nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE CORONEL

C.A. de Concepción rtp Concepción, cinco de diciembre de dos mil veintidós.

VISTO:

En estos antecedentes, se presenta don nombre reservado, quien interpone recurso de protección contra la Ilustre Municipalidad de Coronel, representada por su alcalde, don Boris Chamorro Rebolledo, por haber dictado el Decreto Alcaldicio Nº11.232, de fecha 29 de noviembre de 2021, que dispuso la demolición parcial de una parte indeterminada de su vivienda; solicitando que el recurso sea acogido y se ordenen las medidas que correspondan para el restablecimiento del derecho y ordene poner término a las actuaciones ilegales y arbitrarias que se denuncian y que afectan directamente sus derechos constitucionales.

Como antecedentes, expone ser dueño del inmueble ubicado en domicilio reservado, el cual rola inscrito a fojas 705, Número 628 del año 2009, inmueble que en el año 2009 fue objeto de reparaciones y mejoras por su parte, respecto de las cuales y por desconocimiento, no solicitó los permisos de edificación al Departamento de Obras Municipales de Coronel.

Relata que fue visitado por un Inspector Municipal, recién en el año 2012 , cuando las ampliaciones ya estaban efectuadas, y solo había maestros reparando la techumbre, inspector que le indicó que existía una denuncia en su contra, por eventuales a la Ley de Urbanismo y Construcción, al no contar el inmueble con el correspondiente permiso de Edificación Municipal respecto de estas ampliaciones, siendo informado que aquello habría acontecido con ocasión de una denuncia efectuada por una vecina colindante. Agrega, que nunca se lo notificó de resolución que dispusiera paralización de obras, de lo que da cuenta el Ord. (DOM): N° 0349, de fecha 11 de mayo de 2012.

Señala que frente a esta situación, sin ser citado y voluntariamente concurrió a la Dirección de Obras Municipales de Coronel para efectuar el trámite de regularización, acogiéndose a la ley 20.582, la que modificó normas legales de urbanismo y construcción para favorecer la reconstrucción producida por el terremoto del año 2010, lo cual era perfectamente aplicable a su caso, como se indicó expresamente por la entidad recurrida. Recopilada toda la documentación solicitada por el departamento visitado, documentos suscritos por el arquitecto particular don nombre reservado, según expediente 094ca/12, ingresado con fecha 21 de febrero de 2012, accediéndose a la regularización de su propiedad sin más trámite por parte de la recurrida, emitiendo el correspondiente giro de los derechos municipales contenido en Orden/Ficha Nº5934/12, por la suma de $294.846 (doscientos noventa y cuatro mil ochocientos cuarenta y seis pesos), de fecha 5 de marzo de 2012, documento suscrito por don nombre reservado, en calidad de Jefe de Departamento de Edificación, el cual se acompaña en un otrosí del recurso, por lo que las ampliaciones efectuadas en su propiedad durante el año 2009, fueron aprobadas y autorizadas a principios del año 2012.— Agrega que al tiempo de tomar conocimiento del pago de los derechos municipales, quedó sin fuente de trabajo, siendo imposible pagarlos, frente a lo cual no tuvo otra alternativa que postergar su pago informando de aquello a la recurrida, sin perjuicio, de encontrarse en noticia de la resolución que acogió la regularización de parte de su propiedad por parte del Departamento de Obras Municipales de Coronel, lo cual le dio absoluta tranquilidad, puesto que el inmueble que habita con su familia, no corría peligro, frente a esa decisión de la autoridad y que cuando su situación personal se estabilizó, el segundo semestre del año 2012 concurrió a pagar los derechos municipales previamente señalados, y aquello le fue negado, sin mayor justificación. Esa intención la replicó en al menos 4 oportunidades, sin que se le indicara razón alguna para no recibir el pago, teniendo conocimiento a la fecha del recurso, gracias al Oficio de la Contraloría General de la República, que la negativa al pago fue por la pérdida de parte de mi expediente por parte del departamento de obras municipales que culminó con la desvinculación del funcionario a cargo, situación a la que me referiré en un apartado posterior.

Señala igualmente que la recurrida, mediante ORD, N°2480-A/16, de fecha 1 de septiembre de 2014, dispuso la devolución del Expediente N°094ca/2012, a su persona, trascurridos cuatro años después de su ingreso, sin embargo, ese documento jamás fue recibido por el (expediente propiamente tal), y solo supo de su existencia, hace algunos días.

Posteriormente, con fecha 14 de enero de 2022, le fue notificado por carta certificada el Decreto Alcaldicio Nº11.232, de fecha 29 de noviembre de 2021, el cual, en su parte resolutiva, ordena la demolición parcial de su vivienda que contraviene el proyecto de acuerdos a las disposiciones contenidas en la Ley de Ordenanza General de urbanismo Y Construcción, indicándose además que de no ser ejecutada la demolición en el plazo estipulado, la demolición será realizada por personal Municipal a costas del propietario, con auxilio de la fuerza pública, ordenando que se le notifique personalmente de acuerdo al procedimiento indicado en la Ordenanza Municipal Nª008 del 02-09-1998”.

La referida ley resulta del todo relevante y denota una serie de normas infringidas abiertamente por la entidad recurrida, las que señala. Señala las garantías constitucionales conculcadas, contenidas en los números 1, 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

En cuanto al plazo para interponer el recurso, señala que el Decreto Alcaldicio Nº11232 que ordena la demolición “parcial” de su inmueble el día 14 de enero de 2022, dio un plazo de 120 días para su ejecución, por lo que una vez transcurrido éste, debió contarse el plazo de los 30 días, o sea, el día 14 de mayo del 2022.

Termina, luego de una larga exposición, solicitando lo expuesto en la parte petitoria de su recurso.

Informa doña Carla Montes Campos, abogado, en representación de la recurrida, solicitando en primer lugar que el recurso sea rechazado por extemporáneo. El recurso fue presentado el 25 de mayo de 2022, impugnando la legalidad del Decreto Alcaldicio 11232 de 29 de noviembre de 2021, el que le fue notificado, según él mismo reconoce el 14 de enero de 2022 por carta certificada, por lo que cualquier otra interpretación en contrario que se pudiese señalar sobre este punto, traería como consecuencia sostener que la acción en comento jamás caducaría, por cuanto el efecto podría no cesar jamás, lo que en caso alguno resulta admisible, motivos por los cuales se debe declarar la extemporaneidad de la acción constitucional presentada.

En segundo lugar, dice que es improcedente, al existir otras herramientas legales para impugnar dicho acto, por aplicación del principio de especialidad y que el recurrente debería haber utilizado antes de llegar al ejercicio de esta acción constitucional y que serían el reclamo de ilegalidad consagrado en el artículo 151 de la Ley orgánica constitucional de municipalidades número 18.695, el cual puede ser ejercido por aquellos particulares que puedan resultar agraviados por una decisión municipal. También, pudo deducir el reclamo contemplado en el artículo 12 en relación al procedimiento establecido en el artículo 118 de la Ley general de urbanismo y construcción.

Además, señala falta de legitimación pasiva de su parte, por cuanto, ante la denuncia de una vecina en Contraloría Regional del Biobío, respecto a irregularidades en relación a la construcción de una vivienda “de tres pisos”, emplazada en un terreno contiguo a su propiedad de la comuna de Coronel, la cual habría sido erigida irregularmente por no contar con permiso de la Dirección de obras municipales de la comuna de Coronel, la Contraloría mediante dictamen número E109664/2021 de fecha 31 de mayo del año 2021, señalando que el municipio debía adoptar las medidas necesarias para solucionar la situación en estudio, señalando además que si el Director de Obras estimaba que era procedente la demolición de las instalaciones, podía solicitarla a la autoridad comunal, que en uso de sus atribuciones facultativas, podrá ordenarlas, ponderando los antecedentes de hecho y de derecho, a fin de decidir si tal requerimiento se ajustaba a las circunstancias, por lo que teniendo en consideración que los hechos denunciados fueron resueltos anteriormente por esta Entidad Fiscalizadora, no constando que esa entidad edilicia haya ordenado formalmente, a través del pertinente acto administrativo, la demolición solicitada, correspondía según el dictamen, que dicha autoridad comunal se pronunciara al respecto y adoptara las medidas necesarias para que se regularizara la situación en análisis, de lo cual debía informar a la Entidad de Control de la Contraloría, dentro de 30 días hábiles contados desde la recepción del oficio. Sin perjuicio de lo anterior, atendido al tiempo transcurrido desde el año 2012, sin que el municipio hubiese adoptado las medidas oportunas tendientes a solucionar la situación irregular de la construcción en estudio, corresponde que esa entidad edilicia dé inicio a un procedimiento disciplinario, con el fin de determinar las eventuales responsabilidades administrativas que pudieran derivarse de hechos descritos, debiendo remitir copia del acto administrativo que disponga el procedimiento disciplinario a la Unidad de Seguimiento de la Fiscalía de esta Contraloría General, en un plazo que no exceda de 15 días hábiles contados desde la recepción del presente oficio, y una vez concluido éste, el acto administrativo que lo afine, deberá registrarse electrónicamente, a través del Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado, SIAPER, de conformidad a lo dispuesto en la resolución N° 18, de 2017, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas sobre Tramitación en Línea de Decretos y Resoluciones relativos a las Materias de Personal que indica y lo dispuesto en el oficio circular N° 15.700, de 2012, de este origen, que imparte instrucciones en materia de registro de decretos Alcaldicios.

Así, en virtud de lo informado se colige que es el órgano contralor a través de su pronunciamiento contenido en el dictamen número E109664/2021 de fecha 31 de mayo del año 2021, quien en definitiva ordena a esta corporación edilicia regularizar y adoptar las medidas correctivas del caso, dentro de las cuales se encuentra la de decretar la demolición del inmueble del recurrente; por lo que malamente podría la recurrente imputar la autoría de dichas supuestas ilegalidades a la Ilustre Municipalidad de Coronel, más aun considerando lo establecido en los dictámenes Nos 42.257, de 2017, y 13.730, de 2018- que conforme a los artículos 9° y 19° de la ley N° 10.336, los dictámenes de la Contraloría General son obligatorios para los órganos de la Administración sometidos a su fiscalización, de modo que su inobservancia importa la infracción de los deberes funcionarios de los servidores públicos involucrados, comprometiendo su responsabilidad administrativa, por lo que solicita el rechazo del recurso.

Informa la Contraloría General de la República, sin referirse a la controversia planteada y remitiendo antecedentes.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

1.- Que el Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

2.- Que como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquellas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quién incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida, provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que ha sido motivo de la acción cautelar.

3.- Que el acto que el recurrente denuncia como arbitrario e ilegal es la dictación del Decreto Alcaldicio el Decreto Alcaldicio Nº11.232, de fecha 29 de noviembre de 2021, que dispuso la demolición parcial de una parte indeterminada de su vivienda, el que le fue notificado el 14 de enero de 2022, vulnerando sus garantías constitucionales contempladas en los números 1,2 y 24 del artículo 19 de la Constitución de la Republica.

En cuanto a la extemporaneidad del recurso:

4.- Que la recurrida alega que el recurso fue interpuesto fuera de plazo al serle notificado el acto impugnado el 14 de enero de 2022, interponiendo el recurso el 25 de mayo.

5.- Que el recurso a juicio de esta Corte, fue interpuesto dentro de plazo, toda vez que la amenaza de demolición era actual mientras no transcurriera el plazo de ejecución señalado en el decreto y que era de 120 días, por lo que hasta concluido dicho término, el recurrente estaba en condiciones de tiempo para accionar constitucionalmente, por lo que dicha alegación de extemporaneidad será rechazada.

En cuanto a la improcedencia al existir otras vías para reclamar:

6.- Que no está de más recordar, para rechazar esta alegación de la recurrida, que la acción constitucional se puede interponer independientemente de la existencia de otros recursos. Esto atendida la naturaleza estrictamente cautelar y no declarativa de la acción que ahora se ejerce, la que en ningún caso podrá resolver el fondo de la controversia.

En cuanto a la falta de legitimación pasiva de la recurrida:

7.- Que si bien la Contraloría Regional del Bio Bio, ante el reclamo de una vecina del recurrente instruyó a la recurrida a tomar las medidas pertinentes y ordenar la demolición si procedía, lo cierto es que el acto por el cual se reclama, fue emitido por la Municipalidad de Coronel, motivo por el cual estaba legitimada pasivamente.

En cuanto al fondo:

8.- Que el artículo 148 del DFL 458/75 vivienda, indica que el alcalde, a petición del director de obras municipales, podrá ordenar la demolición, total o parcial, a costa del propietario de las obras indicadas en dicho precepto, lo que no ocurrió en este caso, toda vez que a raíz de la denuncia de una vecina ante la Contraloría, ésta mediante dictamen número E109664/2021 de fecha 31 de mayo del año 2021, señalando que el municipio debía adoptar las medidas necesarias para solucionar la situación en estudio, señalando además que si el Director de Obras estimaba que era procedente la demolición de las instalaciones, podía solicitarla a la autoridad comunal, que en uso de sus atribuciones facultativas, podrá ordenarlas, ponderando los antecedentes de hecho y de derecho, a fin de decidir si tal requerimiento se ajustaba a las circunstancias, lo que no ocurrió en este caso, no teniendo relevancia el no pago de los derechos municipales ni si existía o no permiso de edificación, ya que la Municipalidad debió tomar las medidas para solucionar el asunto, lo que no hizo, al no acreditarse el informe del director de obras, trámite legal de cumplimiento obligatorio para ordenar válidamente la paralización o demolición.

9.- Que consta de los antecedentes que el acto de la recurrida debió estar sometido a las normas legales vigentes, y debió realizarse en condiciones de evitar los daños o entorpecimientos a terceros, como la recurrente, siendo de su facultad el cumplir formalmente con los mecanismos administrativos requeridos para justificar su proceder, lo que no ha acontecido en la especie, ya que resulta que el obrar de la recurrida amparándose en facultades obtenidas sin sustento, como lo es la ausencia de permiso de edificación, sin información técnica que dé cuenta sobre la especificación sobre si las obras son menores o complementarias, y si están o no autorizadas sin previo permiso, se tornó ilegal y arbitrario, como se ha dicho, con evidente amenaza y amago a la garantía consagrada en el Nº 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, al hacerlo al margen del ordenamiento institucional y de las normas que regulan el uso y goce de la propiedad de cosas corporales e incorporales.

10.- Que, además, de lo normado, tanto en la Ley General de Urbanismos y Construcciones y Ordenanza de Urbanismo y Construcciones, se colige que existe un procedimiento tendiente a hacer efectiva la demolición de las obras ejecutadas con infracción aquella normativa, en rigor, la existencia de permisos de edificación. En ese procedimiento, la orden de paralización de las obras resulta ser fundamental, paralización que en este caso se ordenó una vez concluidas las obras de ampliación de la vivienda, por lo que la paralización de obra de un techo como aquí ocurrió es una obra menor que no necesitaba permiso de edificación, por lo que de allí no podría derivarse un acto que ordene la paralización de una obra que estaba terminada, siendo más arbitrario aun ordenar su demolición.

De suerte tal que no habiéndose establecido fehacientemente la especificación de la orden de paralización de la ampliación, ni como se efectuó ésta, o si se llevó a cabo en la realidad, al existir controversia, resulta que ese mecanismo se ha utilizado en forma irregular, y transformase evidentemente en ilegal y arbitrario.

11.- Que, conforme a lo ya prevenido al inicio de estas argumentaciones, la acción de protección consagrada en el artículo 20 de la Constitución enunciada, es procedente respecto de cualesquiera actos u omisiones arbitrarios o ilegales que produzcan en los afectados una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías que se protegen a través de arbitrio y corresponde a esta Corte restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del perjudicado en la forma que se dirá en lo resolutivo de este fallo, acogiendo así la pretensión cautelar invocada solo por los motivos indicados.

Por estas consideraciones, y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se resuelve:

1.- Que se rechazan las alegaciones de la recurrida sobre la extemporaneidad del recurso, rechazándose también la de improcedencia y de falta de legitimación pasiva;

2.- Que se acoge, sin costas, el recurso de protección interpuesto se deja sin efecto Nº11.232 de fecha 29 de Noviembre de 2021 emanado de la I. Municipalidad de Coronel y se dispone que el ente edilicio para adoptar, en su caso, alguna medida respecto de la construcción emplazada por el recurrente, deberá seguir el procedimiento respectivo y abstenerse por, tanto de dicha demolición.

Acordada con el voto en contra de la ministra Nancy Bluck Bahamondes quien estuvo por declarar extemporáneo el recurso de protección teniendo para ello presente que el Decreto Alcaldicio contra el que se recurre, le fue notificado al actor el día 14 de enero de 2022, de manera que a la fecha de interposición de la acción cautelar -el 25 de mayo del año en curso- había transcurrido con creces el plazo para accionar de protección.

Regístrese y devuélvase.

Redacción del abogado integrante señor Sergio Galaz Ramírez, y del voto en contra, su autora.

N°Protección-34691-2022.