Protección contra ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE HUALPÉN

Foja: 90 Noventa Concepción, trece de enero de dos mil quince.

VISTOS:

A fojas 1 recurre de protección don nombre reservado, funcionario público, con domicilio para estos efectos, en domicilio reservado, en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE HUALPÉN, representada legalmente por su alcaldesa doña Fabiola Lagos Lizama, o por quien le subrogue o suceda en el cargo, ambas con domicilio en domicilio reservado, por el acto ilegal y arbitrario consistente en la expedición del Decreto N°2.342 de fecha 22 de agosto del año 2014, que lo suspendió de su cargo de Secretario Municipal planta grado 5. Ello, por haber sido condenado en causa RIT 586-2012 del Tribunal Oral en lo Penal de Concepción, en circunstancias que habiendo sido beneficiado con la remisión condicional de la pena, la accesoria de suspensión para el cargo u oficio público no debió ser aplicada.

Refiere que en la causa RIT 3493-2010 del Juzgado de Garantía de Talcahuano, RIT 586-2012 del Tribunal de Juicio Oral de Concepción y Rol 757-2013 de la Corte de Apelaciones de Concepción, fue condenado a 300 días de presidio menor en su grado mínimo, multa de 11 unidades tributarias mensuales, accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena. La pena privativa de libertad le fue remitida condicionalmente, quedando sujeto al plazo de observación de un año, y por ende, la accesoria de suspensión para el cargo u oficio público no debió ser aplicada, por seguir su suerte.

Agrega que la Contraloría Regional del Bío-Bío remitió a la Municipalidad por oficio N°013392, de 08 de agosto de 2014, la sentencia definitiva, firme y ejecutoriada de que se trata, para su efectiva ejecución. Que en virtud del referido oficio, la Sra. Alcaldesa, dictó el decreto N°2.342 de fecha 22 de agosto del año 2014, que dispuso que dicha suspensión se hará efectiva a constar del día jueves 28 de agosto de 2014, por encontrarse dicho funcionario suspendido por aplicación de medida disciplinaria en sumario administrativo incoado por la Contraloría Regional del Bío Bío, debiendo reintegrarse a sus funciones dentro de la municipalidad, a contar del día 8 de junio del año 2015.

Denuncia infringidas las normas constitucionales de los numerales 2, 3 inciso 5°, 16 y 24 de la Constitución Política de la República.

La del numeral 2 por aplicarle una pena que está establecida en carácter de accesorio, a una principal remitida, no obstante que muchos funcionarios públicos en igual situación no han sido separados de sus funciones, dándosele un trato discriminatorio por parte del municipio de Hualpén.

La del N°5 inciso 5°, porque la Corporación al dictar el Decreto de suspensión se ha excedido en sus funciones, irrogándose facultades jurisdiccionales propias del Poder Judicial, al determinar, interpretando la sentencia, el alcance de los efectos de una resolución judicial y aplicar una sanción, sin que se le formulara instrucción alguna en cuanto a su aplicación, en abierta contravención con el principio de independencia de los poderes del Estado y de juridicidad; es más, expresa, aplicando retroactivamente al imputado una ley que no le era favorable, lo que está proscrito en nuestro ordenamiento jurídico, concretamente el artículo 3 de la Ley 18.216, donde la remisión condicional de la pena se conceptúa como la suspensión de su cumplimiento y en la discreta observancia y asistencia del condenado por la autoridad administrativa durante cierto tiempo, de forma que mientras se cumple la remisión condicional, la sanción impuesta originalmente se encuentra suspendida, y también su accesoria de suspensión para el ejercicio de cargos públicos. Cita en su apoyo dictámenes de la Contraloría General de la República y pasajes de la historia de las leyes 20.603 y 18.216, y el artículo 26 de esta última ley que dispone que el cumplimiento satisfactorio de la medida alternativa tiene mérito suficiente para la eliminación definitiva, para todos los efectos legales y administrativos, de las anotaciones prontuariales a que dé lugar la imposición de la pena cuya ejecución se suspendió, con excepciones que son de derecho estricto y que no concurren en la especie.

Indica que también el decreto en comento vulnera su derecho constitucional del numeral 16 del artículo 19 dela Carta Fundamental, que resguarda la libertad del trabajo y su protección. Añade que se encuentra protegida asimismo, la estabilidad en el empleo, principio esencial que inspira toda nuestra legislación laboral de orden público, al privársele de ejercer una actividad remunerada, y en consecuencia, también se infringe la garantía del numeral 24 del artículo 19, porque no puede percibir su remuneración como titular del cargo de secretario municipal, ganado en concurso público en el año 2005. Refiere que las razones para poder ser separado de sus funciones se encuentran clara y precisamente tipificadas en el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, y son de derecho estricto las que no concurren en la especie.

Pide que acogiéndose el recurso, con costas, se deje sin efecto el Decreto N°2342 de la Municipalidad de Hualpén que dispuso la suspensión en el ejercicio de su cargo; que se ordene de inmediato el reintegro a sus funciones y le paguen íntegramente todas sus remuneraciones y emolumentos correspondientes al periodo en que haya estado suspendido. En subsidio, se adopten las medidas que se estimen pertinentes para restablecer el imperio del derecho. Acompañó los documentos que se encuentran bajo la custodia 39.225.

A fojas 19 informa el recurso el abogado Braulio Engelberger Oyanader por la recurrida la Ilustre Municipalidad de Hualpén, pide el rechazo del recurso, con costas, por carecer de fundamento al no existir acto ilegal y arbitrario de la Corporación ni vulneración, limitación o amenazas de derechos constitucionales del recurrente.

Primero alega la falta de legitimación pasiva de la Municipalidad, por no ser el agente real que genera la supuesta conculcación de derechos constitucionales, pues la suspensión de cargo la impuso el Tribunal de Juicio Oral, a través de una sentencia que se encuentra firme y ejecutoriada, dictada en un juicio regular y en donde el recurrente agotó todos los recursos procesales pertinentes, estando su representada obligada a dar cumplimiento de la orden judicial, sin entrar a cuestionar ni interpretar dicha resolución.

Indica que la Contraloría Regional del Bío-Bío remitió a la recurrida mediante oficio N°013392, de 08 de agosto de 2014, y para los fines pertinentes según lo dispuesto en el artículo 468 del Código Procesal Penal, esto es, para su efectiva ejecución, la sentencia definitiva, firme y ejecutoriada de que se trata, recaída en la causa RUC 1000578825-6, RIT 3493-2010 del Juzgado de Garantía de Talcahuano, RIT 586-2012 del Tribunal de Juicio Oral de Concepción y Rol 757-2013 de la Corte de Apelaciones de Concepción, que condena, entre otros, al recurrente, a la suspensión en el ejercicio de su cargo u oficio público durante el tiempo de la condena, la que asciende a 541 días de presidio menor en su grado medio. Expresa que dicho oficio se remitió para hacer efectivo el cumplimiento o la ejecución de la sentencia penal, y en lo que toca a su representada, para que efectivamente cumpla con suspender del cargo u oficio público de los condenados, en este caso, al recurrente.

Que, en cuanto al fondo, estima que el recurso debe ser rechazado porque no existe ilegalidad ni arbitrariedad en la dictación del decreto de suspensión N°002342, dictado por la Autoridad Municipal legalmente investida, que se limita al cumplimiento de una resolución Judicial, o sea, una autoridad con imperio, y cuyo contenido en caso alguno puede calificarse. Tampoco existe arbitrariedad en su expedición, pues fue debidamente fundado, reconociendo como única limitación la circunstancia de que no medie una causa legal de expiración o suspensión de sus funciones, que en la especie precisamente concurre. Respecto de la alegación del recurrente en orden a que las disposiciones de la Ley 18.216 a partir de las modificaciones introducidas por la Ley 20.603 que establece medidas que indica como sustitutivas (antes alternativas) a las penas privativas y restrictivas de libertad, resulta aplicable para el caso de penas privativas o restrictivas de libertad y en caso alguno alcanza la accesoria de suspensión del cargo u oficio público, ya que el alcance de la propia ley 18.216, ya en su artículo 1 y 3, ya en su vocablo sustitución o suspensión de la pena privativa o restrictiva de libertad mediante la remisión condicional, en su interpretación conforme al artículo 19 del Código Civil sólo se refiere a la penas privativas y restrictivas de libertad, también denominadas corporales, pero en ningún caso a las penas accesorias como lo es la suspensión del cargo u oficio.

En cuanto a la supuesta vulneración de derechos constitucionales, manifiesta que la expedición de decreto de suspensión fue en el marco de una orden judicial tendiente a hacer efectiva ejecución de la pena de suspensión del cargo u oficio público desempeñado por el recurrente, por lo que no existe la arbitrariedad ni ilegalidad que denuncia. Acompaña los documentos rolantes de fojas 10 a 16.

A fojas 55 se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1.- Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

2.- Que, por consiguiente, es requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario –es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías –preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

3.- Que, la alegación de falta de legitimidad pasiva opuesta por la defensa de la parte recurrida, basada en que quien ha ordenado la medida de accesoria de suspensión del ejercicio de cargo u oficio público es el Tribunal de Juicio Oral y no su parte, quien solo se limita a dar cumplimiento a una orden judicial sin entrar a cuestionarla ni interpretarla, será rechazada. Ello por cuanto la presente acción tiene por objeto impugnar el acto que ha sido calificado por el recurrente de ilegal y arbitrario cometido por la recurrida, cual es el Decreto Alcaldicio 2342 de 22 de agosto de 2014 dictado por la Alcaldesa de la Municipalidad recurrida. En consecuencia, es la I. Municipalidad de Hualpén la parte contra quien se acciona de protección y legitimada pasiva del presente recurso y no el Tribunal Oral en lo Penal de Concepción.

4.- Que el acto que el recurrente estima arbitrario e ilegal es, como se dijo, el Decreto Alcaldicio N° 2342 de 22 de agosto de 2014, dictado por la Alcaldesa de la I. Municipalidad de Hualpén, que dispone que se le aplica, entre otros, a éste, la medida de suspensión en el ejercicio de su cargo de Abogado, Secretario Municipal hasta el 28 de junio de 2015, por así haberse informado por la Contraloría Regional del Bío Bío según sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Concepción, en causa RIT 586-2013.

El demandante indica que dicho acto es ilegal por cuanto la pena temporal que le fue impuesta en la causa penal referida, le fue remitida condicionalmente, por lo que la pena de suspensión de su cargo debe entenderse comprendida en dicho beneficio por ser una pena accesoria de la pena principal de privación de libertad.

La recurrida expresa que dicho decreto no es ilegal, por cuanto fue dictado por una Autoridad legalmente investida, dentro de sus atribuciones, a fin de cumplir una resolución judicial intimada a través de la Contraloría Regional del Bío Bío.

5.- Que, en la especie constituyen cuestiones incontrovertidas, que sirven para la resolución del recurso, las siguientes:

a) Que el recurrente, entre otros, fue condenado por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Concepción, en causa RIT 586-2012, por sentencia ejecutoriada de 16 de octubre de 2013, a la pena de 300 días de presidio menor en su grado medio, al pago de una multa de 11 unidades tributarias mensuales y a la suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena, como autor del delito consumado de fraude de subvenciones u obtención fraudulenta a prestaciones en perjuicio de la I. Municipalidad de Hualpén. La pena temporal impuesta le fue remitida condicionalmente, fijándosele un período de observación de 1 año.

b) El Juzgado de Garantía de Talcahuano, por oficio 3735 de 6 de mayo de 2014, dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 468 del Código Procesal Penal, remitiendo copias de la sentencia, entre otros, a la Contraloría General de la República.

c) Por oficio 013392 de 08 de agosto de 2014, la Contraloría Regional del Bío Bío remitió a la recurrida, copias de la sentencia recaída en causa RIT 586-2012, por afectar a funcionarios de ese municipio, entre otros, al recurrente.

d) La I. Municipalidad de Hualpén, con fecha 22 de agosto de 2014 dicta el Decreto N°002342 que aplica, entre otros, al recurrente nombre reservado, Abogado, Secretario Municipal grado 5 profesional, la medida de suspensión en el ejercicio de su cargo u oficio público durante el tiempo de 1 año.

6.- Que de los hechos expuestos en el fundamento que precede y en el motivo 4°, se desprende que lo que solicita el demandante es que esta Corte establezca que los efectos de la pena sustitutiva de remisión condicional establecida en los artículos 3 a 5 de la Ley 18.216, para la pena privativa de libertad impuesta al sentenciado, alcanzan a la pena accesoria de suspensión del cargo u oficio público que éste ejerce.

7.- Que sin embargo lo anterior constituye una controversia en cuanto a la extensión de la pena sustitutiva de la remisión condicional a la pena accesoria de suspensión de cargo u oficio público a la pena temporal principal, cuya solución se debe efectuar por medio de una sentencia declarativa, lo que excede el marco y los propósitos de una acción constitucional extraordinaria como la de autos.

8.- Que dadas las características esenciales de esta acción de cautela de derechos constitucionales, la Excma. Corte Suprema de Justicia ha establecido que su tramitación está encaminada a decretar o dar curso a diligencias y medidas breves y sumarias, destinadas a conceder la protección que demanda el afectado, si en definitiva sus derechos son ciertos o están indubitadamente comprobados, y si éstos, en su caso y en los hechos sobre los cuales se invocan, no son controvertidos con fundamentos plausibles.

Adicionalmente se dirá que este recurso no ha sido creado como una instancia de declaración de derechos sino que de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y, por ende, en situación de ser amparados, presupuesto que en la especie no acaece.

9.- Que en tales condiciones, el recurso de protección no puede prosperar y debe ser desestimado, sin perjuicio de otros derechos que pudieren hacerse valer por la recurrente.

Por estos fundamentos y disposiciones constitucionales citadas y lo dispuesto, además, en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se declara:

Que se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto en lo principal de la presentación de fojas 12.

Regístrese, notifíquese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción del Ministro Vivian Toloza Fernández.

Se deja constancia que la redactora estuvo con licencia médica desde el 29 de diciembre de 2014 al 9 de enero de 2015.

Rol: 3322-2014 Pronunciada por la Segunda Sala integrada por las Ministras señoras Patricia Mackay Foigelman, Vivian Toloza Fernández y Ministra Suplente señora Liliana Acuña Acuña.

nombre reservado

Secretario (s)

En Concepción, a trece de enero de dos mil quince notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.

nombre reservado

Secretario (s)