad actual y para determinar el otorgamiento de los beneficios de salud, contemplados en el Régimen General de Salud; que los respaldos de prestaciones de acuerdo a lo que establece la Norma Técnica Administrativa, es el único documento legal que avala la entrega de las prestaciones, por lo tanto el registro pertinente en la ficha clínica, es el único instrumento con que el Fondo puede verificar la realización de las prestaciones efectuadas; y que la prestadora no aportó medios de verificación en ficha clínica, ni ningún otro antecedente, que permitan acreditar la entrega de los tres controles nutricionales ya citados, ni tampoco que se hayan hecho las gestiones necesarias con cada paciente, para cumplir con esos controles.

Afirma que la responsabilidad de la asistencia a los controles por parte de los pacientes, no es materia de la fiscalización ni del cargo formulado, ya que esto forma parte de la relación profesional-paciente; que si efectivamente los pacientes abandonan el tratamiento o no asisten al resto de las atenciones, ellos debe ser registrado formalmente en la ficha clínica, sin perjuicio de otros antecedentes que pudieran acreditar el abandono (como de hecho se hizo respecto de algunos bonos cobrados y que en base a esos correos no fueron considerados en el cargo formulado) antecedentes que respecto de los bonos que fueron materia del cargo formulado, no existen; y que no corresponde a FONASA entrevistar a cada paciente respecto de las razones de por qué no completó su tratamiento, pues ello es parte de la responsabilidad de la profesional, es decir, el pesquisar el abandono y sus causas, y acreditarla fehacientemente ante FONASA.

Señala que mediante resolución N° 2906 de fecha 29 de septiembre de 2014, previa revisión y análisis de los descargos presentados, se aplicó a la recurrente una sanción de amonestación y multa de cinco Unidades de Fomento por la infracción cometida e indicada en la resolución N° 2143/2014, ya referida; que previo a la sanción aplicada existió otra resolución sancionatoria que fue dejada sin efecto al acogerse un recurso de nulidad presentado por ella, de tal forma que se formuló nuevamente el cargo, pero esta vez considerándose una cantidad menor de bonos cobrados anticipadamente por la prestadora, ya que en una cantidad importante ya había prescrito la acción de FONASA para sancionar, o en otros se había acreditado mediante correos electrónicos que los pacientes habían dejado el tratamiento pese a la insistencia de la prestadora, por lo que respecto de la primera formulación de cargo, el número de bonos cobrados anticipadamente bajó sustancialmente y eso explica la diferencia entre la primera multa de 20 Unidades de Fomento, dejada sin efecto, y la segunda, de 5 Unidades de Fomento.

Concluye diciendo, que la sanción aplicada es consecuencia de un proceso de fiscalización, que dio inicio al procedimiento administrativo previamente establecido en la normativa vigente, en el cual se comprobó la existencia de una infracción objetiva, que no fue desvirtuada por ella en sus descargos, sanción que por lo que se ha expresado, no es arbitraria ni ilegal, pues es consecuencia de un procedimiento reglado y contemplado en la normativa vigente, y la sanción aplicada es de aquellas que para estos casos contempla esa misma normativa.

A fojas 29 se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1.- Que el recurso de protección es una acción cautelar de amparo dirigida a proteger a la víctima de un acto u omisión ilegal o arbitraria que lo afecta, ya sea privando, perturbando o amenazando el ejercicio legítimo de un derecho reconocido por la Constitución.

2.- Que en el caso de que se trata se pide por la recurrente se deje sin efecto “el acto administrativo incoado” en su contra que establece la multa, se ordene el pago de los bonos pendientes y se disponga su desafiliación de FONASA.

3.- Que, consta de la Resolución Exenta 7D.1E/N° 2906 de 29 de septiembre último, suscrita por la nombre reservado Centro Sur (S) del Fondo Nacional de Salud, en adelante FONASA, se aplicó a la recurrente la sanción de amonestación y multa de 5 Unidades de Fomento por la infracción contenida en los cargos establecidos en el Ord. 7D 1E/ N° 2143 de 28 de agosto recién pasado y que consistió en haber cobrado anticipadamente a FONASA 14 prestaciones sin haber concluido la atención integral (una evaluación inicial, un control y una evaluación final), correspondientes a 14 Bonos de atención de salud (BAS). Lo que contraviene el artículo 6.2 letra b) y 29.2 N°5 de la Resolución Exenta N° 277/2011. Se detallan los catorce casos.

4.- Que, el Decreto Supremo N° 369 de 1985 del Ministerio de Salud, publicado en el Diario Oficial de 2 de enero de 1986 que Aprueba el Reglamento del Régimen de Prestaciones de Salud creado por Ley N° 18.469, dispone en su artículo 49 que FONASA podrá efectuar inspecciones a los profesionales e instituciones inscritos en la Modalidad de Libre Elección en cualquier momento, a fin de verificar de acuerdo con su competencia la existencia de los instrumentos y equipos necesarios para otorgar la prestación, así como la existencia de las autorizaciones sanitarias en los casos en que sean exigibles, sin perjuicio de requerir la información técnica o administrativa que respalde el otorgamiento de las prestaciones efectuadas. Luego en su artículo 50 establece que los profesionales, establecimientos o entidades inscritos en la Modalidad de Libre Elección podrán ser sancionados en la forma que se establece en el artículo 51 del mismo texto, si se comprueba que han incurrido en alguna de las infracciones que expresamente detalla, específicamente en la letra c) señala: “Incumplimiento de las normas legales, reglamentarias y arancelarias que rigen la Modalidad de Libre Elección; y regulan la aplicación de su arancel, incluyendo en ellas las Resoluciones dictadas por el Ministerio y publicadas en el Diario Oficial.”

Asimismo, el artículo 51 del texto antes indicado establece las sanciones que FONASA puede aplicar a los infractores, las que van desde la amonestación hasta la multa a beneficio fiscal la que puede alcanzar el equivalente a 100 Unidades de Fomento.

La misma norma dispone, que de la resolución que aplique multa podrá recurrirse ante el Ministerio de Salud dentro del plazo de 15 días contados desde la notificación el cual resolverá en única instancia y sin forma de juicio en un lapso no superior a treinta días contados desde la recepción de la reclamación.

5.- Que, asimismo la Resolución Exenta 277 publicada el 3 de junio de 2011, que Establece Normas Técnico Administrativas para La Aplicación del Arancel del Régimen de Prestaciones de Salud del Libro II DFL N°1 del 2005, del Ministerio de Salud ( que Fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.469, que creó el Régimen de Prestaciones de Salud) en la Modalidad de Libre Elección, contiene, bajo el N° 6 titulado “Cobro de Prestaciones de Salud”, en su numeral 6.2 letra b) la siguiente disposición: “El cobro al Fondo (FONASA) por prestaciones de salud, procede únicamente cuando estas hayan sido efectuadas.”

Y en su numeral 29.2 titulado Prestaciones de Nutricionistas (Grupo 26, Subgrupo 02) bajo el epígrafe Atención Integral de Nutricionistas, letra a.4 señala: “Por el carácter integral de la atención de nutricionista, se entiende que la prestación incluye en su valor una evaluación al inicio, cuatro controles y una evaluación de término”.

En el acápite a.5 se ordena: “Para la emisión del Bono de Atención de Salud el beneficiario deberá proporcionar, el nombre del profesional inscrito que lo atenderá, pues la emisión será nominativa. El cobro de las prestaciones sólo procede una vez efectuadas las atenciones”.

Enseguida, en el número 30 del mismo texto legal titulado “Infracciones” y para los efectos del ejercicio de la Modalidad de Libre Elección, de la aplicación del arancel y de las normas técnico administrativas, constituyen infracciones las que describe, pormenorizadamente, desde la letra a) hasta la letra p), específicamente en la letra b) correspondiente a la Presentación para el cobro o cobro indebido de órdenes de atención de salud y programas de atención de salud, distingue 11 situaciones dentro de las que se encuentra el cobro de prestaciones no realizadas.

6.- Que, de la misma manera se debe considerar que la recurrente reconoce la infracción que se le atribuye y que motivó la imposición de la multa, esto es, haber presentado a cobro los Bonos de Atención de Salud (BAS) relacionados con 14 pacientes a quienes no les brindó la atención integral, que se encuentra especialmente reglamentada para las profesionales nutricionistas, pero ella entiende que se debió a que los pacientes no volvieron a continuar con su tratamiento.

Sin embargo dicha circunstancia no puede ser atendida toda vez que la normativa a la que se encuentra adscrita y que debe cumplir antes de proceder al cobro de las prestaciones profesionales correspondientes se lo impide y para el caso de incumplimiento, la sanción administrativa consiguiente se encuentra claramente preestablecida.

7.- Que, de lo que se viene diciendo aparece que FONASA se encuentra legalmente facultado y obligado a fiscalizar el cumplimiento de la normativa que los cuerpos legales señalados precedentemente, establecen sobre esta materia.

Lo anterior se ve corroborado por la Ley N° 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, la que en su artículo 5° inciso primero ordena: “Las autoridades y funcionarios deberán velar por la eficiente e idónea administración de los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función pública”.

8.- Que, de igual modo corresponde señalar que el recurso de protección constituye, como ya se dijo, una acción constitucional de amparo, de urgencia, cuyo objeto sólo está destinado a restablecer el imperio del derecho, por ende es indispensable la presencia de un derecho preexistente indubitado, lo que no ocurre en la especie desde que se pretende dejar sin efecto una multa impuesta por la autoridad competente, en uso de sus facultades y previa tramitación del procedimiento que la ley ha previsto, sin que se divise en su proceder un obrar arbitrario, más aún si la propia recurrente admite haber incurrido en la acción que se le atribuye pero pretende eximirse de la responsabilidad que le corresponde con el proceder de terceros ajenos (sus pacientes).

9.- Que, asimismo, resulta relevante precisar que el recurso de protección no constituye un juicio declarativo de derechos, por tal razón no es la vía adecuada para resolver cuestiones relativas a la responsabilidad contractual, para las cuales el ordenamiento jurídico contempla las acciones civiles apropiadas para resolver la controversia en un juicio de lato conocimiento.

Por la misma razón, son improcedentes las peticiones de la recurrente en cuanto pretende, por este medio, que esta Corte ordene el pago de Bonos pendientes así como también su desafiliación.

10.- Que, en consecuencia y conforme a lo razonado precedentemente se puede concluir, que en el caso de autos no concurren los presupuestos que permitan acoger la acción constitucional, de tal modo que el recurso habrá de ser desestimado.

Por estas consideraciones, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y teniendo además presente lo establecido en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales de la Excma. Corte Suprema, se rechaza el recurso de protección interpuesto en lo principal de fojas 15 por doña nombre reservado contra el Fondo Nacional de Salud (FONASA).

Regístrese y oportunamente archívese.

Redactó nombre reservado, Ministro Interina.

No firma el ministro Sr. Hadolff Ascencio Molina, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo, por encontrarse haciendo uso de feriado judicial y ausente.

Rol N° 3517 -2014. De recursos civil Sra. nombre reservado

Sr. nombre reservado

nombre reservado POR LA SEXTA SALA integrada por los ministros Sr. Hadolff Ascencio Molina, quien no firma no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo, por encontrarse haciendo uso de feriado legal y ausente, interina Sra. nombre reservado y abogado integrante Sr. Carlos Céspedes Muñoz .

nombre reservado

Secretario Subrogante En Concepción, a diecisiete de noviembre de dos mil catorce, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.

nombre reservado

Secretario Subrogante