nombre reservado con CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y OTRO

C.A. de Concepción rtp Concepción, diecisiete de mayo de dos mil veinticuatro.

VISTOS:

En estos antecedentes compareció nombre reservado, deduciendo recurso de protección en contra de la Contraloría General de la República, representada por don nombre reservado o quien le subrogue, contra Contraloría Regional del Biobío, representada por su Contralor Regional don Víctor Henríquez González o quien le subrogue, por nombre reservadoº NºW45064/2023 de fecha 13 de diciembre de 2023 y 21 de febrero de 2024 emitidos por la recurrida, por cuanto violentaría derechos consagrados en nuestra carta fundamental, artículo 19 N°16 y articulo 19 Nº24 de la Constitución Política de la República.

Señala que, con fecha 17 de octubre de 2023, mediante REF. NºW45064/2023 la Contraloría Regional del Biobío, solicita informe en presentación con reserva de identidad y que dice relación con el cargo de Directora Jurídica Subrogante que detenta en su calidad de funcionaria de planta grado 7 percibiendo la remuneración durante el período que se encontraba vacante el cargo de titular de dicho cargo. En cumplimiento de lo solicitado por el órgano contralor, la Ilustre Municipalidad de Concepción emitió pronunciamiento jurídico sobre la situación de subrogancia como Directora Jurídica, informando en primer término, que con fecha 21 de julio de 2023, mediante D.A. N° 2141-23, el Director Jurídico de la Municipalidad Sr. nombre reservado, fue nombrado Director de la DIDECO del Municipio, quedando por consiguiente dicho cargo vacante en su nombramiento. Que, con fecha 13 de diciembre de 2023, mediante REF Nº NºW45064/2023 la Contraloría Regional del Biobío, señala que la Municipalidad de Concepción deberá iniciar un proceso de invalidación del D.A. Nº916/2023 y revisar las remuneraciones percibidas por la funcionaria nombre reservado en el sentido indicado en el oficio. Que a través de oficio ordinario Nº35 de fecha 11 de enero de 2024, la Ilustre Municipalidad de Concepción solicitó reconsideración al nombre reservadoº NºW45064/2023 de fecha 13 de diciembre de 2023 pronunciamiento jurídico sobre la situación de subrogancia como Directora Jurídica, respecto del cual la recurrida lo desestimó por extemporáneo, con fecha 21 de febrero de 2023, sin revisar el fondo de la reconsideración. Finalmente, con fecha 07 de noviembre de 2023 se procedió a designar como titular en el cargo de Director de Asesoría Jurídica que estaba vacante, a don nombre reservado, mediante D.A. N° 2907-23 de la fecha indicada, quedando sin efecto tácitamente el D.A. N° 916-23 de fecha 1 de noviembre de 2023.

Expresa que, el artículo 6 del Estatuto Administrativo de Funcionarios Municipales establece que las funciones de subrogante las desempeñará un funcionario por el sólo ministerio de la ley, cuando el titular o suplente se encuentre impedido de desempeñarlo por cualquier causa. Que el mismo estatuto, al regular la institución de la Subrogancia, en el párrafo cuarto del Título III “De las Obligaciones Funcionarias”, establece primero en su artículo 77 la subrogancia del sr/a. Alcalde/sa, mientras que en el artículo 78 regula la subrogancia de los demás funcionarios, entre ellos el de el/la directora/a jurídico/a, y allí se expresa que, en caso de ausencia del titular del cargo, asumirá las respectivas funciones, por el solo ministerio de la ley, el funcionario de la misma unidad que siga en el orden jerárquico, que reúna los requisitos para su desempeño. Que, es del caso que, en conformidad a dicha norma, en la Dirección de Asesoría Jurídica, la subrogación legal le corresponde por ser la funcionaria de planta, escalafón profesional, grado 7, siendo la única funcionaria de planta que puede subrogar al Director Jurídico en esa dirección, situación que ha acontecido desde que detenta la calidad de planta por el solo ministerio de la ley, salvo el caso objeto de este recurso que contenía una situación diversa por cuanto a diferencia de las otras veces en que el titular continuaba percibiendo su remuneración ya que el cargo no se encontraba vacante, lo que sí ocurrió en el caso en concreto.

Detalla que, con el objeto, de asegurar la continuidad de la función pública, asumió dicha subrogancia legal a contar del mismo día 11 de julio de 2023 y habiendo transcurrido un mes, tal y como lo establece el artículo 80 del Estatuto Administrativo de Funcionarios Municipales, ya se cumplía el plazo que establecía la normativa para tener derecho al sueldo del cargo que desempeñó en tal calidad, esto es, Directora Jurídica Subrogante. Que, conforme el número anterior, el artículo 80 expresa: “El funcionario subrogante no tendrá derecho al sueldo del cargo que desempeñe en calidad de tal, salvo si éste se encontrare vacante o si el titular del mismo por cualquier motivo no gozare de dicha remuneración” y el artículo 81 del mismo estatuto, que indica: “El derecho contemplado en el artículo precedente sólo procederá si la subrogación tiene una duración superior a un mes”, Manifiesta que, así las cosas, por aplicación de dichos artículos y habiendo transcurrido ya más del mes que señala la normativa, asume la subrogancia en estudio, que era lo que procedía de acuerdo a lo establecido en el artículo 81 citado. Que en cuanto a la percepción de las remuneraciones del cargo vacante, se procedió a dictar el D.A. N° 916-23 de fecha 01 de septiembre de 2023, que formalizó la designación de la subrogancia, respecto a sus remuneraciones a percibir en el grado 4, situación de hecho, que se configuró a partir del día 21 de agosto de 2023, fecha desde la cual, correspondía conforme a los artículos citados la remuneración del cargo vacante, lo cual recién se tradujo en la remuneración percibida durante el mes de septiembre.

Detalla que, en cuanto a la percepción de las remuneraciones del cargo vacante, el organismo contralor, mediante Dictamen Nº 33.398 29-VIII-2002 en relación a los funcionarios municipales que se desempeñan como subrogantes, si corresponde, disponiendo al efecto que sólo tendrían derecho a que se les pague la diferencia de sueldo del cargo y no el total de las remuneraciones propias del empleo subrogado, que es lo que ocurrió en la subrogancia en consulta.

Expone que, el criterio jurisprudencial del número precedente agrega que al pagar a un funcionario, por el desempeño del cargo subrogado, una remuneración menor a la que le correspondería produciría un enriquecimiento sin causa para la Municipalidad. Que, el principio del enriquecimiento sin causa impide a la Administración beneficiarse con la labor desempeñada por un funcionario público, que medie retribución pecuniaria (Dictamen CGR Nº17.846/96). Que, el sistema de remuneraciones del sector público está establecido sobre bases diferentes de las que rigen en el sector privado. En efecto, en él, las respectivas asignaciones o estipendios constituyen beneficios específicos, regulados por el legislador en forma previa a la incorporación de un funcionario al sistema público, sistema que por lo demás está estructurado y ordenado en escalafones y grados. Que, estas características no existen en el sector privado, toda vez que en este régimen las remuneraciones se determinan en consideración a los servicios realizados, de los cuales es su contraprestación, lo que permite a las partes acordar el pago de las asignaciones que estimen conveniente, entre ellas, las de título profesional o de responsabilidad ( Dictamen CGR Nº 8.415/83). Que, una vez devengadas las remuneraciones, no puede el servicio ofrecer una transacción a sus funcionarios para pagarles sólo una parte de ellas, pues la Administración está obligada a pagar lo que corresponde según lo prescrito por la ley (Dictamen CGR Nº10.843/99).

Dice que, este criterio general responde al principio retributivo que inspira al Estatuto Administrativo de dar a cada uno lo que le corresponde, el que de vulnerarse origina un enriquecimiento sin causa en favor de la Administración y desconoce todo principio de equidad. Además agrega que el artículo 80 de Ley N° 18.883 citada, Estatuto Administrativo para funcionarios municipales, está concebido en similares términos que la norma del artículo 76 de Ley N° 18.834, y se ha pronunciado sobre el alcance del artículo 76 de Ley N° 18.834, mediante el Dictamen N° 19.617, de 1990, por el cual se señaló que el derecho que otorga el citado precepto dice relación con el “sueldo” del cargo que se subroga y no con las remuneraciones, agregándose que la expresión “dicha remuneración” que emplea la norma en comento, debe entenderse referida necesariamente al sueldo del empleo subrogado, como quiera que el término remuneración constituye un concepto genérico, comprensivo del sueldo, según así se infiere de lo dispuesto en las letras d) y e) del artículo 3° de Ley N° 18.834”

Señala que, en el Dictamen que se expresó, “en el caso de la suplencia el artículo 4° de Ley N° 18.834, idéntico en este aspecto al artículo 6° de Ley N° 18.883, dispone que el suplente “tendrá derecho a percibir la remuneración”, concepto definido expresamente en los artículos 3°, letra e) y 3°, letra d) de los cuerpos legales citados.- hoy artículo 5- y por el contrario, se manifestó, tratándose de la subrogación, los aludidos textos normativos hacen mención específica al “sueldo”, el cual está, a su vez, definido en los artículos 3°, letra d) y 3°, letra c) – hoy artículo 5 respectivamente, de dichas leyes”, Que, el artículo 5° letras c) y d) recién mencionado dispone: “Para los efectos de Estatuto el significado legal de los términos que a continuación se indican será el siguiente: c) Sueldo: Es la retribución pecuniaria, de carácter fijo y por períodos iguales, asignada a un empleo municipal de acuerdo con el nivel o grado en que se encuentra clasificado. d) Remuneración: Es cualquier contraprestación en dinero que el funcionario tenga derecho a percibir en razón de su empleo o función, como, por ejemplo, sueldo, asignación municipal, asignación de zona y otras”

Expresa que, dispone el artículo 93 del Estatuto Administrativo de Funcionarios Municipales, que los funcionarios tendrán derecho a percibir sus servicios las remuneraciones y demás asignaciones adicionales que establezca la ley, en forma regular y completa.

Manifiesta que, el actuar hoy ilegal y arbitrario de la autoridad recurrida ha afectado la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 números 2, 16, y 24 de la Constitución Política, derecho de propiedad.

Por lo expuesto solicita que se declare que las remuneraciones percibidas durante la subrogancia encuentran su sustento legal en la normativa consignada en la parte expositiva en la presente acción, por lo que la entidad edilicia no debe arbitrar medidas para obtener reintegro en las diferencias en las remuneraciones, por cuanto estas no fueron enteradas indebidamente durante el período de subrogancia objeto del recurso, con costas.

Informó Richard Van der Molen Cárdenas, en representación de la Ilustre Municipalidad de Concepción, quien señala que con fecha 21.07.23, mediante D.A. N° 2141-23, el Director Jurídico de la Municipalidad Sr. nombre reservado, fue nombrado Director de la DIDECO del Municipio, quedando por consiguiente dicho cargo vacante en su nombramiento. Que, el artículo sexto del E.A.F.M.1 establece que las funciones de subrogante las desempeñará un funcionario por el sólo ministerio de la ley, cuando del titular o suplente se encuentre impedido de desempeñarlo por cualquier causa. Que el mismo estatuto, señala al regular la institución de la Subrogancia, en el párrafo cuarto del Título III “De las Obligaciones Funcionarias”, establece primero en su artículo 77 la subrogancia del sr/a. Alcalde/sa, mientras que en el artículo 78 regula la subrogancia de los demás funcionarios, entre ellos el de el/la Directora/a Jurídico/a, y allí se expresa que, en caso de ausencia del titular del cargo, asumirá las respectivas funciones, por el solo ministerio de la ley, el funcionario de la misma unidad que siga en el orden jerárquico, que reúna los requisitos para su desempeño. Que, es del caso que, en conformidad a dicha norma, en la Dirección de Asesoría Jurídica, la subrogación legal le corresponde a la funcionaria Srta. nombre reservado, funcionaria de planta, escalafón profesional, grado 7, siendo la única funcionaria de planta que puede subrogar al Director Jurídico en dicha Dirección Municipal.

Expresa que, con el objeto, de asegurar la continuidad de la función pública, la Srta. nombre reservado dicha subrogancia a contar del mismo día 21.07.23. Que, conforme al artículo 80 del E.A.F.M. expresa: “El funcionario subrogante no tendrá derecho al sueldo del cargo que desempeñe en calidad de tal, salvo si éste se encontrare vacante o si el titular del mismo por cualquier motivo no gozare de dicha remuneración”, a su vez el artículo 81 del mismo estatuto, indica: “El derecho contemplado en el artículo precedente sólo procederá si la subrogación tiene una duración superior a un mes”, por aplicación de dichos artículos y habiendo transcurrido más de un mes desde que había asumido la Srta. nombre reservado la subrogancia en estudio, es que le era procedente, lo establecido en el artículo 81 citado, en cuanto, a la percepción de las remuneraciones del cargo vacante, por lo que se procedió a dictar el D.A. N° 916-23 de fecha 01.09.23, que se adjunta, que, solo tuvo como objetivo, formalizar, a través de un acto administrativo, la subrogancia legal de la funcionaria, en lo que dice relación con sus remuneraciones y el derecho a percibirlas en el grado 4, situación de hecho, que se configuró a partir del día 21.08.23, fecha desde la cual, le corresponde conforme a los artículos citados, la remuneración del cargo vacante, lo cual recién se tradujo en la remuneración percibida durante el mes de septiembre. Que, sin perjuicio de lo anterior, con fecha 07.11.23 se procedió a designar como titular en el cargo de Director de Asesoría Jurídica a don nombre reservado, mediante D.A. N° 2907-23 de la fecha indicada.

Informó nombre reservado, en representación de la Contraloría General de la República, quien detalla que, con fecha 11 de octubre de 2023, una persona bajo reserva de identidad, presentó ante la Sede Regional de Control del Biobío una denuncia -ingresada mediante referencia N° W045064/23-, en contra de la recurrente, indicando que esta fue nombrada por medio del decreto alcaldicio N° 916, de 1 de septiembre de 2023, en calidad de subrogante en el cargo de director jurídico de la Municipalidad de Concepción, percibiendo una remuneración equivalente al grado 4° de la Escala Municipal de Sueldos correspondiente al de director titular. Luego, esa Sede Regional, atendiendo la indicada presentación, emitió el oficio N° E426978, de 13 de diciembre de 2023, a través del cual concluyó, en lo pertinente, que la referida entidad edilicia debía iniciar un proceso de invalidación del citado decreto alcaldicio N° 916, de 2023, de ese origen, y arbitrar las medidas necesarias a fin de obtener el reintegro de las diferencias en las remuneraciones enteradas indebidamente a la señora nombre reservado, pues la subrogancia opera por el solo ministerio de la ley y el subrogante tiene únicamente derecho al pago de la diferencia de sueldo del cargo subrogado -sueldo base-, y no al total de las asignaciones que componen la remuneración, por lo que no le correspondía percibir la remuneración equivalente al grado 4° de director titular, sino en cuanto al sueldo base asignado a dicha función.

Manifiesta que, la Municipalidad de Concepción presentó, el 15 de enero de 2024, un recurso de reposición en contra de las conclusiones vertidas en el citado oficio N° E426978, de 13 de diciembre de 2023, el que fue atendido mediante su símil N° E454868, de 21 de febrero de 2024, desestimándolo por extemporáneo. Que, es en ese contexto que la actora interpone la presente acción cautelar en contra de los oficios N° s E426978, de 13 de diciembre de 2023, y E454868, de 21 de febrero de 2024, afirmando que las determinaciones adoptadas por la Sede Regional vulnerarían sus derechos garantizados en el artículo 19 N° s 2, 16 y 24 de la Constitución Política de la República.

Señala que, respecto a la falta de legitimación activa, el destinatario de los oficios N° s E426978, de 13 de diciembre de 2023, y E454868, de 21 de febrero de 2024, no es la recurrente sino la Municipalidad de Concepción, entidad a quien se dirigió la instrucción de dar inicio a un proceso de invalidación del decreto N° 916, de 2023, que la designó en calidad de directora subrogante grado 4° de la Escala Municipal de Sueldos, y asimismo, dispuso revisar las remuneraciones percibidas por la actora, durante el tiempo que sirvió como subrogante del cargo de directora jurídica, arbitrando las medidas necesarias a fin de obtener el reintegro de las diferencias en las remuneraciones que le fueron indebidamente enteradas, por cuanto, como se expuso, el ejercicio de la subrogancia sólo le confería el derecho a percibir el sueldo base del subrogado, mientras que los demás ítems que conformaban su remuneración, a saber, asignación de antigüedad, incremento previsional, asignación municipal, asignación de zona, asignación de las leyes N°s. 18.717 y 18.675, horas extraordinarias, bonificación de la ley N° 18.566, y asignación profesional, entre otras, debieron percibirse conforme a su grado 7°.

Que, de lo expresado es posible advertir la falta de legitimación activa de la señora nombre reservado, recurrente en autos, por cuanto la actora no es la destinataria de los precitados oficios y ellos no revisten a su respecto el carácter de actos conclusivos, ya que la potestad invalidatoria está radicada en la Administración activa y no en el Ente Contralor que a través de los oficios impugnados, se limitó a ordenar al municipio el inicio de un procedimiento invalidatorio, sin invalidar, esa Entidad de Control, actuación municipal alguna. Que, en este contexto, reafirma la falta de legitimidad activa de la recurrente, lo señalado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia de fecha 9 de septiembre de 2020, dictada en autos N° 29.801-2019; que, en consecuencia, siendo exigencia de la acción de protección acreditar la legitimación activa de actor, el recurso intentado no puede prosperar.

Explica que, respecto a la ausencia de agravio los oficios impugnados carecen de la aptitud de producir la afectación a las garantías constitucionales que aduce la recurrente en su acción, puesto que, como se ha señalado, dichos pronunciamientos ordenaron a la municipalidad llevar a cabo un proceso invalidatorio y revisar las remuneraciones percibidas por la recurrente, pero no invalidaron actuación municipal alguna. Que, en este contexto, es posible advertir que la circunstancia de ordenar un procedimiento invalidatorio no es una actuación susceptible de generar agravio a la recurrente o lesionar sus garantías constitucionales, sino que muy por el contrario, constituye una garantía de protección de sus derechos, ya que en dicho procedimiento la interesada debe ser emplazada, aún más, en el evento que, en definitiva, el acto resultara invalidado, el artículo 53 de la ley N°19.880, contempla un procedimiento jurisdiccional para impugnarlo, por lo tanto, además de no concurrir en la especie agravio alguno, tampoco se advierte la necesidad de tutela cautelar del recurso de protección. Que, el procedimiento de invalidación, es la instancia en la que la interesada podrá ejercer sus derechos, siguiendo el criterio manifestado, por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia dictada en autos rol N° 39.587-2020, de 26 de octubre de 2020. Que, de lo razonado, se advierte que la recurrente no sólo no es destinataria de los oficios que impugna en autos, sino que éstos no la perjudican puesto que la potestad de invalidación se encuentra radicada en la Administración activa, en este caso, en la Municipalidad Concepción, en consecuencia, cualquier eventual agravio solo podría ocurrir en el contexto del resultado del proceso de invalidación, impugnable a través del procedimiento contemplado en el artículo 53 de la ley N° 19.880, y no a través del presente arbitrio, el cual se torna improcedente en la especie al existir un mecanismo de tutela jurisdiccional específicamente consagrado en la ley.

Expone que, el recurso interpuesto no busca amparar el ejercicio legítimo de un derecho indubitado, sino que pretende que por esta vía se declare que a la recurrente le asiste el derecho al pago íntegro de las asignaciones que componen la remuneración del cargo que ejerció como subrogante en dicho ente edilicio. Que, la anotada pretensión declarativa se consigna expresamente en el petitorio de la acción que solicita. Así, es posible afirmar que la referida petición excede el marco propio de esta acción constitucional, ya que aquella no se concilia con la vía elegida -recurso de protección-, que no es declarativa de derechos ni la vía idónea para demandar un cobro de pesos, sino que persigue satisfacer la cautela urgente de garantías constitucionales que dan cuenta de derechos indubitados, nosiendo la situación de la especie. En efecto, el recurso de protección no sustituye al juicio declarativo de cobro de pesos, que es lo que la recurrente persigue con su recurso, ya que ello importa determinar la eventual procedencia de la percepción del estipendio, aportar prueba y calcular montos, situaciones que no ampara el carácter de urgencia que hace procedente la interposición de una acción de protección y que no concurren en autos. Por lo tanto, el asunto planteado por la actora resulta totalmente ajeno a la naturaleza cautelar de la acción constitucional de protección. En este sentido, fallo rol N° 104.628-2023, de 25 de septiembre de 2023, de la Excma. Corte Suprema.

Que, no se advierte de qué manera los pronunciamientos que se impugnan, contenidos en los oficios N° E426978, de 2023 y N° E454868, de 2024, ambos de ese origen, han podido ser ilegales, toda vez que esa Entidad de Control se limitó a ejercer las competencias que le han sido asignadas en virtud de los artículos 6°, 7° y 98 de la Constitución Política de la República; artículos 5°, 6° y 9° de la ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de esta Contraloría General; artículos 51 y 52 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades; la ley N° 18.883, que Aprueba Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, y la resolución N° 1.002 de 2011, que establece la Organización y Atribuciones de las Contralorías Regionales. De esta forma, los actos recurridos se han emitido de acuerdo con la habilitación otorgada por las mencionadas normas constitucionales, legales y administrativas, con estricto apego y respeto al ordenamiento jurídico sustantivo que regula la materia, por lo que constituye una actuación legítima de esa Contraloría Regional, efectuada en el ejercicio de sus atribuciones, que en ningún caso podría ser considerada como ilegal.

Dice que, tampoco pueden considerarse arbitrarios los oficios impugnados en autos, ya que su emisión no obedeció a una conducta antojadiza o contraria a la razón, constituyendo el resultado de un estudio acabado de los antecedentes en torno a la situación planteada, de la interpretación de la normativa vigente sobre la materia y de la aplicación de la pertinente jurisprudencia administrativa, dando lugar a un pronunciamiento motivado en derecho por parte del Órgano de Control. Es así como, esa Entidad Fiscalizadora a través de los actos impugnados, únicamente ha velado por el principio de legalidad del gasto que rige en la gestión de los órganos del Estado, consagrado en los artículos 6°, 7° y 100, de la Constitución Política de la República, y 2° y 5° de la ley N° 18.575, según el cual los servicios públicos y las municipalidades deben actuar con estricta sujeción a las atribuciones que la ley les ha conferido y las autoridades y funcionarios, deben velar por la eficiente e idónea administración de los recursos públicos y por el debido cumplimiento de la función pública, y en el orden financiero, deben atenerse a las disposiciones legales que regulan el gasto público, por lo que al ordenar a la municipalidad la realización de un procedimiento invalidatorio, sólo ha resguardado el que los recursos públicos se empleen conforme a la normativa legal, por cuanto no es procedente que una funcionaria que ejerce una subrogancia reciba la totalidad de las remuneraciones correspondientes al cargo subrogado. Así, la sola circunstancia de que la señora nombre reservado discrepe de los pronunciamientos de esta Entidad de Control no los torna en ilegales ni menos en arbitrarios.

Expone que, el subrogante únicamente tiene derecho al pago de la diferencia de sueldo del cargo -sueldo base- y no al total de las remuneraciones, como ocurre tratándose de la suplencia. Sobre el particular, cabe indicar que el inciso final del artículo 6° de la ley N° 18.883, y el artículo 80 de la ley N° 18.883. El derecho que otorga el mencionado artículo, si se configuran las situaciones allí descritas, dice relación con el sueldo del cargo que se subroga y no con las demás remuneraciones asignadas al mismo, conforme al criterio aplicado por la jurisprudencia de este Ente de Control en los dictámenes N°s 41.011, de 1997 y 51.747, de 2004, entre otros. Que, a mayor abundamiento, la expresión "dicha remuneración" que emplea el artículo 80 de la ley N° 18.883, debe entenderse referida necesariamente al sueldo de ese empleo, como quiera que el término remuneración constituye un concepto genérico comprensivo del sueldo, según así se infiere de lo dispuesto en las letras c) y d) del artículo 5° del mismo cuerpo legal. Lo anterior, implica que el funcionario que subroga en un cargo vacante, sin perjuicio de mantener la totalidad de las remuneraciones asignadas al empleo del cual es titular, tiene derecho, adicionalmente, a la cantidad que corresponda a la diferencia que exista entre el sueldo de su cargo y el del cargo que subroga durante el período de la subrogación, como se indicó en el cuestionado oficio N° E426978, de diciembre de 2023, de esa Sede Regional.

Explica que, a través del decreto alcaldicio N° 916, de 2023, se designó a la recurrente en calidad de directora subrogante grado 4° de la Escala Municipal de Sueldos ante la ausencia del director titular de la dirección de asesoría jurídica de la Municipalidad de Concepción, percibiendo una remuneración equivalente al grado 4° correspondiente al director titular, actuación que no resulta ajustada a derecho, por cuanto la subrogancia opera por el solo ministerio de la ley, por lo que no es necesario un acto administrativo de designación. Que, como se ha indicado, el derecho que otorga la subrogancia, a diferencia de lo que acontece con la suplencia, dice relación con el sueldo del cargo que se subroga y no con las demás remuneraciones asignadas al mismo. En razón de ello, el oficio N° E426978, de diciembre de 2023, de la Contraloría Regional de Biobío, determinó, que la entidad edilicia, debía iniciar un proceso de invalidación del señalado decreto alcaldicio N° 916, de 2023, y arbitrar las medidas necesarias a fin de obtener el reintegro de las diferencias en las remuneraciones enteradas indebidamente a la señora nombre reservado, toda vez que el pago de estas, tratándose de los suplentes, es distinto al que corresponde a los subrogantes. Que, según lo dispuesto en el mencionado artículo 6°, inciso cuarto, de la ley N° 18.883, el suplente tiene derecho a percibir la remuneración asignada al cargo que sirve en tal calidad, en el caso de encontrarse este vacante, o bien cuando el titular de este, por cualquier motivo, no goce de dicha remuneración. En cambio, acorde con el aludido artículo 80 de dicho cuerpo estatutario, el funcionario subrogante, excepcionalmente, tiene derecho al sueldo del cargo que subroga si este se encuentra vacante o su titular por cualquier motivo no goza de dicha remuneración. De esta manera, se concluyó que el subrogante únicamente tiene derecho al pago de la diferencia de sueldo del cargo subrogado -sueldo base-, y no el total de las remuneraciones, como ocurre tratándose de la suplencia. Criterio aplicado por la jurisprudencia de la Entidad Fiscalizadora en los dictámenes N°s. 6.347 de 1993, 39.756, de 2000, 6.553, de 2001, y 11.812, de 2003, entre otros).

Por lo anterior, y dado que la Municipalidad de Concepción emitió el indicado decreto N° 916, de 2023, designando a la actora en calidad de directora subrogante grado 4° de la Escala Municipal de Sueldos, designación que se haría efectiva a contar del 12 de agosto de 2023, y que la recurrente era la única servidora que cumplía con los requisitos para asumir la calidad de subrogante, se determinó que la subrogancia operó por el solo ministerio de la ley, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 78, de la ley N° 18.883 y que se debía iniciar un procedimiento de invalidación del aludido decreto N° 916, de 2023, por los motivos antes expuestos.

Finalmente, manifiesta que sobre la legalidad de las remuneraciones percibidas por la señora nombre reservado durante el tiempo en que se desempeñó como subrogante del cargo de director jurídico de la Municipalidad de Concepción, el cuestionado oficio N° E426978, de 2023, señaló que esa repartición edilicia debía arbitrar las medidas necesarias a fin de obtener el reintegro de las diferencias en las remuneraciones enteradas indebidamente a aquella, conforme con lo señalado en las normas y jurisprudencia citadas en los párrafos precedentes.

Señala que, respecto a los derechos vulnerados, en relación al artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, no se advierte de qué manera se ha producido alguna privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de este derecho constitucional, toda vez que esa Sede Fiscalizadora no ha efectuado una labor que implique darle un tratamiento diferenciado en relación con otras personas que estén en su posición. Que, por otra parte, la recurrente no ha acreditado la existencia de las referidas diferencias arbitrarias que lesionen su derecho a la igualdad ante la ley, principio que ha sido estrictamente respetado por el Órgano Fiscalizador, toda vez que, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, se ha limitado a aplicar la normativa existente en la materia a todos quienes se han encontrado en igual situación jurídica, razón por la que mal podría suponerse que dicha actuación haya significado dar al actor un tratamiento discriminatorio que haya quebrantado la garantía de que se trata. Por el contrario, si la Entidad de Fiscalización se hubiese pronunciado de manera diferente respecto de la situación planteada, sí habría vulnerado el derecho de igualdad ante la ley constituyendo un privilegio a favor de la recurrente.

Respecto al derecho contemplado en el artículo 19 N° 16 de la Constitución Política de la República, la actora invoca una infracción de su derecho referido a la libertad de trabajo. Que, en la especie, no se advierte de qué forma la actuación de esa Sede de Control podría conculcar o afectar la libertad de trabajo, su libre elección y contratación. En ese sentido, conforme la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema no basta para un procedimiento de tutela o cautelar de garantías constitucionales, mencionar que se ha afectado un derecho, sino que es necesario indicar de qué manera ese derecho se ha visto afectado por la conducta vulneratoria, lo que no acontece en la especie, no observándose la forma en que dicha garantía se pudiera ver afectada por las actuaciones de esta Contraloría Regional.

Respecto al derecho contemplado en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, tampoco advierte de qué manera los oficios recurridos podrían significar privación, perturbación o amenaza del derecho constitucional de propiedad, en los términos previstos en el artículo 20 de la Carta Fundamental, desde el momento en que, han sido emitidos en el ejercicio de las facultades constitucionales y legales que el ordenamiento jurídico le ha conferido a esa Contraloría General y sólo se limita a aplicar la normativa y jurisprudencia administrativa vigentes acerca de la materia planteada. Cabe indicar que, no es posible concebir su privación, perturbación o amenaza al derecho de propiedad, tratándose de derechos y deberes que vinculan a los servidores públicos con los organismos de la Administración. En efecto, la función pública proviene de una relación jurídica de naturaleza estatutaria y, en consecuencia, el cargo a través del cual se desempeña participa de tal carácter, que no es posible incluir en el campo del derecho privado en el que la propiedad se inserta, y respecto del cual se establece la respectiva garantía constitucional. Asimismo, cabe tener presente que las relaciones funcionarias de derecho público se encuentran reguladas expresamente en sus diversos ámbitos, incluidos los remuneratorios, por lo que las remuneraciones propias de cada función están expresamente determinadas por el legislador en el estatuto de derecho público al que, voluntariamente, se somete la persona que ingresa a la administración.

Que, si bien el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República reconoce a todas las personas "el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorpórales", para contar con la protección constitucional es preciso que el derecho reclamado ingrese válidamente al patrimonio del afectado, lo que no se aprecia en la especie, por cuanto como se ha indicado, la recurrente no tenía derecho a la remuneración asociada al cargo subrogado, sino tan solo a la diferencia de sueldo entre su grado y aquel subrogado, por lo que no cabe alegar propiedad sobre las asignaciones distintas al sueldo base, que percibió indebidamente en el referido grado 4°. Que, las personas desempeñan funciones públicas, realizan labores que en definitiva son propias de la Administración del Estado, cuya finalidad es el bien común, por lo que mal podría pretenderse propiedad sobre aquéllos, ni menos derechos derivados de los mismos, por lo que, quien carece de un título válido no puede ejercer ni reclamar legalmente lo que no le pertenece.

En consecuencia, a juicio de ese Organismo Contralor no se advierte cómo los actos recurridos, realizados dentro de las atribuciones que constitucional y legalmente le competen, podría haber vulnerado el derecho de propiedad del recurrente.

Por todo lo anterior, solicita se desestime en todas sus partes el recurso deducido en estos autos.

Infirmó nombre reservado, en representación de la Contraloría la República Regional del Biobío, en los mismos términos que la Contraloría General de la República.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario –o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

EN CUANTO A LA FALTA DE LEGITIMIDAD ACTIVA.

SEGUNDO: Que, como primera cuestión, los órganos recurridos han alegado la falta de legitimación activa de la recurrente, basados en que el destinatario de los oficios que se acusan como actos arbitrarios e ilegales, se han dirigido a la Municipalidad de Concepción más no a quien recurre en estos antecedentes, y ellos no revisten, a su respecto, el carácter de actos conclusivos.

Al efecto, en su parte última, los tachados oficios dicen: “Finalmente, y en relación al reclamo sobre la legalidad de las remuneraciones percibidas por la señora nombre reservado durante el tiempo en que se desempeñó como subrogante del cargo de directora jurídica de la municipalidad de Concepción, la repartición edilicia deberá arbitrar las medidas necesarias a fin de obtener el reintegro de las diferencias en las remuneraciones enteradas indebidamente a aquélla, conforme con lo señalado en la jurisprudencia citada en el presente oficio, aspecto respecto del cual deberá informar documentadamente a esta Sede de Control, dentro del mismo plazo señalado en el párrafo que antecede.”. (El subrayado es agregado)

A su vez, el artículo 2 del Autoacordado que regula la tramitación del recurso de protección, expresa: “El recurso se interpondrá por el afectado o por cualquiera otra persona en su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, por escrito en papel simple o por cualquier medio electrónico.”( El subrayado es agregado).

Luego, de lo anotado se colige que si bien los oficios están dirigidos a la Municipalidad de Concepción, en ellos lo que se instruye es obtener el reintegro de las remuneraciones enteradas indebidamente a la señora nombre reservado, por lo que ciertamente afectan a esta última, ya que los efectos de lo ordenado radicarán en ella, y bajo tal prisma, conforme a lo normado en el reproducido artículo 2 del autoacordado de la materia, se encuentra autorizada para ejercer la acción cautelar. Por lo que la alegación en estudio ha de ser desechada.

EN CUANTO AL FONDO.

TERCERO: Que, acorde a lo anotado en la parte expositiva precedente, la recurrente sostiene que la recurridas Contraloría General de la República y Contraloría Regional del Biobío, habrían incurrido en actos que califica como ilegales y arbitrarias, al emitir los oficios 45064/2023 de fecha 13 de diciembre de 2023 y 21 de febrero de 2024, por cuanto ordena el primero, iniciar un proceso de invalidación del D.A. Nº916/2023 y revisar las remuneraciones percibidas por la funcionaria nombre reservado en el sentido indicado en el oficio, y el segundo, por desestimar la reconsideración formulada por la I. Municipalidad de Concepción.

Por su parte, ambas recurridas, en cuanto al fondo, plantean, que lo pretendido por la recurrente es que se declare que le asiste el derecho al pago íntegro de las asignaciones que componen la remuneración del cargo que ejerció como subrogante, lo que excede al recurso de protección, cuya naturaleza es cautelar, de urgencia y no declarativo; y que, no han incurrido en acto ilegal o arbitrario al emitirse los oficios acusados, toda vez que sólo se han limitado a ejercer las competencias que le han sido entregadas por la Constitución y las layes, y que su emisión sólo obedece a la interpretación de la normativa vigente sobre la materia, que acorde a lo que prescriben los artículos que indican de la Ley N° 18.883 la actora, como subrogante del cargo vacante, sólo tiene derecho al pago de la diferencia de sueldo base de dicho cargo, y no al total de las remuneraciones, como ocurre tratándose de la suplencia.

CUARTO: Que, el presente es un procedimiento especial, breve y de urgencia, destinado a obtener protección de ciertas garantías constitucionales que son señaladas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y que requiere la existencia de una situación de hecho que amerite otorgar la protección solicitada. Es decir, debe justificarse plausiblemente la existencia de un acto u omisión arbitrario o ilegal que justifique el otorgamiento del amparo constitucional que se pide.

QUINTO: Que, reiteradamente se ha dicho que la presente no es una vía declarativa de derechos, sino una que –atendida su calidad de ser un procedimiento breve y urgente- requiere de la existencia de un derecho indubitado para que pueda prosperar.

No corresponde, por ello, que en la presente sede cautelar esta Corte declare derechos que carecen del carácter de indubitados, como acontece en el caso. En efecto, de la sola lectura del arbitrio, queda en claro que lo pretendido por la recurrente en esta sede es que se declare su derecho a las remuneraciones percibidas, así se infiere del petitorio de su recurso cuando dice: “Se declare que las remuneraciones percibidas durante la subrogancia encuentran su sustento legal en la normativa consignada en la parte expositiva en la presente acción, por lo que la entidad edilicia no debe arbitrar medidas para obtener reintegro en las diferencias en las remuneraciones, por cuanto estas no fueron enteradas indebidamente durante el período de subrogancia objeto del recurso.”. Tal solicitud, implica que este tribunal deba interpretar y determinar el sentido y alcance de la normativa que regula la materia, en donde existe discrepancia sobre ello, lo que - como se dijo- involucra pronunciamientos declarativos con implicancias ajenas a esta sede cautelar y de urgencia, de lo que se desprende que las cuestiones planteadas corresponden a materias reservadas a ser discutidas en un procedimiento propiamente declarativo, que respete cabalmente la bilateralidad de la audiencia y en el cual las partes concernidas tengan la posibilidad de debatir adecuadamente, con amplias facultades sus alegaciones ante un tribunal competente para conocer del asunto.

No hay, pues, un derecho indubitado que requiera el urgente amparo que la presente vía cautelar supone como requisito de procedencia.

SEXTO: Que, así las cosas, resulta razonable concluir que no puede establecerse la existencia de alguna actuación arbitraria o ilegal por parte de los recurridos, como tampoco la existencia de alguna vulneración de una garantía constitucional que esta Corte deba proteger por esta vía cautelar.

SÉPTIMO: Que, por consiguiente, no concurriendo los presupuestos para que pueda prosperar la presente acción constitucional, ella será desestimada.

Por estas consideraciones, normas citadas y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por la abogada nombre reservado en contra de la Contraloría General de la República y en contra de la Contraloría Regional del Biobío.

Se previene que el Ministro Juan Ángel Muñoz López fue de parecer de, además, estimar que ha de rechazarse la presente acción de protección, teniendo para ello presente que el acto recurrido no es un acto administrativo terminal, sino solo uno que instruye la realización de un procedimiento de invalidación (respecto del cual ni siquiera hay constancia de haberse iniciado su tramitación); y, tal instrucción, además, está dirigida al municipio de Concepción, siendo esta la entidad que deberá llevar adelante el respectivo procedimiento invalidatorio y, solo en su oportunidad, podrá estimarse que, como consecuencia de ello, puede haber un acto administrativo impugnable por la presente vía. El referido acto intermedio resulta, por ello, inidóneo para afectar alguna de las garantías constitucionales que la recurrente denuncia como amagadas o vulneradas; y, consecuente con ello, procede el rechazo de la presente acción.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la ministra suplente, Jimena Cecilia Troncoso Sáez, y la prevención de su autor.

No firma el ministro señor Juan Ángel Muñoz López, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse haciendo uso de feriado legal.

N°Protección-3474-2024.