nombre reservado con JUNTA NACIONAL DE JARDINES INFANTILES (JUNJI

C.A. de Concepción.

Concepción, a veinte de junio del año dos mil veintidós.

VISTOS:

En estos autos Rol Corte 33357-2022 comparecen deduciendo recurso de protección, en favor de nombre reservado, chilena, Educadora de Párvulo, Cédula Nacional de Identidad NºRUT reservado, domiciliada en domicilio reservado, la abogada Makarena García Dinamarca y el abogado Camilo Ruz Ibáñez, ambos con domicilio en domicilio reservado, en contra de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, representado su Vicepresidenta Ejecutiva (S) doña nombre reservado, y, en su calidad de Directora de la Región del Bío Bío de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, doña nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado, Concepción o por quien en derecho la represente, por la Resolución TRA N°110838/3/2022 de fecha 25 de marzo de 2022, la cual le fuera notificada con fecha 26 de abril de 2022, mediante la cual se declara vacante el cargo de la recurrente por salud incompatible, dicha resolución es ilegal y arbitraria.

Señala que dicho acto administrativo impugnado es vulneratorio de los derechos y garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 N° 1, 2, y 24. Solicita restablecer el imperio del derecho, adoptando las medidas necesarias, a fin que se respeten los derechos y garantías vulneradas, ordenando se invalide el acto administrativo impugnado.

Exponen que su representada, comenzó a prestar funciones en la JUNJI de Biobío el 7 de mayo de 2007, en calidad de contrata como coordinadora del programa de jardines infantiles alternativos de la comuna de Alto Biobío, con grado 18, el año 2009, por concurso interno, asumió las funciones de Asesora Intercultural de la provincia del Biobío, con grado 15. En noviembre de 2010 fue removida de su cargo, descendiendo 3 grados en el escalafón y fue enviada como educadora pedagógica al Jardín Infantil “EL Principito” de la población nombre reservado, desempeñándose hasta el 8 de marzo de 2021, posteriormente fue destinada al jardín “21 de Mayo” de la comuna de los Ángeles como educadora pedagógica de aula.

Mencionan que durante su carrera funcionaria siempre ha sido calificada en lista 1, el año 2020 fue ganadora del proyecto “Mi patio, mi mundo” patrocinado por la Organización Mundial de la Educación parvularia y la Fundación Arcor, el cual se centra en innovación pedagógica y educación sustentable con enfoque intercultural.

Manifiestan que, en septiembre de 2020, la madre de su representada sufrió un infarto que derivó en una intervención quirúrgica y una larga estadía en la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital Víctor Ríos Ruiz de Los Ángeles. Luego de salir del hospital, su madre ha requerido intensos cuidados hasta el día de hoy, debido a la existencia de una retinopatía diabética que la tiene casi ciega y que, sin embargo, no puede tratarse dado el tratamiento de anticoagulantes y antiplaquetarios al que está sometida después del infarto, sumada a una insuficiencia cuyo tratamiento de diálisis está siendo evaluado por los médicos.

Enuncian que producto del estrés emocional provocado por la situación descrita, sumado a otros problemas familiares, la recurrente sufrió dolores de cabeza, hormigueo en el rostro, brazos y manos, así como dolor de estómago e insomnio. Consultó con un neurólogo que le ordenó descanso, comenzando su primera licencia el 4 de noviembre de 2020, por 15 días, derivándola, además, a un siquiatra y un sicólogo, el 14 de noviembre 2020 inició tratamiento farmacológico bajo la supervisión de un psiquiatra y comenzó una terapia psicológica, periodo en el que estuvo bajo licencia médica psiquiátrica. Primero 15 días; luego 21 días y una tercera de 30 días, todas bajo el diagnóstico de Trastorno Mixto de Ansiedad y Depresión y Trastorno de adaptación. El 3 de febrero de 2021 fue dada de alta, y acto seguido retornó a su lugar de trabajo en la Unidad Educativa Jardín “El Principito”.

Explican que el 5 de marzo de 2021 se le informó que sería trasladada a otra unidad educativa, debiendo presentarse en la Unidad educativa “21 de Mayo”, el día 8 de marzo. Este cambio intempestivo y la falta de fundamentos de su destinación, habiendo la recurrente consultado las razones a su jefatura sin que se la entregaran, así como las nuevas condiciones de trabajo que implicaban un aumento en el tiempo de desplazamiento hasta su nuevo trabajo, esto junto a otras circunstancias, le provocaron una nueva crisis de angustia que derivó en una nueva licencia, el 8 de marzo le prescriben licencia por 21 días, con diagnóstico de Trastorno de Ansiedad Generalizada e Insomnio Global. Luego le dieron otros 21 días más de licencia por la misma causa, del 28 de marzo al 18 de abril, licencia que fue posteriormente reducida por la COMPIN, se reincorpora a trabajar el 19 de abril de 2021, en un nivel con niños de dos a tres años, comienza con tratamiento farmacológico por una crisis de angustia y fuertes dolores de cabeza, otorgándosele licencia médica por 15 días.

Relatan que el 9 de agosto vuelve a su trabajo y el 17 del mismo mes un accidente automovilístico le provoca a su representada un corte en la cabeza y fractura de dos costillas, iniciando tratamiento de recuperación, fue derivada a un programa AUGE de salud mental, donde recibe hasta hoy tratamiento psicológico, sumando licencias médicas desde 17 de agosto a 31 agosto, 1 septiembre a 21 de septiembre, 22 de septiembre hasta el 12 de octubre y una última licencia del 13 de octubre al 2 de noviembre todas del año 2021, se reincorpora nuevamente a sus funciones el 3 de noviembre del mismo año, y el día 11 de noviembre se le informa que formaba parte de una nómina de desvinculación por uso de licencias médicas prolongadas, reuniendo antecedente y redactando carta, no recibiendo respuesta por parte de la Dirección Regional.

Describen que con fecha 3 de diciembre la Dirección Regional de Junta Nacional de Jardines infantiles mediante resolución Exenta RA N°110838/3294/2021, resolvió la prórroga de la contrata de la funcionaria nombre reservado desde el 1 de enero de 2022 hasta el 31 de diciembre de 2022, el 26 de abril de 2022 fue notificada mediante carta conductora del Departamento de Gestión y Desarrollo de Personas, y firmada por la Directoria Regional de la misma entidad, la que en síntesis señala que se declara vacante cargo por salud incompatible, con fecha 10 de febrero de 2022, sobre Evaluación por Salud irrecuperable de funcionario Público la COMPIN de la Región del Bio Bio emitió Resolución Exenta N°147/2022, la cual transcribe y declara que la salud de la recurrente es recuperable, citan para reforzar sus argumentos normativa aplicable al caso relativa a la Ley N° 18.834, en específico artículos 150 y 151, indicando que regulan facultades privativas y discrecionales del jefe de Servicio las cuales no implican arbitrariedad, citando también jurisprudencia relacionada, expresando que el acto recurrido en este recurso se basó exclusivamente en el mero transcurso tiempo de las licencias médicas de la recurrente sin aportar ningún otro antecedente específico respecto de su salud que haya permitido fundar su decisión, fundamenta que se vulnera el derecho a la integridad física y psíquica de la recurrente, la igualdad ante la ley la recurrida ello porque en situaciones similares no se declara la salud incompatible respecto de funcionarios que tienen salud recuperable y que hacen uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años y el derecho de propiedad porque se le se ha privado a la actora del legítimo derecho a mantener su contrata y la retribución económica que acarrea el ejercicio de este, por una decisión arbitraria de la autoridad .

Concluyen solicitando que en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 y 19 N°1, N°2 y N°24 de la Constitución y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, decretando los actos que estime pertinentes para el restablecimiento del derecho, debiendo dejar sin efecto la resolución impugnada y reincorporar a la funcionaria a su cargo, y proceder al pago de todas las remuneraciones y estipendios correspondientes debidamente reajustados, entre la fecha de la separación y la de su efectivo reingreso, con expresa condenación en costas.

Informó Pablo Ortiz de la Fuente, abogado, en representación de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, solicitando el rechazo del recurso interpuesto en todas sus partes, con expresa condena en costas, por los fundamentos que expone.

Señala que la recurrente solicita se deje sin efecto la Resolución TRA N° 110838/3/2022 de fecha 25 de marzo de 2022, la cual le fuera notificada con fecha 27 de abril de 2022, y que declara la “Vacancia del Cargo de la Recurrente por Salud Incompatible”, es arbitraria e ilegal y habría conculcado sus garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 N°1 (Integridad Psíquica); 19 N°2 (Igualdad ante Ley); y 19 N°24 (Derecho de Propiedad).

Continua relatando que la recurrente indica que la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de la Región del Bio Bio emitió Resolución Exenta N°147/2022 de fecha 10 de febrero de 2022, sobre Evaluación por Salud irrecuperable de funcionario Público Ley 18.883, estableciendo que “doña nombre reservado, cédula de identidad número RUT reservado, funcionaria pública, quien se desempeña en la Junta Nacional de Jardines Infantiles, quien registra licencias médicas por un periodo de 231 días computados autorizados en los dos últimos años.” Y que ‘según antecedentes médicos obtenidos, se considera que sus patologías son recuperables’ por lo que se declara la salud recuperable de la funcionaria, y que los 231 días de licencias obedecen a una situación puntual que afectó a la funcionaria, de la cual se encuentra totalmente recuperada.

Indica que el recurso de protección no es la vía idónea para resolver la controversia planteada por el recurrente, atendida las circunstancias y modalidades concretas de la situación de la que se trata, impidiéndose que este arbitrio pueda emplearse, para declarar o constituir situaciones jurídicas nuevas, ya que las meras expectativas no constituyen derechos subjetivos públicos o posiciones activas susceptibles de tutela judicial efectiva mediante esta vía, complementando con que la declaración de vacancia por salud irrecuperable contenida en la resolución recurrida tiene su fundamento legal en el artículo 151 del Estatuto administrativo y con la Resolución N°6 de 29 de marzo de 2019 de la Contraloría que fija normas sobre exención del trámite de toma de razón, de las materias de personal, establece en su artículo 11 N°12, que están afectos al trámite de toma de razón los decretos y resoluciones que declararen la vacancia del empleo. La que se materializo en el caso concreto con fecha 14 de abril de 2022, explica la toma de razón de Contraloría, y los mecanismos de control establecidos por el legislador, los que en este caso no fueron ejercidos por la recurrente, haciendo transcurrir los plazos legales, los que corresponden a la vía idónea para reclamar la ilegalidad atribuida a los mismos.

Argumenta la inexistencia de derechos indubitados en favor de la recurrente, afirmando que la construcción jurídica que han elaborado las Cortes, respecto de la protección, es la exigencia de que el derecho debe ser indiscutido, citando jurisprudencia al respecto, aseverando que lo pretendido por la recurrente es obtener la declaración de un supuesto derecho de propiedad sobre el cargo que ostentaba y por otra la declaración en su favor de la salud compatible con el cargo, instrumentalizando la acción de protección, como una instancia en la cual no existe una etapa probatoria abstrayendo el asunto pretendido de la vía administrativa o judicial.

Hace referencia a la improcedencia del recurso de protección por la inexistencia de acción ilegal o arbitraria por parte de su representada, comentando la trayectoria de la funcionaria recurrente desde el año 2007, en calidad jurídica contrata, estamento Profesional, Grado 18° E.U.R, siendo aprobado su ingreso por Resolución Exenta N° 207 de fecha 07 de mayo 2007, desde el 1 de enero del año 2020 hasta el 1 de enero del año 2022, la recurrente, ha hecho uso reposo en virtud de licencias médicas, las cuales se encuentran aprobadas por la COMPIN Región del Biobío, sumando un total de 231 días, mediante Oficio Ordinario N°05/95 de fecha 13 de enero de 2022, la Dirección Regional del Biobío, solicitó a la Subcomisión Medica de Medicina Preventiva e Invalidez, la evaluación de salud irrecuperable de doña nombre reservado y con fecha 10 de febrero de 2022, la SUBCOMPIN del Biobío, a través de su Resolución Exenta N°147/2022 estableció que se registraban “licencias médicas por un lapso de 231 días computados autorizados en los últimos dos años” y que se declara la salud recuperable de la recurrente.

Refiere que la Directora Regional de la Junta Nacional de Jardines Infantiles de la región, declaró vacante el cargo servido por la recurrente por aplicación de la causal de Salud Incompatible con el Servicio, contemplada en la ley 18.834 lo que se materializó mediante Resolución TRA N°110838/3/2022, de fecha 25 de marzo de 2022, de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, Región de Biobío, Tomada de Razón por Contraloría General de la República con fecha 14 de abril de 2022, y notificada personalmente con fecha 26 de abril de 2022 en el domicilio de la recurrente, arguye que dicha resolución tiene su fundamento legal en el artículo 151 del Estatuto Administrativo y que conforme lo estable la resolución 6 de 29 de marzo de 2019 de la Contraloría General de la República, fija normas sobre exención del trámite de toma de razón, incluyendo los decretos y resoluciones que declaren la vacancia del empleo, obteniendo el acto correspondiente a este recurso la toma de razón con fecha 14 de abril de 2022.

Cita normativa relativa al caso de autos, los artículos 98 y 99 de la Constitución que regula el control de legalidad de los actos de Administración por parte de Contraloría, según lo prescrito en el Estatuto Administrativo en sus artículos 146, 150, 151 según quien informa su representada ha dado estricto cumplimiento a cada uno de los presupuestos señalados por el Legislador, actuando sólo bajo el cumplimiento de haberse evacuado el respectivo informe de salud de parte de la SUBCOMPIN del Biobío, quien ha declarado la condición de salud recuperable de la recurrente, condición básica exigida por el artículo 151 inciso final de la Ley N° 18.834 al indicar que la facultad discrecional allí regulada de la Directora Regional JUNJI Biobío, puede hacerse efectiva existiendo la debida evaluación de la Sra. nombre reservado, sin que medie declaración de irrecuperabilidad, lo que en el caso concreto se cumple, siendo un requisito el haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, donde la recurrente se le computaron 12 licencias médicas con un total de 231 días de reposo por enfermedad o accidente común, en los últimos dos años computados en el espacio temporal de 30 de octubre de 2020 al 2 de noviembre de 2021, acompañando en su informe un cuadro informativo con solicitud de evaluación por la SUBCOMPIN, con el siguiente en detalle: Licencia folio 4436000, de fecha 30-10-2020 hasta 13-11-2020, por 15 días. Licencia folio 45839547, de fecha 15-11-2020 hasta 29-11-2020, por 15 días. Licencia folio 46171098, de fecha 30-11-2020 hasta 14-12-2020, por 15 días. Licencia folio 46579179, de fecha 15-12-2020 hasta 04-01-2021, por 21 días. Licencia folio 47224137, de fecha 05-01-2021 hasta 03-02-2021, por 30 días. Licencia folio 5403963, de fecha 08-03-2021 hasta 28-03-2021, por 21 días. Licencia folio 5629640, de fecha 29-03-2021 hasta 18-04-2021, por 21 días. Licencia folio 6947133, de fecha 26-07-2021 hasta 09-08-2021, por 15 días. Licencia folio 7184835, de fecha 17-08-2021 hasta 31-08-2021, por 15 días. Licencia folio 7311103, de fecha 01-09-2021 hasta 21-09-2021, por 21 días. Licencia folio 7489672, de fecha 22-09-2021 hasta 12-10-2021, por 21 días. Licencia folio 7689174, de fecha 13-10-2021 hasta 02-11-2021, por 21 días.

Precisó que, para el cómputo de los seis meses señalados, no fueron consideradas las licencias médicas otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de ese estatuto, esto es, por “accidente del trabajo y enfermedad profesional”, y aquellas relacionadas con el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo, es decir, aquellos reposos vinculados con la “maternidad”, también se cumple en el caso planteado en este recurso con el requisito de requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

Complementa argumentando que el acto recurrido no adolece de vicios de legalidad, encontrándose fundado en artículos 6°, 7° y 98 de la Constitución Política, artículo 2° de la ley N° 18.575, y artículo 1°, 5°, 6°, 9°, 16 y 19 de la citada ley N° 10.336, tal como lo indica el dictamen N° 5661 de fecha 05 de marzo de 2020, adicionando jurisprudencia al respecto, no existiendo vulneración ni privación, perturbación y amenaza las garantías fundamentales del artículo 19 N°1 (Integridad Psíquica); 19 N°2 (Igualdad ante Ley); y 19 N°24 (Derecho de Propiedad), de nuestra Constitución Política de la República con la dictación Resolución TRA N° 110838/3/2022, de fecha 25 de marzo de 2022, que Declarara Vacante el cargo de la recurrente por Salud Incompatible.

Finaliza su informe, señalando que no habiéndose vulnerado ninguno de los principios que menciona el recurrente, no ha existido ilegalidad por parte de su representada en la dictación del acto administrativo impugnado, porque en la especie se ejercieron legítimamente las prerrogativas que la ley confiere a la administración, solicitando, en virtud de la legislación aplicable, el rechazo del presente recurso, en todas sus partes, con expresa condenación en costas.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1.- El recurso de protección de garantías constitucionales, contemplado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que esa misma disposición enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Es requisito sine qua non, para que pueda prosperar la acción cautelar, a) que se compruebe la existencia de una acción u omisión reprochada; b) que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; c) que de la misma se siga directo e inmediato atentado (privación, perturbación o amenaza) contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía; y d) que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección.

2.- No se discute por recurrente y recurrida el hecho de haberse mantenido la primera con licencia por más de 6 meses en los últimos dos años, específicamente 231 días, en el período que abarca el 30 de octubre de 2020 al 2 de noviembre de 2021.

3.- De otro lado, se encuentra acreditado que, mediante Resolución Exenta 147-2022, de fecha 10 de febrero de 2022, COMPIN Región del Bío Bío, informó que la enfermedad de la recurrente no es irrecuperable, incluso se encontraba en funciones al dictarse la resolución impugnada, de fecha 25 de marzo del mismo año, que declaró vacante su cargo, por salud incompatible, de la cual se tomó razón por Contraloría, con fecha 14 de abril de 2022.

4.- Para determinar la corrección legal y debida fundamentación del acto reclamado es preciso tener en cuenta lo establecido en los artículos 150 letra a) y 151 de la Ley N° 18.884, la primera en cuanto señala como causal de vacancia del cargo la salud incompatible con su desempeño y la segunda al disponer que el Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. Su inciso segundo consigna que no se considerará para el cómputo de los seis meses las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo. Además expresa que el jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

5.- En razón de lo anterior, el presente recurso no podrá prosperar puesto que no se configuran las ilegalidades ni arbitrariedades denunciadas en contra de la recurrida, la que ha actuado ajustada a derecho, no existiendo vulneración de alguna garantía constitucional en contra del recurrente de parte de ella.

Por las razones anotadas y de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, SE RECHAZA sin costas, el recurso deducido en favor de nombre reservado en contra de la Junta Nacional de Jardines Infantiles.

Redacción del ministro Rodrigo Cerda San Martín.

Regístrese y, en su oportunidad, archívese.

Rol N° 33.357-2022. Protección.