nombre reservado con JUNTA NACIONAL DE JARDINES INFANTILES (JUNJI)

Concepción, trece de septiembre de dos mil veintidós VISTOS:

nombre reservado, chilena, casada, abogada, cédula de identidad número RUT reservado, y nombre reservado, chileno, soltero, abogado, cedula de identidad N° RUT reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado e interponen recurso de protección Constitucionales, venimos en interponer recurso de protección en favor de doña nombre reservado, chilena, técnico en atención de párvulos, domiciliada en domicilio reservado, en contra de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, Rut RUT reservado, representado por su Vicepresidenta Ejecutiva (S) doña nombre reservado, y, en su calidad de Directora de la Región del Bío Bío de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, nombre reservado con domicilio en domicilio reservado, Concepción o por quien en derecho la represente, por la Resolución TRA N° 110838/15/2022 de fecha 30 de marzo de 2022 de la Dirección Regional de la Junta Nacional de Jardines Infantiles Bio Bio, mediante la cual se declara vacante el cargo de la recurrente por salud incompatible, y que le fue notificada el 26 de abril de 2022, dicha resolución es ilegal y arbitraria.

Señalan que el acto administrativo impugnado es vulneratorio de los derechos y garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 N° 1,2, y 24, por lo que por medio de esta acción constitucional se solicita a la Iltma. Corte de Apelaciones restablecer el imperio del derecho, adoptando las medidas que juzgue necesarias, a fin de que se respeten los derechos y garantías vulneradas y consecuencialmente, ordenar se invalide el acto administrativo impugnado.

Agregan que doña nombre reservado, en adelante la funcionaria, comenzó a prestar funciones en la JUNJI de Bío Bío en febrero de 2010, como técnico en atención de párvulos, en calidad de contrata de reemplazo extendiéndose dicha contratación en esa calidad hasta el año 2013. Desde el año 2014 es contratada en calidad de contrata, dicha vinculación se renovó de manera anual e ininterrumpida desde el año 2014 hasta el año 2022, teniendo un desempeño siempre óptimo en sus funciones.

Añaden que la Sra. nombre reservado hizo uso de licencias médicas por una enfermedad llamada espondilolistesis, la cual afecta al área lumbar comprometiendo la vértebra L5-S1, asociada a una discopatía. Esto le provocó dolores en la espalda, tensión muscular; dolor, entumecimiento y hormigueo en los muslos, en los glúteos; rigidez, sensibilidad en el área de las vértebras L5-S1, y debilidad en las piernas. Se le hizo muy difícil llevar el trabajo cotidiano en la sala cuna debido al esfuerzo físico que implica el cuidado de las niñas y niñas al tener que levantarlos del suelo para calmarlos, por ejemplo, o para llevarlos a la muda, además de alimentarlos y asistirlos en cualquier actividad desarrollada en el aula. Con la pandemia por COVID 19 el trabajo se volvió aún más pesado, pues la limpieza y desinfección del material didáctico era constante, incrementando ostensiblemente el esfuerzo físico debido al acarreo del material de limpieza, entre otras actividades, que afectaban directamente su columna.

Dicen que hizo varias terapias kinesiológicas y un bloqueo facetario por el que estuvo durante mucho tiempo en lista de espera para la cirugía por la pandemia no se podía llevar a cabo. Finalmente, en febrero 2021 le realizaron la cirugía. Luego de eso volvió kinesiterapia, las que también por la pandemia, se distribuía en sesiones semanales. Luego de terminar con las terapias y tener se reposo se reintegró a sus labores en enero 2022. Posteriormente, una dirigente de la Asociación de Administrativos, Auxiliares, Técnicos Y Profesionales de La Junta Nacional de Jardines Infantiles (APROJUNJ) le informó que formaba parte de una nómina de desvinculación por uso de licencias médicas prolongadas. Se le informó que debía reunir sus antecedentes médicos y escribir una carta explicando el uso de sus licencias médicas a la Directora Regional. Nunca recibió respuesta por parte de la Dirección Regional.

Plantean que el 26 de abril de 2022 fue notificada mediante carta conductora del Departamento de Gestión y Desarrollo de Personas , y firmada por la Directora Regional del Bio Bio de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, que se declara vacante POR SALUD INCOMPATIBLE, a contar de la notificación de la total tramitación del presente acto administrativo, por haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, el cargo servido por la recurrente, que sin embargo y conforme el considerando 6º de la resolución recién citada, la funcionaria no cuenta con una declaración de salud irrecuperable, según expresa la Resolución Exenta 342/2022 del Compin Regional de Bio Bio. Por esta razón, a contrario sensu, se entiende que la salud de esta es recuperable y, entonces, en ningún caso se explica por qué sería su salud incompatible con sus funciones, toda vez que las licencias obedecen a situaciones puntuales de las que la funcionaria se encuentra recuperada.

Argumentan que el acto impugnado fue dictado por la autoridad competente en el marco de sus potestades legales; artículos 150 y 151 de la Ley N° 18.834. Y es efectivo que la funcionaria hizo uso de licencia médica por un lapso discontinuo superior a seis a meses en los dos últimos años, no obstante lo anterior, la forma en que se procedió a ejercer dicha potestad no controvertida por esta parte aparece como sorpresiva, antojadiza, carente de fundamento si se toma en cuenta que la recurrente presentaba salud recuperable, había finalizado su tratamiento, se había renovado su contrata.

Reclaman que la motivación del acto administrativo es un elemento esencial del mismo y un requisito indispensable que debe encontrarse siempre presente en su contenido. Esta motivación no basta que sea de forma vaga o descriptiva, sino, todo lo contrario, debe ser precisa, considerar el mérito del caso concreto y acompañar los antecedentes y circunstancias que le sirvan de contexto. Así lo ha entendido nuestra Excma. Corte Suprema en reiterada y consistente jurisprudencia (Rol N° 27.467-2014; Rol N° 58.971-2016; Rol N° 27.467 2014 y Rol N° 58.971-2016). En este mismo sentido dicha Magistratura ha llegado a sostener que una motivación "meramente formal" incluso puede llegar a implicar arbitrariedad o ilegalidad (Rol N° 27.467-2014). Y la facultad del Jefe Superior del Servicio debe estar debidamente fundada en requisitos de carácter objetivo de manera que éstos se ajusten a una causal objetiva de vacancia del cargo, para poder ejercer la facultad privativa que le entrega el legislador. En este sentido la prerrogativa del Jefe Superior del Servicio del artículo 151 de la Ley 18.834, no es una facultad que pueda ejercerse en forma antojadiza debiendo verificar el cumplimiento de los requisitos que la misma norma señala y exponer debida y fundadamente su concurrencia en el acto administrativo de despido, lo que no ocurrió en este caso.

Informa Pablo Ortiz De La Fuente, abogado, en representación de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, en primer lugar sosteniendo que el recurso de protección no es la vía idónea para impugnar el acto administrativo, toda vez que En tal sentido, la toma de razón por parte de la Contraloría general de la Republica es un control obligatorio de la juridicidad de los actos administrativos, que vela por el resguardo del principio de probidad, por el derecho a una buena Administración y por el cuidado y buen uso de los recursos públicos.

Agrega que es el propio legislador, quien ha establecido un control de legalidad de los actos administrativos y a su vez los mecanismos de impugnación, los que no fueron ejercidos por la recurrente, haciendo transcurrir los plazos legales, corresponden a la vía idónea para reclamar de la supuesta ilegalidad atribuida a los mismos. Por tanto, las alegaciones de la recurrente exceden a las materias que deben ser conocidas mediante un recurso de protección de garantías constitucionales, atendida su naturaleza cautelar, toda vez que las pretensiones de la recurrente, atacan el mérito de la decisión adoptada por la Junta Nacional de Jardines Infantiles, al declarar la vacancia del cargo por salud incompatible y no a supuesta naturaleza ilegal y arbitraria de la resolución recurrida que es requisito esencial para la solicitar la intervención a través del conocimiento de los recursos de protección.

Plantea en segundo lugar que no hay derechos indubitados del recurrente, toda vez que de la simple lectura del recurso deducido por la contratista, es posible apreciar que mediante la impugnación que se realiza Resolución TRA N° 110838/15/2022 de fecha 30 de marzo de 2022 de JUNJI Bio Bio, lo que busca la recurrente es la declaración o constitución de derechos en su favor, no siendo efectivo que la recurrente ha sido privada, perturbada o amenazada, mediante acciones u omisiones arbitrarias o ilegales, y donde además exista una necesidad manifiesta y urgente de medidas cautelares. En ese orden de ideas, lo pretendido por la recurrente, en cuanto a obtener por una parte la declaración de un supuesto derecho de propiedad sobre el cargo que ostentaba y por otra la declaración en su favor de la salud compatible con el cargo, es una instrumentalización de la acción de protección, como una instancia en la cual no existe una etapa probatoria, abstrayendo el asunto pretendido de la vía administrativa ó judicial, donde las alegaciones de la recurrente deben ser fehacientemente acreditadas establecidas por la autoridad correspondiente.

En cuanto al fondo indica que no existe acto arbitrario o ilegal, porque la Directora Regional de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, Región del Bio Bio, declaró vacante el cargo servido por la recurrente por aplicación de la causal de Salud Incompatible con el Servicio, contemplada en la ley 18.834 (Decreto con Fuerza de Ley N° 29/Estatuto Administrativo), lo que se materializó mediante Resolución TRA N° 110838/15/2022 de fecha 30 de marzo de 2022, de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, Región de Bio Bio, Tomada de Razón por Contraloría General de la República con fecha 14 de abril de 2022, y notificada personalmente con fecha 26 de abril de 2022 en el domicilio de la recurrente. Además, de acuerdo con los artículos 98 y 99 de la Constitución Política de la República, la Contraloría General ejercerá el control de legalidad de los actos de la Administración y que, en el ejercicio de esa función, tomará razón de los decretos y resoluciones que en conformidad a la ley deben tramitarse por la Contraloría, o representará la ilegalidad de que puedan adolecer.

Invoca además el Artículo 151 del Estatuto Administrativo que señala: "El jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalados en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este estatuto y el Título II, del Libro I1, del Código del Trabajo.

El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.”

Agrega que el acto recurrido, no adolece de vicios de ilegalidad, por lo que niega además la existencia de actos arbitrarios y/o ilegales, solicitando el rechazo del recurso de protección.

Informa nombre reservado, Profesional, presidente COMPIN Región del Bio Bio, quien señala que conforme al Estatuto de las funcionarios públicos y municipales está fijado por la Ley N° 18.834, Estatuto Administrativo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el D.F.L N° el 29 del año 2004, del Ministerio de Hacienda; y por la Ley N° 18.883, que aprueba el Estatuto Administrativo para los Funcionarios Municipales, respectivamente. Ambos cuerpos normativos regulan expresamente la expiración de funciones por causa de salud incompatible, disponiendo las condiciones que se deben cumplir para que opere la causal, así como los requisitos de legalidad, formalidad y comunicación al afectado. Respecto a la declaración de "salud incompatible", el artículo 151 del Estatuto dispone que el Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. EI inciso segundo de esa norma previene que no se considerará para el cómputo de los seis meses señalados en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de ese estatuto, esto es, por accidente del trabajo y enfermedad profesional-, y el Titulo II, del Libro I1, del Código del Trabajo -es decir, aquellos reposos vinculados con la maternidad-. Luego, y tal como se adelantó, el artículo 63 de la ley N° 21.050 agregó un inciso tercero al artículo antes transcrito, el que dispone que "El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación de funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

Agrega que en razón de lo anterior, esta COMPIN conforme a las facultades delegadas, procedió a evaluar en sesión N° 12 del 17.03.2022, antecedentes de la Usuaria, así como historial de licencias médicas e informes aportados por el empleador, determinándose por la Comisión Médica a través de Resolución Exenta N° 342/2022 del 17.03.2022: la recuperabilidad laboral de la paciente, conforme a la Normativa a legal. Y dicha Resolución fue notificada al empleador y Usuaria conforme a los procedimientos legales y administrativos establecidos en estas materias.

Añade que de lo expuesto, se desprende que la resolución de evaluación que realice la COMPIN, constituye para el empleador que lo solicita; un antecedente sobre la o recuperabilidad o no del estado de salud del servidor público, de la compatibilidad y cumplimiento de las funciones laborales designadas. Considerando además que dicho y dictamen y valoración, es realizada por un organismo técnico especializado, y revestidos legalmente para dichas facultades, según la normativa vigente. Atendido lo anterior. en el evento que la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, el empleador se encuentra igualmente facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo; y resolver la vacancia de éste por esa causal. Lo anterior, según Dictamen N°17.351 del 17.07.2018 de la Contraloría General de la República, en el que concluyó que, en el evento que el informe de la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y en caso contrario, esto es, si esa institución informa que la salud es irrecuperable, no resulta procedente declarar la referida incompatibilidad, pues en tal caso correspondería que la comisión médica pertinente conozca del asunto, a fin de que esta última entidad pondere declarar la salud irrecuperable de dicho empleador. Concluyendo en el mismo, que no puede entenderse por la vía interpretativa que, frente a un informe de la COMPIN que declare que a salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra impedida de ejercer la facultad de declarar su salud incompatible, pues si aquella hubiese sido su intención, el legislador lo habría señalado expresamente, por lo que la pretensión planteada por los recurrentes necesariamente requiere de una modificación legal.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable para la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal –esto es, contrario a la ley– o arbitrario –es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él– y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías constitucionales protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

SEGUNDO: Que, ahora bien, de lo expuesto en el recurso y en los informes, como igualmente de los antecedentes allegados a los autos, pueden, razonablemente, darse por establecidos, los siguientes hechos:

a) Que la recurrente nombre reservado, comenzó a prestar funciones en la JUNJI de Bío Bío en febrero de 2010, como técnico en atención de párvulos, en calidad de contrata de reemplazo extendiéndose dicha contratación en esa calidad hasta el año 2013. Desde el año 2014 es contratada en calidad de contrata, dicha vinculación se renovó de manera anual e ininterrumpida desde el año 2014 hasta el año 2022.

b) Que la recurrente hizo uso de licencias médicas desde el 01 de enero del año 2020 hasta el 01 de enero del año 2022, las cuales se encuentran aprobadas por la Compin Región del Bio Bio, sumando un total de 645 días d) Que la COMPIN conforme a las facultades delegadas, procedió a evaluar en sesión N° 12 del 17.03.2022, antecedentes de la Usuaria, así como historial de licencias médicas e informes aportados por el empleador, determinándose por la Comisión Médica a través de Resolución Exenta N° 342/2022 del 17.03.2022; la recuperabilidad laboral de la paciente, conforme a la Normativa legal, y e) Que por Resolución TRA N° 10838/15/2022, de 30 de marzo del presente año, dictada por la Directora Regional de la Junta Nacional de Jardines Infantiles Región del Biobío, se declaró vacante, por “salud irrecuperable e incompatible con el desempeño del cargo”, por haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años y sin mediar declaración de salud irrecuperable.

TERCERO: Que, entonces, el asunto a dilucidar aquí es si el acto administrativo cuestionado –la recién citada resolución de 28 de marzo pasado- se trata o no de un acto ilegal y/o arbitrario, pues precisamente en eso estriba la discusión que se ha suscitado en estos autos.

Por un lado, en el recurso se acusa en tal sentido a dicho acto de la administración, porque se avizora una contradicción en que la COMPIN haya declarado recuperable la salud de la actora, empero, a renglón seguido, la Directora de la JUNJI declaró que tenía una salud incompatible para servir el cargo que desempeñaba, y ello, según la recurrente, en forma injustificada.

Y, a su turno, la recurrida aduce la inexistencia de la irregularidad denunciada, dado que dicha declaración, según argumenta, se efectuó fundadamente y en uso de sus facultades discrecionales.

CUARTO: Que, en una primera aproximación al asunto, ha de señalarse que la normativa que aquí resulta aplicable se encuentra esencialmente contenida en el Decreto con Fuerza de Ley N° 29, de 2005, que Fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, en cuyo Título VI se contemplan reglas acerca de la cesación de funciones, estableciéndose, en su artículo 146, que: “El funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales: a) Aceptación de renuncia; b) Obtención de jubilación, pensión o renta vitalicia en un régimen previsional, en relación al respectivo cargo público; c) Declaración de vacancia; d) Destitución; e) Supresión del empleo; f) Término del período legal por el cual se es designado, y g) Fallecimiento.”.

Luego, en su artículo 150, se señala: “La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo; b) Pérdida sobreviniente de alguno de los requisitos de ingreso a la Administración del Estado; c) Calificación del funcionario en lista de Eliminación o Condicional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 50, y d) Por no presentación de la renuncia, según lo señalado en el artículo 148, inciso final.”.

Posteriormente, en el artículo 151, se indica a la letra que: “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.”.

Y, por último, y en lo que aquí interesa, el artículo 152, prevé que: “Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo.

A contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses el funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo del empleador.”.

QUINTO: Que, como se observa, el referido artículo 150, en su literal a), consagra como causal de vacancia la situación de “salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo”, lo que, en principio, importaría una distinción y separación entre ambas condiciones (irrecuperabilidad e incompatibilidad), sin embargo, una comprensión razonable y lógica de dichos factores conduce a estimarlos como intrínsecamente vinculados, en la medida que ambos atienden y se relacionan directamente con la salud concreta del funcionario y para servir el cargo específico para el cual se encuentra contratado.

En consecuencia, en concepto de esta Corte no es que aquí pueda ser entendida la facultad de la autoridad administrativa –como lo aduce la recurrida- en una forma totalmente desligada del dictamen técnico de la COMPIN, sino que ambos deben leerse en una razonable sintonía, salvo que la jefatura respectiva fundamente de tal modo su acto (acto con efectos desvinculatorios) que explique por sí mismo por qué un funcionario con “salud recuperable” –cuyo es el caso de la actora nombre reservado- paralelamente tenga, según su superioridad del servicio, una “salud incompatible” con su cargo, máxime que, por lo general, tal jefatura no cuenta con los conocimientos ni experticia necesarias para discernir acerca de la concurrencia de factores de salud inadecuados (presencia de determinadas patologías, por ejemplo) que imposibiliten el desarrollo de una determinada labor.

Y es precisamente en este aspecto, según lo entienden estos juzgadores, donde flaquea el acto administrativo cuestionado, dado que se echa de menos una explicación suficiente y satisfactoria -que no sea el sólo transcurso del plazo de las licencias-, que justifique racionalmente la conclusión en cuanto a que la funcionaria nombre reservado no cuenta con una “salud compatible” para prestar sus servicios contratados, de Técnico de Atención de Párvulos.

SEXTO: Que en relación con lo que se viene anotando, se hace atingente traer a colación lo que en casos similares ha resuelto la Excma. Corte Suprema (entre otras, sentencias recaídas en recursos de protección roles N°s 39.585-2020, 58.191-2021 y 3.806-2022), pudiendo destacarse al efecto que en el caso del rol primeramente apuntado se dijo literalmente: “Séptimo: Que de lo expuesto fluye que la intención legislativa, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la Compín, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que, al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante para el servicio público y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 151 del Estatuto Administrativo. Octavo: Que, en efecto, la anterior es la única interpretación que, por un lado, materializa la intención del legislador y, por otro, permite dar sentido a la dictación de la Ley Nº 21.050, puesto que de otra forma aun cuando el organismo técnico hubiere emitido un pronunciamiento, se permitiría que la autoridad administrativa no especializada resolviera en contrario, dejando desprovisto de todo fundamento el establecimiento de un informe obligatorio en relación a la irrecuperabilidad de la salud del funcionario. Noveno: Que, por otro lado, no escapa a la atención de estos sentenciadores que las disposiciones relativas a la salud incompatible como causal de declaración de vacancia del cargo, difieren de los criterios adoptados en otros cuerpos normativos en relación con la autorización de las licencias médicas de los trabajadores y la eventual declaración de invalidez. Así, por ejemplo, el artículo 30 de Decreto Supremo N° 3 de 1984, del Ministerio de Salud, dispone que “completadas cincuenta y dos semanas continuadas de licencia o reposo, corresponderá a la Compin autorizar una ampliación de hasta seis meses más, previo su pronunciamiento acerca de la recuperabilidad del trabajador”. Agrega la norma que “cumplidas setenta y ocho semanas de licencia, la Compin podrá autorizar nuevas licencias médicas, en el caso de enfermedades que tengan un curso prolongado y requieran una recuperación de más largo plazo”. Es decir, mientras el Estatuto Administrativo habilita a un jefe de servicio, no necesariamente experto en la ciencia médica, para declarar la salud incompatible con el cargo por el uso de licencias médicas, en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, otras normas del ordenamiento posibilitan que existan licencias continuas hasta por un año, al cabo del cual, previo pronunciamiento sobre la recuperabilidad por un órgano experto, pueden extenderse por un tiempo mayor. Décimo: Que, además, el ordenamiento jurídico vigente no considera una etapa previa a la dictación del acto terminal del jefe superior del servicio, en la que el funcionario afectado pueda ser oído y ejercer su defensa, pues no todas las situaciones son idénticas, de modo que la autoridad debe ser especialmente diligente en la fundamentación del ejercicio de una potestad discrecional, que no por ello se encuentra exenta, claro está, del control jurisdiccional cuando la misma se ha ejercido al margen de la legalidad o de manera arbitraria, sin expresión de las circunstancias de hecho y de derecho que le sirven de fundamento.”.

Y en el referido rol N° 3.806-2022 (fallo de 24 de marzo de este año), se añadió que: “Décimo: Que, además, el ordenamiento jurídico vigente no considera una etapa previa a la dictación del acto terminal del jefe superior del Servicio, en la que el funcionario afectado pueda ser oído y ejercer su defensa, pues -como lo reconoce incluso la propia recurrida en su informe- no todas las situaciones son idénticas, de modo que la autoridad debe ser especialmente diligente en la fundamentación del ejercicio de una potestad discrecional, que no por ello se encuentra exenta, claro está, del control jurisdiccional cuando la misma se ha ejercido al margen de la legalidad o de manera arbitraria, sin expresión de las circunstancias de hecho y de derecho que le sirven de fundamento.

Es en este contexto que, a juicio de esta Corte, más allá que efectivamente la supuesta incompatibilidad con las labores debe fundarse en antecedentes técnicos, que determinan que necesariamente la Compin debió evaluar además tal circunstancia, lo cierto es que la sola declaración de recuperabilidad de la salud sin evaluación de la compatibilidad con el cargo, determina la interdicción del ejercicio de la facultad concedida al alcalde para declarar la vacancia del cargo.”.

SÉPTIMO: Que, acorde con lo dicho, el sólo transcurso del tiempo no es motivo suficiente para fundamentar la vacancia establecida en el mencionado artículo 151, y no es que aquí estos juzgadores estén dejando de aplicar la ley mediante herramientas derogatorias por vías de “controles difusos”, sino de lo que se trata es controlar efectivamente que la administración cumpla con su deber legal de fundamentación exigida principalmente en los artículos 11, inciso segundo, y 41 de la Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos de los Órganos de Administración del Estado, normativa plenamente aplicable al órgano recurrido. Y esto más aún en el caso de la recurrente, donde se procedió a ejercitar una potestad discrecional en una situación tan peculiar como la que más arriba se ha descrito.

Y en lo concerniente a la necesaria exigencia de fundamentación, la Excma. Corte Suprema ha razonado (causa rol N° 25.347-2021): “Que, en ese orden de ideas, cabe destacar que, esta Corte ha sostenido de manera reiterada, que la motivación de los actos administrativos no busca cubrir una mera formalidad, sino que constituye un elemento esencial que permite el control judicial de los actos de la Administración activa, al punto que éstos podrían anularse en el evento de carecer de motivación o si esta es insuficiente.”. Y se añadió que: “En un Estado Constitucional de Derecho, el deber de fundamentación de los actos de la Administración no solo funciona como garantía de certeza jurídica para los interesados, sino que extiende sus efectos de cara a la ciudadanía, en plena armonía con los principios de publicidad y transparencia consagrados en el artículo 8 de la Constitución Política de la República, precepto que –no resulta ocioso recordarlo- está inserto en el Capítulo I “De las Bases de la Institucionalidad”. Especialmente interesa, en la motivación, la exposición de las razones de la adecuación del acto a la finalidad pública que lo justifica y, en los casos del ejercicio de una potestad discrecional, las circunstancias que aconsejaron la opción por una solución concreta entre todas las legalmente posibles (CS Roles N° 12.430-2019, 29.796-2019 y 153-2020).”.

OCTAVO: Que, en conclusión, de frente a un acto administrativo que contiene más bien una “fundamentación aparente”, resulta que, según lo más arriba anotado, dicha actuación se aparta de la legalidad y, de paso, deviene en arbitraria, pues fluye como una decisión rayana en lo caprichosa, vulnerándose así los derechos fundamentales de la actora, contemplados en los ordinales 2° y 24° del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental, razón por la cual la acción constitucional propuesta habrá de ser acogida del modo que se pasará a decir.

Por esas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se resuelve:

Que SE ACOGE, sin costas, el mencionado recurso de protección deducido en estos autos en favor de nombre reservado, en cuanto se deja sin efecto la Resolución TRA N° 110838/15/2022, de fecha 30 de marzo de 2022, dictada por la Dirección Regional de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, Región del Bío-Bío, debiendo este órgano administrativo reincorporar a la actora en el cargo que servía y proceder al pago de todas las remuneraciones y estipendios correspondientes, debidamente reajustados, entre la fecha de la separación y la de su efectivo reingreso.

La Directora Regional del servicio público aludido, deberá informar circunstanciadamente a esta Corte la forma en que dio cumplimiento a lo ordenado, dentro de cinco días hábiles administrativos de ejecutoriado que sea este fallo.

Sin perjuicio de lo anterior, dese cumplimiento, en su oportunidad, con lo previsto en el numeral 14 del referido Auto Acordado.

Regístrese, notifíquese y archívese oportunamente.

Redacción del abogado integrante Waldo Ortega Jarpa.

Se deja constancia que para la dictación de este fallo, se hizo uso de la facultad establecida en el artículo 82 del Código Orgánico de tribunales.

Rol N° 34.511-2022