nombre reservado CONTRA nombre reservado

C.A. de Concepción Concepción, miércoles ocho de junio de dos mil veintidós.

VISTO:

nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, e interpone acción de protección en contra del nombre reservado Museo Pedro del Río Zañartu, cuya dirección es fundo Hualpén s/n, Hualpén, por el acto ilegal y arbitrario que vulnera los numerales 1, 2 y 7 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Señala que el 10 de febrero del año 2022, a las 09:00 horas, salió de su domicilio con rumbo a la llamada desembocadura del río Biobío, ubicada en la comuna de Hualpén y que casi al llegar a dicho lugar se encontró con una barrera y conos bloqueando el camino de acceso, por lo que procedió a detener su vehículo y en ese mismo instante se acercó una persona que le señaló que para el ingreso a la playa de la desembocadura tenía que pagar $3000, y que si no pagaba no podía ingresar, pese a que según la ley y lo dispuesto por las autoridades en reiteradas ocasiones el ingreso debe ser gratuito, lo cual manifestó a aquella persona que se encontraba en el acceso, la que le volvió a insistir que no podía ingresar si no pagaba y que si quería ingresar gratuitamente debía dejar el automóvil y caminar. Asimismo le indicó que no podía dejar dicho vehículo estacionado en el lugar, pues quedaría expuesto al pago de una multa de tránsito, por lo que procedió a pagar dicha suma a fin de no entrar en discusión y poder disfrutar de su día en paz, entregándosele a cambio una boleta que no está timbrada por el Servicio de Impuestos Internos.

Estima que se está en presencia de un acto arbitrario e ilegal, grave, público, notorio. Cita al respecto el artículo 13 del Decreto Ley 1939, el artículo 594 del Código Civil e infiere que en este caso se pudo constatar de la privación indebida del acceso libre y gratuito de una parte importante del territorio nacional, lo cual además viola sus derechos.

Pide que se acoja su recurso, con el objeto de restablecer el imperio del derecho, otorgando protección urgente a sus derechos y ordenando de inmediato el retiro de barrera, conos y personal que evita y controla el acceso libre a la ribera del río y el acceso a la playa de la llamada desembocadura. Asimismo que cese el pago de la entrada vehicular para el libre y gratuito acceso a la ribera del río y playa, y cualquier otra medida que se considere relevante decretar, con miras a proporcionar el libre acceso y el cumplimiento de lo indicado por las autoridades.

Informó nombre reservado, Secretaria Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región del Biobío, expresando que don nombre reservado, propietario del Parque que lleva su nombre, en su testamento, de 8 de noviembre de 1917, señaló que dejaba una porción de sus tierras "a la ciudad de Concepción", razón por la que se generó la situación sui generis de que cuya propiedad no pertenece a entidad pública o privada propiamente tal, sino que a la “ciudad”.

Añade que aquél parque es administrado por una Comisión compuesta por el Gobernador Provincial de Concepción (su presidente), el Alcalde de la Municipalidad de Concepción y el Director del Servicio de Salud de Concepción; que la Ley 5.248, de 22 de septiembre de 1933, estableció la forma de regularización y administración del Parque, la que sigue actualmente vigente, siendo actualizada la nomenclatura de las autoridades mediante el D.L. 2835 del año 1979; que a través del Decreto N° 556, de 10 de junio de 1976, del Ministerio de Educación, se declaró como nombre reservado, en su artículo 8, letra c), a la "Península de Hualpén...". Que la materia de marras se encuentra regulada en los artículos 13 del D.L. 1939, del año 1977, único de la Ley 21.149, 589 y siguientes del Código Civil, 31 de la Ley 17.288, Orden Ministerial N° 2 del Ministerio de Defensa de 15 de enero de 1998, además del Decreto N° 1 del Ministerio de Bienes Nacionales, publicado el 6 de agosto de 1996 (el cual fue declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional en sentencia de 10 de diciembre de 1996, quedando sin efecto).

En los hechos, dice que existe un camino controlado al nombre reservado y, consecuencialmente, a la desembocadura del río Biobío, permitiéndose el acceso gratuito a peatones y ciclistas, y la aplicación de un cobro a cada vehículo que accede, pudiendo con ello ingresar al Museo existente en el lugar. Que el camino tiene una longitud de 2,6 Kms. hasta llegar a la playa Desembocadura del río Biobío y a la Playa Rocoto. Que el camino que une el Área Metropolitana de Concepción con la playa de la Desembocadura, no es un bien nacional de uso público, además afirma que no ha operado a su respecto algún mecanismo por el cual se haya incorporado al dominio nacional de uso público y que la calidad del "camino público" de una arteria específica, debe cumplir con lo prescrito sobre la materia en el D.F.L. 850, del año 1997, del Ministerio de Obras Públicas.

Expone que el artículo 13 del D.L. 1939, del año 1977, dispone que: "Los propietarios de terrenos colindantes con playas de mar, ríos o lagos, deberán facilitar gratuitamente el acceso a éstos, para fines turísticos y de pesca, cuando no existan otras vías o caminos públicos al efecto...”. Que según el recurrente existiría un único acceso a la llamada Playa Desembocadura del río Biobío, cuyo propietario colindante (el recurrido) facilitaría gratuitamente el "tránsito" peatonal al bien nacional de uso público, sin embargo, sostiene que el D.L. en estudio no distingue si el acceso deba ser peatonal o vehicular y que la jurisprudencia administrativa estima que si el legislador no distingue, no es lícito a la administración distinguir, ya que en derecho público sólo se puede hacer lo que la ley mandata, entendiéndose que se cumple con el acceso a la playa de mar, río o lagos si se da de forma peatonal y/o vehicular. Además, estima que la existencia de un cobro de $ 3.000 pesos por el acceso vehicular a la playa mencionada, no lesionaría el derecho de todo habitante al acceso gratuito a ella, toda vez que se permite gratuitamente el ingreso peatonal.

Por otro lado, menciona que la orden Ministerial N° 2, del Ministerio de Defensa, de 15 de enero de 1998, prohíbe el ingreso y tránsito de vehículos en arenas de playa, terrenos de playa, dunas costeras y demás bienes nacionales que administra el Ministerio de Defensa. Por tanto, existiendo una vía de acceso facilitada gratuitamente por el propietario colindante a la playa de mar, río o lago, no se darían los supuestos relativos para la fijación de las correspondientes vías de acceso por el "Intendente Regional", actual Gobernador Regional, según dispone el inciso 2° del artículo 13 del D.L. 1939 del año 1977.- Infiere que tratándose de un sitio declarado como nombre reservado, quedará bajo la custodia del Ministerio del Medio Ambiente, y no se podrán iniciar en él trabajos de construcción o excavación, ni desarrollar actividades como pesca, caza, explotación rural o cualquiera otra actividad que pudiera alterar su estado natural, biodiversidad, sin la autorización previa de dicho Servicio y sus dueños deberán velar por su debida protección, según lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 17.288. En consecuencia, manifiesta que toda acción que pueda alterar su estado natural debe ser ejecutada mediante autorización del Ministerio del Medio Ambiente.

Informó nombre reservado, contador auditor, en su calidad de Director Ejecutivo del nombre reservado y en representación de la Comisión Administrativa del nombre reservado, Expresa que se creó la Comisión Administrativa del nombre reservado, cuya personalidad jurídica fue conferida en virtud de la Ley N° 5.248 del año 1932, modificada a su vez, por el Decreto Ley N° 2.835 de 1979, que cambió su conformación y cuya finalidad es realizar las funciones de administración del Parque y dar cumplimiento a las disposiciones testamentarias de don nombre reservado que se relacionen con el goce de dicho legado, testado a la ciudad de Concepción. Que lo característico de esta situación, es que dicha Comisión Administrativa, a pesar de tener una personalidad jurídica propia (conferida por ley) no tiene un patrimonio propio y, no obstante estar integrada hoy día por entidades de carácter público (I. Municipalidad de Concepción, Delegación Presidencial Regional del Biobío y el Servicio de Salud Concepción) no tiene una naturaleza pública, por tanto, no estamos frente a un ente público, sino de carácter privado. Que como se ha informado reiteradamente, a través de redes sociales y medios de comunicación, el nombre reservado no tiene ningún tipo de financiamiento público, en consecuencia, afirma que el 94% de sus gastos operacionales se financia con el aporte que cada ciudadano paga al ingresar en vehículo a dicho recinto, entre ellos, sueldos de trabajadores, gastos básicos, mantenimiento del camino de acceso, baños y estacionamientos existentes junto a la playa de la Desembocadura del nombre reservado Biobío. Que con la necesidad de compatibilizar la normativa legal que garantiza a todos los ciudadanos el libre y gratuito acceso a las playas, es que el año 2019 se ha dispuesto el acceso de peatones y ciclistas, libre y gratuito, además del acceso libre y gratuito a todas las personas con movilidad reducida, así como para las personas adultas mayores. Que este acceso garantizado, contempla una superficie muy superior a las 100 hás., que dispuso el testador en su testamento.

Sostiene que la apertura total de acceso a la playa a través del Parque constituiría una grave vulneración a la normativa, toda vez que el Parque no cuenta con los recursos para adoptar las medidas de mitigación para su resguardo y con infraestructura para albergar a un número ilimitado de vehículos estacionados ni con instalaciones sanitarias que puedan atender los requerimientos de más de 2000 visitantes diarios, lo que pone en riesgo la conservación de este nombre reservado y la integridad e higiene de los propios veraneantes. Además, al no tratarse de un Parque Público, dice que el Estado no puede entregar recursos para su mantenimiento ni financiar mejoras para su resguardo.

Adiciona que el valor de $3.000 que se cobra a cada vehículo (no por persona), permite al visitante ingresar a la casa museo y hacer uso de la infraestructura existente, esto es, camino interior privado, estacionamientos y baños públicos. En consecuencia, no es un cobro propiamente tal, para acceder a la playa, sino para hacer uso de los servicios que el Parque ha dispuesto para los visitantes.

Agrega, que el Decreto Ley 1939, de 1977, en su artículo 13 dispone que “Los propietarios de terrenos colindantes con playas de mar, ríos o lagos, deberán facilitar gratuitamente el acceso a éstos, para fines turísticos y de pesca, cuando existan otras vías o caminos públicos al efecto”, norma que no distingue si el acceso debe ser peatonal o vehicular, y en este contexto, asevera que resulta conveniente tener presente que mediante el Decreto N° 1 del Ministerio de Bienes Nacionales, de 06 de agosto de 1996, se establecía que los propietarios debían garantizar “un acceso vehicular” a las playas, sin embargo, refiere que esta normativa fue declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional por el excesivo gravamen que se imponía al propietario riberano. En este contexto, estima que el acceso peatonal y de ciclistas, con las excepciones señaladas en relación a las personas con discapacidad y de la tercera edad, resulta suficiente para cumplir con el mandato legal establecido en el artículo citado. Que así también, lo sostuvo la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la región del Biobío en su informe.

Por otra parte, indica que en virtud del artículo 31 de la Ley 17.288, sobre Monumentos Nacionales, no se puede permitir el libre e ilimitado acceso a la playa de la desembocadura, porque no se cuenta con la infraestructura para recibir tal cantidad de visitantes ni se pueden ejecutar obras para este fin (aunque tuviera financiamiento público para ello), pues importaría alterar el estado natural del Santuario, todo lo cual es custodiado por el Ministerio de Medio Ambiente previo informe del Consejo de Monumentos Nacionales. Sin embargo, a diferencia de los sostenido por la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región del Biobío, señala que las obras que deban realizarse en los terrenos declarados Santuarios de la Naturaleza no son autorizadas por el Ministerio de Medio Ambiente, sino que conforme a lo dispuesto en la Ley N°19.300, en su artículo 34, el Servicio Nacional de Áreas Silvestres Protegidas del Estado, y que entre otras funciones debe supervisar las áreas silvestres protegidas de propiedad privada, entre las cuales se encuentran los Santuarios de la Naturaleza. Sin embargo, hasta la fecha, no se ha dictado la respectiva normativa que permita el funcionamiento de dicho servicio. En este contexto, dice que la Contraloría General de la República en el Dictamen N°26.190, de fecha 07 de julio de 2012, ha señalado “conforme a lo establecido en los artículos 3 y 28 de la Ley Nº 18.575, de acuerdo al principio de continuidad de la función pública, “en virtud del cual los órganos de la administración tienen por finalidad promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente” la potestad de autorizar las obras que se realizan en el nombre reservado se encuentra radicada en el Consejo de Monumentos Nacionales”. Hace presente, entonces, que resulta indispensable oír en esta materia al Consejo de Monumentos Nacionales.

Finalmente considera que no ha existido ni puede existir una “acción u omisión ilegal o arbitraria” que haga procedente la admisibilidad del presente recurso, toda vez que es un hecho público, conocido y difundido por redes sociales que el acceso al Parque tiene un costo por vehículo ascendente a la suma de $ 3.000 pesos, recursos que resultan indispensables para la mantención del Santuario, y particularmente, para mantener la exigua infraestructura con que cuenta para recibir a los visitantes.

Solicita que la presente acción sea rechazada, en todas sus partes, con costas.

Informó, asimismo, nombre reservado, Secretario Técnico del Consejo de Monumentos Nacionales, indicando que el marco jurídico que regula al órgano que representa corresponde es la Ley N° 17.288, que legisla sobre Monumentos Nacionales, y en relación al caso específico, sostiene que el Museo Pedro del Río Zañartu se encuentra protegido en la categoría de monumento histórico, ya que está inserto dentro del concepto de Casas Patronales y Parque del Fundo Hualpén, comuna de Hualpén, y, por otra parte, éste se encuentra inserto dentro del nombre reservado Península de Hualpén, ambos declarados así mediante D.S. N° 556, del 10 de junio de 1976, del Ministerio de Educación.

Añade que con la promulgación de la Ley N° 20.417 -publicada en el Diario Oficial el 26 de enero de 2010- que crea el Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio Nacional de Evaluación Ambiental y la Superintendencia el Medio Ambiente, de conformidad a las atribuciones del Consejo que representa respecto de los Santuarios de la Naturaleza, y lo dispuesto en el Dictamen N° 26.190, de 07 de mayo de 2012, de la Contraloría General de la República, hace presente que la potestad para autorizar las obras o actividades que se efectúan al interior de los santuarios, se mantiene en el Consejo aludido hasta la creación del Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, debiendo el Consejo dar continuidad de la función pública con relación a la tuición de los santuarios, autorización que debe ser previa a la realización de actividades en su interior. No obstante, la custodia y supervigilancia de las Áreas Silvestres Protegidas se ejerce desde el Ministerio del Medio Ambiente. En relación con lo anterior, afirma que mediante carta del 14 de febrero de 2019, el Gobernador Provincial de Concepción, Presidente de la Comisión Administrativa del nombre reservado (Ingreso CMN N° 1651 del 11 de marzo de 2019), informó que la Secretaría Ministerial de Bienes Nacionales inició un procedimiento de fijación de acceso libre, gratuito y vehicular en una extensión de 2,6 kms de la playa de la Desembocura del río Biobío, que se encuentra al interior del nombre reservado.

Adiciona que, actualmente, se cumple con la normativa al permitir el acceso gratuito a peatones y ciclistas, y que de establecerse lo mismo para el acceso vehicular, se generaría un tremendo impacto que causaría una alteración para el parque y el nombre reservado, y que desde el año 2021, la Secretaría Técnica del Consejo de Monumentos Nacionales levantó una mesa de trabajo conformada por especialistas de distintas áreas, con el propósito de dar una respuesta integral a todos los requerimientos relacionados con el nombre reservado, incluyendo la solicitud realizada por el Gobernador Provincial, que se encuentra sin respuesta de esta entidad a la fecha. En ese sentido, dice que la Comisión de Patrimonio Natural, el 23 de enero de 2022, en el marco de sus atribuciones y analizado el caso del nombre reservado de la Península de Hualpén, acordó requerir pronunciamiento al Ministerio del Medio Ambiente en el marco de sus atribuciones de custodia y supervigilancia, sobre la vigencia y/o actualización del Plan de Manejo del lugar, definiendo un plan de acción y ruta de trabajo para definir modelos de gobernanza y administración del santuario, con el apoyo del Consejo y los órganos del Estado con competencia en el área protegida además de pronunciarse sobre las temáticas relativas a los Instrumentos de Planificación Territorial. De esa forma, estima pertinente actuar coordinantemente con los órganos con competencia ambiental en el santuario, con el propósito de poder tomar las medidas conducentes a una correcta protección del área y establecer un adecuado modelo de administración y gobernanza, objetivos que formarían parte de una eventual actualización del plan de manejo del santuario.

Amplía su informe señalando que el sector de la playa de la desembocadura posee características particulares en cuanto a su conservación y biodiversidad, al proveer un espacio de refugio y descanso para la avifauna. En ese sentido, en cuanto a las actividades de turismo, hace presente que es necesario que éstas sean restringidas en armonía con las características del área de interés, para así evitar afectaciones y alteraciones del estado natural en la desembocadura y el santuario. En relación al control de acceso existente en la playa desembocadura, señala que éste podría favorecer al cuidado del Santuario en el sector, sin perjuicio de que para determinar realmente la magnitud e impacto para el santuario, se debe contar con un estudio técnico que considere las propuestas de equipamiento a implementar en el área, y de esa forma determinar la capacidad de carga del sector y evitar alteraciones en el estado natural del santuario. Que según los antecedentes que dispone el Consejo, el acceso al sector de playa existe de forma gratuita para peatones y ciclistas y aclara que el propietario particular de un inmueble que detenta la calidad de nombre reservado puede hacer uso de sus facultades como propietario o administrador del bien y realizar una actividad económica, por ejemplo, cobrar el acceso. Lo anterior, sin perjuicio del pronunciamiento de otros servicios con competencia en esta materia, entendiendo el sector de la playa del santuario como un bien nacional de uso público.

Por otra parte, en atención al requerimiento formulado por el Gobernador Provincial de Concepción mediante carta del 14 de febrero de 2019 (Ingreso CMN N° 1651 del 11.03.2019), que solicita pronunciamiento del Consejo respecto a la conveniencia del libre acceso vehicular a la desembocadura y medidas de mitigación en caso de adoptarse el ingreso ilimitado de vehículos en el sector, y la solicitud de pronunciamiento formulado por el Secretario Regional Ministerial del Biobío por medio del Ord. N° SE.08-3147-2020, que solicita informar sobre la vigencia del Plan de Manejo del santuario y la capacidad de carga de visitantes del sector de la desembocadura del santuario (Ingreso CMN N°3769 del 23.07.2020), sostiene que la Comisión de Patrimonio Natural del CMN, el día 05 de febrero 2022, acordó las siguientes medidas: “1) Reiterar lo formulado mediante el Ord. CMN N° 1486 del 07.04.2022 al Ministerio del Medio Ambiente (MMA), en el marco de sus atribuciones de custodia y supervigilancia de los Santuarios de la Naturaleza, informando de la situación actual de la desembocadura del SN, a fin que esta problemática sea incluida en la actualización del Plan de Manejo del SN Península de Hualpén, además de reiterar la necesidad un plan de acción y ruta de trabajo para definir modelos de gobernanza y administración del SN, que hasta la fecha se encuentra pendiente. Se adjunta documento. 2)

Informar al Gobernador Regional sobre el área protegida del SN y que en cuanto a las actividades de turismo, es importante que éstas sean restringidas a aquellas acordes a las características del SN, para así evitar afectaciones y alteraciones del estado natural. En ese sentido, para analizar la magnitud de un ingreso vehicular al sector y adoptar posibles medidas de mitigación, es necesario contar con un diseño técnico y 3)

Solicitar a la Seremi de Bienes Nacionales de la Región del Biobío, información respecto a las medidas que propone para controlar el aumento de flujo de visitantes al sector playa desembocadura en virtud del resguardo de la integridad del sector de playas, a fin de poder analizar las posibles consecuencias y alteraciones que se producirían en el área protegida”.

Finalmente, respecto al Museo Casas Patronales del Fundo Hualpén y el parque adyacente a dichas casas, declarado también mediante el Decreto Supremo N° 556 del 10 de junio de 1976, del Ministerio de Educación, el Consejo ha solicitado información a la Dirección Ejecutiva del nombre reservado, referida a la conformación de la Comisión Administradora del Parque, entre otros aspectos. En virtud de lo anterior, mediante Ord. Nº01/04-2022 del 18 de abril de 2022 (Ingreso CMN Nº 2505 del 19.04.2022) el Director Ejecutivo del Parque dio respuesta al Ord. CMN Nº 1340 del 24 de marzo de 2022, informando que dicha comisión se encuentra conformada actualmente por la Sra. nombre reservado, Delegada Presidencial Regional del Biobío y presidenta de la Comisión Administradora, el Sr. nombre reservado, Alcalde de la I. Municipalidad de Concepción y el Sr. nombre reservado, Director del Servicio de Salud de Concepción. Por otra parte, dice que se informó que el Museo cuenta con un proyecto de restauración y rehabilitación autorizado por el Consejo mediante Ord. CMN Nº 513 del 02 de febrero de 2021, cuya Unidad Técnica (UT) es la Dirección de Arquitectura del Ministerio de Obras Públicas (MOP). El proyecto incluye la restauración y rehabilitación de la Casona Museo, además de la construcción de edificios complementarios de conservación, centro de interpretación, administración y cafetería. Al respecto, tras la consulta realizada a la UT mediante Ord. CMN Nº 1339, de 24 de marzo de 2022, sobre el estado de avance de la iniciativa, señala que la Dirección de Arquitectura MOP ha informado que el proyecto se encuentra con diseño finalizado y a la espera de aprobación de su modelo de gestión, por parte del mandante (Gobierno Regional del Biobío) y de la Subsecretaría de Desarrollo Regional (Ingreso CMN Nº 2173 del 04.04.2022). Por lo anterior, el Consejo acordó en sesión plenaria del 04 de mayo de 2022, solicitar al Gobernador Regional del Biobío retomar las gestiones para la aprobación del modelo de gestión, en virtud del grave estado de conservación y riesgo de pérdida del Museo y a la Delegada Presidencial del Biobío y Presidenta de la Comisión Administradora del Museo, su colaboración para agilizar las gestiones respectivas. Finalmente afirma que dichos pronunciamientos se encuentran actualmente en proceso de tramitación por parte del Consejo.

Informó también nombre reservado, Subsecretario del Medio Ambiente, en representación de la Subsecretaría del Medio Ambiente, señalando que se evidencia que el Santuario fue creado con anterioridad a la dictación de la Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente y, en consecuencia, de la creación de la Institucionalidad Ambiental. Por lo anterior, afirma que los antecedentes relativos al proceso de declaración de nombre reservado se encuentran en poder del Consejo de Monumentos Nacionales y del Ministerio de Educación Pública, por lo que sugiere remitir la consulta respectiva a los referidos servicios para que informen en el marco de sus atribuciones.

Finalmente, precisa que desde el año 2010, el Ministerio del Medio Ambiente, ha desarrollado acciones en el sector donde se encuentra ubicado el "nombre reservado Museo Pedro del Río Zañartu", específicamente las denominadas "Proyecto Fondo de Protección Ambiental”. Recuperación de ecosistemas terrestres y humedales del nombre reservado Península de Hualpén, para mejorar el bienestar humano: rescatando la biodiversidad y servicios ecosistémicos." y el "Programa de Restauración Ecológica Comunitaria en el nombre reservado".

Informó Fernando Alonso Cortés Mancilla, abogado, en representación de la I. Municipalidad de Hualpén, manifestando que el camino objeto de esta litis – el cual tiene aproximadamente 2,6 kms – no se trata de un bien nacional de uso público, ni tampoco ha operado algún mecanismo para dicha incorporación, toda vez que la calidad de camino público, debe cumplir con lo señalado en el D.F.L 859 del año 1997 dictado por el Ministerio de Obras Públicas. Así las cosas, sostiene que en este caso tiene aplicación el D.L 1938 del año 1977, que no distingue si este acceso debe ser peatonal o vehicular, siendo la jurisprudencia administrativa la que ha señalado que en el caso en los que el legislador no distingue no sería la Administración la que debe distinguir. Que en este caso no se prohíbe el acceso a la playa o río, sino se limita netamente al tránsito vehicular, cobrándose un monto de $3.000 para dicho efecto. Asimismo, destaca que existen diversos santuarios y áreas protegidas de carácter público o privado que limitan el acceso por medio de entradas y tarifas, destacando para estos efectos el “nombre reservado el Cañi”, de una envergadura de 500 hectáreas, ubicado en la comuna de Pucón en la región de la Araucanía y también el “nombre reservado nombre reservado Maipo”, ambos ejemplos de una debida gestión de estos espacios mediante la administración de los mismos.

Informó, igualmente, nombre reservado, Delegada Presidencial Regional del Biobío, en representación de la Delegación Presidencial Regional del Biobío, precisando que las garantías fundamentales que se alegan como vulneradas o amenazas por el recurrente no se transgreden por existir una barrera y cobro para ingresar al parque, por cuanto existe un acceso para que las personas puedan circular libremente e ingresar caminado al parque y en consecuencia arribar a la playa. Que dicho cobro es en proporción a la cantidad de personas que se espera que lleguen diariamente y permita así financiar, la limpieza y gastos de mantención del parque, así como también, para la conservación de éste, declarado nombre reservado. En consecuencia, afirma que es deber del parque velar por el cumplimento de las normas que declaran los monumentos nacionales, en este caso, santuarios de la naturaleza y monumentos históricos (Ley 17.288), así como las demás normas ambientales atingentes en la materia, y en definitiva tomar los resguardos necesarios para evitar afectar a la flora y fauna del santuario y que el Museo Parque del Rio Zañartu es un museo privado, según da cuenta el Registro de Museos de Chile, que es un sitio administrado por la Subdirección Nacional de Museos, del Servicio Nacional del Patrimonio Cultural, por lo tanto, como tal, no cuenta con financiamiento Estatal para su mantenimiento.

Agrega que la ley que regula esta situación es el D.L 1939 de 1977, que en su artículo 13 señala que se debe permitir el acceso gratuito a las playas de mar, siendo esta totalmente cumplida por el recurrido, por cuanto toda persona que quiera ingresar al parque y llegar a la desembocadura del rio Biobío puede hacerlo. Que la ley no exige que se deba permitir un acceso gratuito vehicular y como la ley no hace esta distinción, no cabe interpretarla de manera extensiva por cuanto es una norma de derecho público y su interpretación es restrictiva.

Finalmente, refiere que el cobro se encuentra justificado por cuanto permite ponderar de manera adecuada la mitigación del efecto consistente en el aumento de turistas con la conservación del santuario. De esta forma, se está velando por la garantía constitucional de vivir en un medio ambiente libre de contaminación consagrada en la Constitución Política de la Republica en su artículo 19 N°8.- Respecto de la garantía N°7 del artículo 19 de la Constitución Política de la Republica, estima que el recurso de protección no es la vía idónea para reclamar la vulneración de este derecho fundamental, ya que la Constitución contempla expresamente el recurso de amparo conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Constitución Política.

Informó, por último, Jorge Díaz Obando, abogado, en representación de nombre reservadoörner, Gobernador Regional de la Región Del Biobío, señalando que en virtud de la Ley N°5.248, publicada en el Diario Oficial N°16.680, de 22 de septiembre de 1933, se confirió personalidad jurídica a la Comisión Administrativa designada por don nombre reservado para que administrara el fundo que legara a la ciudad de Concepción, estableciéndose en dicha norma que la Comisión Administrativa estaría compuesta por el Intendente de la Provincia de Concepción, quien la presidiría, el primer Alcalde de la ciudad de ese nombre y al Vicepresidente de la Junta de Beneficencia de Concepción. Que producto de los cambios a la estructura político administrativa con ocasión de la regionalización del país impulsado por el Decreto Ley 575 (publicado en el Diario Oficial con fecha 13 de julio de 1974), se dictó el Decreto Ley 2835 (publicado en el Diario Oficial con fecha 24 de agosto de 1979), interpretando la Ley N°5.248 a fin de adecuar la integración de la denominada Comisión Administrativa a la entonces división político administrativa, disponiendo que “las referencias que la Ley N° 5.248, hace al Intendente de la Provincia y a la Intendencia deberán entenderse hechas al Gobernador Provincial y a la Gobernación, respectivamente”. Que, en la actualidad y con la entrada en vigencia de la actual institucionalidad político-administrativa regional del país, provocada por la Ley N°20.990 sobre reforma constitucional, la Ley N° 21.073 que regula la elección de Gobernadores Regionales, y la Ley N° 21.074 de Fortalecimiento de la Regionalización del País, la referida Comisión Administrativa del legado otorgado por don nombre reservado, está constituida por el Gobernador Provincial de Concepción, el Alcalde de la ciudad de Concepción y el Director del Servicio de Salud de Concepción. Que la reforma constitucional de la Ley N° 20.990, reemplazó la institución del Intendente Regional -representante natural e inmediato del Presidente de la República en la región- y la del Gobernador Provincial -órgano territorialmente desconcentrado del Intendente-, por la del Delegado Presidencial Regional y Delegado Presidencial Provincial, respectivamente.

Por otra parte, refiere que existe una reciente iniciativa legal motivada por congresistas de la zona, tendiente a modificar la Comisión Administrativa del nombre reservado, en el sentido de incorporar al Gobernador Regional como presidente de dicha instancia y actualizar su integración y del mismo modo, y con idéntico propósito, existe en proceso de estudio por parte del denominado Comité Interministerial de Descentralización creado por el Supremo Gobierno, para la transferencia de diversas competencias desde el nivel central para los gobiernos regionales, dentro de las cuales se encuentran aquellas relacionadas con la fijación de vías de acceso a playas en los terrenos colindantes, contenida en el artículo 13 del D.L. 1939 sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes del Estado.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, por consiguiente, resulta requisito indispensable para la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal –esto es, contrario a la ley– o arbitrario –es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él– y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías constitucionales protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

TERCERO: Que, ahora bien, de lo expuesto en el recurso y en los diversos informes que se han aparejado -los que fueron sintetizados en la sección expositiva precedente-, como asimismo de los antecedentes que se han allegado a los autos, es posible, mediante un ejercicio razonado, lógico y reflexivo, dar por establecidos los siguientes hechos atinentes a lo que se encuentra discutido:

a) Que es efectivo que el día en que el actor quiso acceder en su vehículo motorizado al denominado nombre reservado, se le cobró la suma de $3.000, por parte de personal que allí labora, como condición para autorizarle el ingreso con su móvil;

b) Que el acceso al referido Parque se encuentra cerrado con una barrera y con conos, y precisamente en la zona donde se ubica la barrera es donde se procede a efectuar el cobro;

c) Que ese cobro se efectúa por vehículo motorizado, con excepción de personas de tercera edad y con capacidades disminuidas, y no se extiende al tránsito de peatones ni de ciclistas;

d) Que el pago de esos derechos dan la posibilidad de ingresar al Museo ubicado en el lugar, sus dependencias anexas y al sector de playa del río Biobío y de la playa de mar del sector denominado Desembocadura del Biobío y Rocoto, y para acceder a estas últimas existe un camino interior privado de una longitud aproximada de 2,6 kilómetros, camino que, en tales condiciones, no tiene la calificación de camino público, por lo que no se trata de un bien nacional de uso público;

e) Que el referido Parque, dado que se creó a partir de un legado a la ciudad de Concepción por parte del causante don nombre reservado, se encuentra en una situación jurídica sui generis y es administrado por la denominada Comisión Administrativa del nombre reservado, creada por la Ley 5.248 (de 22 de septiembre de 1933), la que actualmente está integrada por la Delegada Presidencial Regional del Biobío –quien la preside-, el Alcalde de la I. Municipalidad de Concepción y el Director del Servicio de Salud Concepción;

f) Que el mencionado Parque sita dentro de la llamada Península de Hualpén, la que fue declarada nombre reservado el año 1976, y en el interior del Parque se emplaza, asimismo, el Museo Pedro del Río Zañartu (casas patronales y parque del fundo Hualpén), el que tiene asignada la categoría de Monumento Histórico, y g) Que a esta fecha se encuentra en estudio y evaluación el procedimiento de fijación de acceso vehicular a los sectores de playa que se sitúan en el interior del mencionado Parque, como el modelo de protección del área y administración y gobernanza, para los efectos de actualizar el plan de manejo del aludido nombre reservado.

CUARTO: Que, precisado lo anterior y en cuanto al cobro reclamado en el recurso, ha de señalarse que el Decreto Ley N° 1.939, de 1977, que establece Normas sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes del Estado, prevé, en su artículo 13, lo siguiente en lo relacionado con el acceso a las playas de mar, ríos y otras:

“Artículo 13.- Los propietarios de terrenos colindantes con playas de mar, ríos o lagos, deberán facilitar gratuitamente el acceso a éstos, para fines turísticos y de pesca, cuando no existan otras vías o caminos públicos al efecto. La fijación de las correspondientes vías de acceso la efectuará el Intendente Regional, a través de la Dirección, previa audiencia de los propietarios, arrendatarios o tenedores de los terrenos y, si no se produjere acuerdo o aquéllos no asistieren a la audiencia, el Intendente Regional las determinará prudencialmente, evitando causar daños innecesarios a los afectados. De esta determinación podrá reclamarse a los Tribunales Ordinarios de Justicia dentro del plazo de 10 días contados desde la notificación de la resolución de la Dirección, los que resolverán con la sola audiencia del Intendente y de los afectados.

Una vez fijadas las vías de acceso de conformidad al inciso anterior, el propietario, arrendatario, tenedor u ocupante del terreno colindante no podrá cerrarlas ni obstaculizarlas de ningún modo. En caso de contravención, el infractor será sancionado con multa a beneficio fiscal de diez a cien unidades tributarias mensuales. En caso de reincidencia, se podrá aplicar una multa equivalente al doble del máximo establecido. La aplicación de la multa y la reclamación de la misma se regirán por las disposiciones contenidas en la ley Nº 18.287.”.

QUINTO: Que, como se observa, y llevada esta normativa a la materia propia del debate, se advierte que sobre la “ciudad de Concepción”, la que es, en definitiva, propietaria de los terrenos donde se emplaza el nombre reservado –a la que le fueron asignados mediante un legado-, y ésta a través de la singularizada “Comisión Administrativa del nombre reservado”, creada por la indicada Ley N° 5.248, pesa dicha obligación legal en orden a facilitar gratuitamente el acceso a la playa de la Desembocadura del Biobío y al sector de playa del río del mismo nombre, ya que por dicho Parque está trazado, según se vio, el domicilio reservado kilómetros de longitud que conduce desde su ingreso hasta la zona de playas.

Y al respecto, lo que se permite en forma gratuita es el acceso de peatones y ciclistas, como igualmente de las personas de tercera edad y con capacidades disminuidas que arriben al lugar en vehículos motorizados, solamente efectuándose un cobro de $3.000 por cada vehículo no exceptuado.

SEXTO: Que, entonces, no es que en la situación denunciada por el actor se infrinja la norma aludida, sino que se han regulado las modalidades del ejercicio del derecho que reconoce la ley para efectos de fines turísticos y de pesca, y ello tiene, además, una razonable explicación en el hecho que el camino indicado está delineado por el interior de una zona declarada nombre reservado, la que, como se sabe, se trata de áreas silvestres a las que el legislador le ha prodigado una especial protección no sólo a través de acciones sectoriales propias del Ministerio de Medio Ambiente, sino también por parte del Consejo de Monumentos Nacionales (organismo técnico que depende directamente del Ministerio de las Culturas, las Artes y el Patrimonio - Ley 17.288).

SÉPTIMO: Que, en consecuencia, y sin que sea necesario realizar mayores análisis, la verdad es que, en concepto de esta Corte, en la situación reclamada en el recurso no se advierte ningún escenario de ilegalidad ni de arbitrariedad, máxime sí, como ya se indicó, hace un tiempo ya existe una mesa de trabajo para los efectos de lo establecido en la letra g) del considerando tercero de la presente sentencia, cuya finalidad, como es de pública notoriedad en esta comunidad, apunta esencialmente a la protección del área silvestre mencionada.

Por otro lado, si lo que pretende cuestionar el recurrente son las modalidades de la gratuidad normada en la ley, no es precisamente la vía de la acción de protección –no declarativa de derechos-, a la que debió acudir para la solución del problema que, en su peculiar perspectiva, le afecta y vulnera las garantías constitucionales que particularizó en su recurso.

Por esas consideraciones y de conformidad, además, lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se resuelve:

Que SE RECHAZA, sin costas, el singularizado recurso de protección deducido en estos autos por nombre reservado.

Sin perjuicio de lo anterior y atendido lo expresado en los motivos tercero (letra g) y séptimo de este fallo, la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales del Biobío, procederá a coordinar con los órganos administrativos con competencia sobre la materia, todas las medidas que fueren pertinentes para los efectos de regularizar con claridad las modalidades de uso del camino interior existente dentro del nombre reservado y que permite acceder a las zonas de playas de río y mar que se sitúan en la zona de la denominada Desembocadura del río Biobío.

Ofíciese al efecto y una vez ejecutoriada que sea la presente sentencia, debiendo informar la referida Secretaría a esta Corte acerca del cumplimiento de lo dispuesto precedentemente.

Regístrese, notifíquese y archívese oportunamente.

Para la dictación de este fallo, según consta en autos, se hizo uso de la facultad establecida en el artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales.

Redacción del ministro titular César Gerardo Panés Ramírez.

Rol N° 3.171-2022 – Protección.-