nombre reservado con BIO BIO COMUNICACIONES S.A.

Concepción quince de junio de dos mil veintiuno VISTOS:

Comparece la abogada MARÍA FRANCISCA SIMPSON QUEIROLO, con domicilio en domicilio reservado, y presenta recurso de protección a favor y representación del Sindicato Nacional De Profesionales De Conaf, SINAPROF, Rut N°RUT reservado, representado legalmente por su Presidente, don nombre reservado, Rut N°RUT reservado, abogado, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, en contra de BIOBIO COMUNICACIONES S.A., Rut N° RUT reservado, Representado Legalmente por don nombre reservado, Rut N° RUT reservado, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, por vulnerar el derecho constitucional establecido en el artículo 19 N°12 de la Constitución Política de la República.

En relación a los hechos del recurso, expone primeramente que el mes de marzo del año 2011 se ingresó al Congreso Nacional proyecto de ley para crear el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas. Luego, en junio de 2014 se ingresó un nuevo Proyecto de Ley que se encuentra en discusión particular. Agrega que el artículo 220 del Código del Trabajo, estatuye que son fines principales de las organizaciones sindicales, defender a los afiliados, lo que se confirma en el estatuto de SINAPROF. Por lo anterior, se ha realizado una investigación, que apunta al estudio específico del Proyecto de Ley en cuestión, y de esta manera evidenciar e informar, a las personas en general, las posibles deficiencias y vulneración de derechos que podría contener este Proyecto de Ley.

Por lo anterior, se decidió realizar una publicidad radial, contactando al encargado de publicidad de BÍOBÍO COMUNICACIONES S.A., don nombre reservado, quien, con fecha 19 de marzo de 2021 envía correo electrónico informando valores y términos de las campañas radiales con las que cuenta la radio en cuestión. Una frase diaria de 30 segundos en Radiograma Matinal con nombre reservado de lunes a sábado, entre las 06.00 am y las 10.00 am (el sábado es entre las 06.00 am y las 09.00 am). Cobertura: Red Nacional (De Arica a Punta Arenas). Valor mensual: $5.500.000 más IVA. Valor con descuento: $4.950.000 más IVA. Si fuera por 15 días es la mitad del valor. 1 frase diaria de 30 segundos en Matinal Expreso Bío-Bío de lunes a viernes, entre las 10.00 am y las 13.00 pm. Cobertura: Red Nacional (De Arica a Punta Arenas). Valor mensual: $2.950.000 más IVA. Valor con descuento: $2.600.000 más IVA. fuera por 15 días es la mitad del valor.

Así, acordaron que la primera frase que saldría al aire es la siguiente; “Sabía usted, que las concesiones de las áreas silvestres a privados que contempla el Proyecto de Ley que crea el SBAP, Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, podrán ser transferidas por los concesionarios a cualquier tercero como otro bien de consumo más, con ello desaparece la conservación. No dejes que nos quiten nuestros parques y reservas nacionales. Expresa tu molestia en redes sociales. Un mensaje del Sindicato Nacional de Profesionales de CONAF.”. La segunda frase que saldría al aire es la siguiente; “Sabía usted que el Proyecto de Ley que crea el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, SBAP, ha ido avanzando silenciosamente en el Congreso y sin que se haya hecho la necesaria consulta indígena a los pueblos originarios, como exige el Convenio 169 de la OIT ratificado por Chile, no permitamos que avance este Proyecto de Ley, un mensaje del Sindicato de Profesionales de CONAF”.

El 05 de abril del año 2021 sale al aire en la radio Bío-Bío la primera frase radial, la cual fue trasmitida hasta el día 12 de abril. La segunda frase debía ser trasmitida desde el día 13 de abril del año 2021, hasta el día 18 de abril del mismo año, pero el día 14 de abril de los corrientes, a las 17:55 horas, don nombre reservado, vía correo electrónico, informa la decisión de la radio, de bajar la campaña radial de SINAPROF, dando como razón, el hecho de haber recibido reiteradas indicaciones de que lo expuesto en los avisos contratados no son efectivos, y que las disposiciones que regulan los medios de comunicación establecen que estos deben procurar la veracidad de la información que se emite, lo que abarca sus avisos comerciales. Continúa el señor nombre reservado, señalando que no es responsabilidad de ellos verificar o certificar una u otra posición (si es o no efectivo el contenido de los avisos), y que, debido a su incapacidad, han optado por levantar la campaña. Por lo que, la trasmisión de la segunda frase que debía extenderse hasta el 18 de abril, como se mencionó anteriormente, sólo fue trasmitida hasta el día 14 de abril. Sostiene que ello carece de toda lógica y responsabilidad, ya que, sin mayor información, sin ningún estudio o investigación previa respecto del tema solicitado trasmitir, dice que no es responsabilidad de ellos verificar o certificar la veracidad de las indicaciones que le han llegado y que tampoco pueden verificar ni certificar la veracidad o efectividad del anuncio que fue solicitado trasmitir a la radio Bío- Bío por SINAPROF.

A juicio de la recurrente, estos hechos vulneras la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 N° 12, esto es, "La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio" y pide que acogiendo el recurso se declare la ilegalidad y arbitrariedad de la conducta de BÍOBÍO COMUNICACIONES S.A, ordenándole trasmitir de manera íntegra y sin costo alguno, los avisos radiales que habían sido contratados por SINAPROF, se declare infringido el Derecho Constitucional a la Libertad de Expresión contemplado en el artículo 19 N° 12 del texto Constitucional; Se dispongan todo tipo de medidas dirigidas a restablecer el imperio del Derecho y asegurar la tutela del Derecho transgredido, poniendo fin a los actos arbitrarios e ilegales y se ordene a BÍOBÍO COMUNICICACIONES S.A. que instruya investigaciones Internas que permitan dilucidar las responsabilidades administrativas involucradas y adoptar las medidas necesarias para impedir que se repitan actos que importen atentados contra los Derechos Fundamentales.

Informó el abogado Alejandro Espinoza Bustos en representación, de BIO-BIO COMUNICACIONES S.A. señalando que desde el día 5 de abril de 2021, Radio Bio Bio emitió la campaña contratada por el Sindicato Nacional de Profesionales de Conaf, SINAPROF. Las condiciones acordadas de contratación preveían la emisión de dicha campaña por 15 días, como también que el recurrente pagó el precio acordado, por un total de $2.945.260 pesos. Agrega que el contenido de la campaña, dividido en dos mensajes distintos, era el siguiente: “Sabía usted, que las concesiones de las áreas silvestres a privados que contempla el Proyecto de Ley que crea el SBAP, Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, podrán ser transferidas por los concesionarios a cualquier tercero como otro bien de consumo más, con ello desaparece la conservación. No dejes que nos quiten nuestros parques y reservas nacionales. Expresa tu molestia en redes sociales. Un mensaje del Sindicato Nacional de Profesionales de CONAF” y luego “Sabía usted que el Proyecto de Ley que crea el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, SBAP, ha ido avanzando silenciosamente en el Congreso y sin que se haya hecho la necesaria consulta indígena a los pueblos originarios, como exige el Convenio 169 de la OIT ratificado por Chile, no permitamos que avance este Proyecto de Ley, un mensaje del Sindicato de Profesionales de CONAF”.

Radio Bio Bio decidió, el día 14 de abril de 2021, dejar de emitir la campaña contratada por el Sindicato recurrente, y se le devuelve el total del precio pagado, es decir, no se les cobró por los 9 días en que la campaña sí se emitió por la frecuencia de la radio.

Hace presente que diversas personas auditores de la Radio relacionados al área medioambiental, se comunicaron para advertir que las afirmaciones hechas en los dos mensajes del Sindicato recurrente estaban alejadas de la realidad. Así, por ejemplo, el académico e investigador de la Universidad Austral de Chile, integrante de la Comisión Mundial de Áreas Protegidas UICN e integrante de la agrupación de protección de humedales de Valdivia, don nombre reservado, expresó a la Radio que, “quiero expresar mi malestar por la publicidad emitida esta mañana por la emisora de Valdivia, en relación a una supuesta falta de consulta indígena del proyecto de ley del Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas (SBAP). Puedo acreditar que dicho proceso si se realizó, y sus resultados están publicados en la página https://consultaindigena.mma.gob.cl. Esta publicidad forma parte de una campaña de desprestigio emprendida por el Sindicato de trabajadores de Conaf, basada en bulos o afirmaciones engañosas, propagadas masivamente para causar daño a un proceso legislativo legítimo.”

Un segundo ejemplo, es lo afirmado por nombre reservado, dirigente ligado a organizaciones medio ambientales y actual presidente del Consejo Consultivo del sitio Ramsar Carlos Anwandter, quien sostuvo a la Radio, “Hola, la publicidad de gente ligada a Conaf en Bio Bio sobre proyecto SBAP son mentiras. En redes un grupo de Conaf ha sacado videos y ahora publicidad para evitar que se apruebe este proyecto. Que no defiende áreas protegidas… que no hubo consulta indígena… cuando ha sido uno de los mejores procesos de consulta que ha habido.”.

Sostiene que Radio Bio Bio no pudo sino tomar atención a estas comunicaciones, sobre todo considerando que provienen de personas ligadas al área medio ambiental y que con seguridad, tenían mejor conocimiento en ese momento que los colaboradores y trabajadores de la Radio sobre el proyecto de ley cuestionado por el Sindicato recurrente.

Por lo anterior, se decidió verificar si realmente existía la consulta indígena, comprobando que fue realizada entre los años 2016 a 2017, encontrándose disponible en la web todos los documentos relacionados, desde la Resolución Exenta Nº 5/2016 del Ministerio del Medioambiente de fecha 8 de enero de 2016 que decreta su inicio, hasta el Informe Final de abril de 2017 del mismo Ministerio, inclusive, está disponible el calendario de todas las actividades hechas en el proceso de consulta a nivel nacional, confirmándose que los mensajes contenían información errada. Hace presente que al constatarse la falsedad de la información el recurrente no puede sostener el ejercicio legítimo de la libertad de expresión dado que tal libertad tiene como límite interno la veracidad de la misma.

Señala que no existe un acto ilegal o arbitrario de Radio Bio Bio pues se vio obligada a omitir la difusión de estos mensajes, en el marco de un correcto actuar en el marco de la libertad de expresión, dada la exigencia de difundir información veraz. De esta manera, mantener la difusión de los mensajes falsos, como pretendía el sindicato recurrente, amenazaba el prestigio periodístico y comercial de Radio Bio Bio. Hace presente que el recurrente no está cubierto por la libertad de expresión. Ningún derecho o libertad fundamental es absoluto y no lo es la libertad de expresión prevista en el artículo 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República, pues uno de sus límites internos lo constituye la exigencia de veracidad de la información.

En síntesis, expresa que los medios de comunicación, y en consecuencia Radio Bio Bio, están obligados a entregar información veraz para que la ciudadanía, en ejercicio de la dimensión social de la libertad de expresión, pueda estar bien informada y que Radio Bio Bio actuó legítimamente en el marco de la libertad de expresión atendido que se corroboró que la información que sostenían los mensajes de SINAPROF distaban bastante de ser realidad, ello al comprobarse que la consulta indígena sí fue realizada, no solo mediante los dichos de dos auditores conocedores de materias medio ambientales, también con la información oficial disponible en la web sobre la apertura, tramitación y conclusión de la consulta indígena sobre el proyecto de ley que crea el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, Radio Bio Bio, en cumplimiento del deber jurídico de entregar información veraz y así asegurar que la ciudadanía vea realizada la dimensión social de su libertad de expresión en el sentido de estar correcta y bien informada, resultó obligada a omitir la difusión de estos mensajes. Por último, indica que mantener la difusión de los mensajes una vez comprobada su falsedad, constituía una amenaza seria y verosímil al derecho a la honra, al prestigio periodístico y comercial de Radio Bio Bio, garantía constitucional reconocida en el artículo 19 Nº 4 de la Constitución Política de la República.

Pide el rechazo del recurso, con costas.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se refieren, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de que se trata, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil, o arbitrario, o sea, producto del mero capricho o voluntad infundada de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

SEGUNDO: Que el acto que en la especie se estima ilegal y arbitrario, consiste en la decisión de la recurrida de concluir anticipadamente la campaña radial de la recurrente SINAPROF, en circunstancias que el contrato firmado entre las partes no lo establecía de ese modo y a la inversa se trataba de un contrato legalmente celebrado, por el cual se había pagado dinero, situación que en concepto de la recurrente afecta o vulnera la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 N° 12 de la Constitución Política de la República, en cuanto vulnera la libertad de emitir opinión y la de informar sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio.

TERCERO: Que a su turno, la recurrida ha señalado que los hechos que se le atribuyen, específicamente dejar sin efecto la campaña publicitaria de la recurrente, se fundan en haber recibido información a través de diversas fuentes que indica, que comprueban que lo expuesto en los avisos contratados por la recurrente no era efectivo o veraz y a la inversa, que eran afirmaciones falsas, y al constatarse dicha falsedad, no encontrándose obligada a difundir a través de la radio falsedades, tomó la decisión de retirarla y devolver la totalidad del dinero recibido..

CUARTO: Que de la manera antes indicada, en la especie se trata de establecer si la relación contractual que unía al recurrente con la recurrida obligaba a esta última a difundir por la radio las frases que se contenían en el espacio publicitario, o si a la inversa, ésta última disponía de la facultad de discernir acerca de la falsedad o veracidad de las afirmaciones, para terminar la difusión de los mensajes, en los términos pactados por las partes en el respectivo contrato. Dilucidado lo anterior, corresponde decidir si se afectan o no derechos constitucionales de quien recurre.

QUINTO: Que en cuanto a los fundamentos fácticos y jurídicos del recurso presentado, cabe tener presente que la libertad de expresión efectivamente se encuentra amparada por el artículo 20 de la Constitución Política de la República. No obstante, la parte recurrida argumenta que verificó que el contenido de los mensajes de audio de que se trata no contenían una información verdadera. Ello obligó a bajar la emisión de los mensajes, en cumplimiento del responsable ejercicio de la libertad de expresión a través de un medio de comunicación social con presencia nacional.

Además, específicamente BIO BIO COMUNICACIONES S.A. agrega que la consulta indígena que se indicaba en los avisos como no realizada, sí lo fue entre los años 2016 a 2017, encontrándose disponible en la web todos los documentos relacionados, desde la Resolución Exenta Nº 5/2016 del Ministerio del Medioambiente de fecha 8 de enero de 2016 que decreta su inicio, hasta el Informe Final de abril de 2017 del mismo Ministerio, confirmándose que los mensajes contenían información a lo menos errada. Indica que este derecho a estar bien informado, tiene como contracara un deber de quien difunde la información, un deber no solo ético, sino que jurídico, consistente en el deber de entregar información veraz.

SEXTO: Que tratándose en la especie de una acción cautelar de protección, establecida en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, corresponde primeramente establecer si se ha incurrido en una acción u omisión ilegal o arbitraria, para posteriormente discernir si dicho acto u omisión vulnera o amenaza de algún modo un derecho constitucional de quien se estima afectado.

Al efecto, la parte recurrente califica como violatorio de sus derechos constitucionales el acto consistente en terminar con la difusión de sus avisos publicitarios previamente contratados con la recurrida, no obstante presentar dichos avisos previamente a las autoridades de la radio para su aprobación y haber pagado además por ellos.

SEPTIMO: Que de la manera descrita, se reclama específicamente la falta de cumplimiento contractual de la parte de la recurrida al violar el contrato suscrito para la publicidad de los avisos indicados, estimando que ello afecta su derecho constitucional estatuido en el artículo 19 N° 12 de la Constitución Política de la República, al ser vulnerados los términos de las cláusulas contractuales libremente suscritas entre las partes, afectando su libertad de emitir opinión y la de informar sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio.

OCTAVO: Que en los términos referidos, no cabe sino concluir que el presente recurso fundamentalmente contiene el cuestionamiento acerca del cumplimiento de un contrato y los efectos perniciosos que de ello derivarían, más propiamente la imputación de la recurrente a la recurrida atribuyéndole el incumplimiento de un contrato legalmente celebrado entre las partes.

Siendo así, necesario resulta considerar que la presente acción cautelar de urgencia no es una sede declarativa de derechos, y por el contrario, ha sido instituida por el constituyente para adoptar en forma inmediata las medidas de resguardo necesarias para restablecer el imperio del derecho, respecto de quien arbitraria o ilegalmente se ha visto privado del ejercicio de un derecho constitucional previamente vigente, indubitado, y que ha sido vulnerado o amagado por aquel en contra de quien se recurre.

NOVENO: Que en consecuencia, en la especie se trata de la imputación de un incumplimiento contractual y de los perjuicios que de ello eventualmente han derivado. Al efecto, las proposiciones fácticas que en el recurso se contienen, en relación a sus argumentos de derecho que se esgrimen, exceden con mucho el ámbito de acción que al recurso de protección corresponde, existiendo otro tipo de acciones jurisdiccionales, de lato conocimiento, que en el marco de un proceso contradictorio legalmente tramitado permiten resolver, con conocimiento de causa, y con la posibilidad de rendir y valorar las pruebas de las partes, la cuestión que en el recurso se plantea. Así, para la procedencia del recurso de protección era indispensable la existencia de un derecho del recurrente, previo e indubitado, sin que para su establecimiento haya de requerirse otros elementos probatorios adicionales declarativos, elementos propios de un juicio de lato conocimiento, todo lo cual no ha ocurrido en este caso.

Igualmente se tiene en consideración que no consta fehacientemente la comisión de un acto arbitrario o ilegal de la recurrida que eventualmente habilite para recurrir por esta vía, desde que no es esta acción constitucional de urgencia la vía indicada para discutir acerca de la declaración de derechos y eventuales violaciones o incumplimientos contractuales, materias que en general, se encuentran sujetas a la jurisdicción civil.

De esta manera, siendo concebido el recurso de protección sin perjuicio de otros derechos, y teniendo presente las exposiciones y fundamentos de las partes, corresponde decidir el rechazo de la acción de protección intentada, al no ser ésta la vía idónea para resolver una cuestión como la que actualmente aparece controvertida entre las partes.

Por estas consideraciones, y teniendo presente lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República, y por el auto acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo de esta clase de recursos, de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos y sus modificaciones, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección intentado por la abogada doña María Francisca Simpson Queirolo, a favor y representación del Sindicato Nacional de Profesionales de CONAF, representado por don nombre reservado, en contra de BIOBIO COMUNICACIONES S.A., representada legalmente por don nombre reservado.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Ministro Gonzalo Rojas Monje.

Rol N° 3499-2021 Protección.