nombre reservado CONTRA DIRECTOR SERCOTEC REGION DEL nombre reservado nombre reservado

Concepción, veintinueve de septiembre de dos mil catorce.

Visto:

A fojas 4 comparece nombre reservado, profesora, domiciliada en domicilio reservado, cédula nacional de identidad N° RUT reservado, por sí, y a favor de su cónyuge don nombre reservado, ingeniero en ejecución industrial, domiciliado en domicilio reservado. Recurre de protección en contra de don nombre reservado, ingeniero, domiciliado en domicilio reservado, en su calidad de Director Regional del Servicio de Cooperación Técnica (SERCOTEC) de la Región del nombre reservado, por incurrir en las acciones arbitrarias e ilegales consistentes en la emisión de las cartas N° 64 y N° 65 ambas de 23 de julio de 2014, que niegan el acceso al subsidio del denominado "Programa FNDR Transferencia MIPE Provincia de Arauco", con infracción al numeral 2 del Artículo 19 de la Constitución Política de la República sobre igualdad ante la ley.

Señala, que el Servicio de Cooperación Técnica (SERCOTEC) es una corporación de derecho privado, dependiente del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, su misión es promover y apoyar iniciativas de mejoramiento de la competitividad de micro y pequeñas empresas y fortalecer el desarrollo de la capacidad de gestión de sus empresarios. Para dicho logro, SERCOTEC se constituye como una unidad receptora de recursos públicos y ejecutora de proyectos o programas relacionados a su giro, similar de algún modo a CORFO.

El denominado "Programa FNDR Transferencia MIPE Provincia de Arauco" o "Programa del Fondo Nacional de Desarrollo Regional de Transferencia para la Micro y Pequeña Empresa para la Provincia de Arauco", es un fondo concursable no reembolsable, que busca el crecimiento y/o la consolidación de la micro y pequeña empresa pertenecientes a la provincia de Arauco, el desarrollo de nuevos mercados y/o consolidación en los actuales, así como la generación de nuevos productos, servicios y/o procesos. El "Programa" entrega un subsidio a proyectos empresariales, con montos variables entre $3.000.000 (tres millones de pesos) y $8.000.000 (ocho millones de pesos), de acuerdo al Plan Empresa presentado por los postulantes y aprobado por SERCOTEC. No se trata de un crédito, ya que el dinero entregado a los ganadores no debe ser devuelto, no obstante debe ser rendido a SERCOTEC en un plazo estipulado en el contrato a suscribir con los ganadores del programa.

Explica, que el "Programa" es financiado con dineros provenientes del FNDR, esto es, del Fondo Nacional de Desarrollo Regional del Gobierno Regional del nombre reservado, el cual constituye por la Ley de Presupuestos, el presupuesto de inversiones del Gobierno Regional ello, en oposición al presupuesto de operaciones de dicho Servicio. El sistema de financiamiento de este tipo de programas consiste en la presentación de la tipología del programa por parte de organismos estatales al Gobierno Regional para que éste, mediante la aprobación por parte de su Consejo Regional, resuelva la destinación de los recursos financieros hacia un ente ejecutor, que en el caso de autos corresponde a SERCOTEC, organismo ejecutor que debe definir los lineamientos generales y específicos o bases de postulación para la asignación de recursos a percibir por el beneficiario final del proceso, esto es, el Micro y Pequeño Empresario de la Provincia de Arauco.

Es en este contexto, que junto a su marido, presentaron postulaciones al fondo concursable no reembolsable para fortalecer sus pequeñas empresas que poseen en la comuna de Cañete y de Lebu respectivamente.

Indica que ella postuló el proyecto consistente en la ampliación de salón de reuniones de su negocio denominado "Cabañas y Centro de Eventos Turismo Hullinco" ubicado en el sector rural de la comuna de Cañete, por un valor total de $8.000.000.- (ocho millones de pesos) y su cónyuge, don nombre reservado, en la adquisición de equipamiento para su radioemisora ubicada en la comuna de Lebu y denominada "Radio Proyección" y administrada bajo la razón social "N y C Comunicaciones Ltda.", por un valor total de $3.000.000 (tres millones de pesos).

Asevera, que conforme a las bases de postulación al proyecto convocado por SERCOTEC, cada postulante debe aportar el 20% del valor total del proyecto y suscribir un pagaré notarial a fin de garantizar la correcta destinación de los dineros previa a la suscripción del convenio que materializa el subsidio estatal, más el costo de los trámites que en cada proyecto se requieran. Con tal efecto a ella se le exigió obtener el permiso municipal de edificación, el cual tuvo un costo de $200.203.- y respecto al proyecto postulado por su cónyuge, don nombre reservado, debió aportar el 20% del valor total del proyecto, esto es, la cantidad de $600.000.-(seiscientos mil pesos).

Arguye que mediante la emisión de las cartas N° 64 y N° 65, objeto del recurso suscritas por don nombre reservado, Director Regional del Servicio de Cooperación Técnica (SERCOTEC) de la Región del nombre reservado, se les comunicó la inhabilitación para ser adjudicatarios del subsidio "Programa FNDR Transferencia MIPE Provincia de Arauco". Transcribe en parte ambos documentos y expresa que la razón de la exclusión, se encuentra en las bases de postulación punto 1.3. que también copia.

Alega que las razones que se dan para la inhabilitación son erradas y apartadas de la legalidad, en cuanto es la propia ley la que señala las inhabilidades por parentesco tanto para el ingreso a la Administración Pública (art.54 Ley 18.575) como para la inhibición de ciertas actividades en el desarrollo de una función pública (deber de abstención), no pudiendo una persona o autoridad alguna establecer prohibiciones de acceso a bienes públicos por sobre lo establecido en la ley.

En tal sentido, reproduce el Art. 56 de la Ley N° 18.575 y agrega, que no existe una prohibición normativa respecto al funcionario no Directivo para ejercer una actividad comercial, más allá del deber de abstención regulado en el Art.12 de la ley N° 19.880, el cual se debe ponderar conforme a las circunstancias que en cada caso se configure, la que debe entenderse en armonía con lo dispuesto en el Art.62 N° 6 de la Ley 18.575, que también copia.

En síntesis, indica que el ordenamiento jurídico regula para los funcionarios públicos, pormenorizadamente las inhabilidades parentales y las situaciones de conflicto de interés, sancionándolas como infracción al principio de probidad administrativa, permitiéndole a su vez, el desarrollo de actividades privadas compatibles con la especifica posición que ocupe dentro de la Administración. Estima que el ordenamiento jurídico regula las conductas que constituyen infracción al principio de Probidad Administrativa en el Art.62 de la Ley N° 18.575.

Por otra parte, explica, el ordenamiento jurídico, junto con conceptualizar el Principio de Probidad Administrativa a partir del Art.52 de la Ley N°18.575, establece un catálogo las conductas que constituyen infracción a dicho Principio en el Art.62 de la Ley N° 18.575 en el cual, no se encuentra la condición de ser el funcionario público, postulante a un subsidio en el que la institución de que depende sea quien otorga los recursos para el financiamiento.

Sostiene que, entenderlo de otro modo, llevaría al extremo de prohibir a los funcionarios públicos de la sectorialidad de vivienda, postular a subsidios habitacionales.

Hace presente, que lo que sí está vedado para el funcionario público, es intervenir, en razón de sus funciones, en asuntos en que tengan interés él o su cónyuge. Situación que en el caso de don nombre reservado no se produce, por cuanto él, como funcionario del Gobierno Regional del nombre reservado y específicamente adscrito al Departamento de FNDR, nunca ha ejercido participación o intervención alguna en el proceso de asignación de recursos del denominado "Programa FNDR Transferencia MIPE Provincia de Arauco".

Refiriéndose al carácter ilegal y arbitrario de los actos recurridos, puntualiza que las cartas N° 64 y N° 65 ya mencionadas, suscritas por el recurrido, constituyen actos ilegales y arbitrarios, por cuanto han sido emitidos con infracción abierta a la ley, en cuanto carecen de fundamento válido al establecer un requisito por sobre la ley, al calificar de infracción al principio de probidad una conducta que no está prohibida como tal.

Estimó conculcada la garantía constitucional del artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República.

Pide que acogiendo el recurso, esta Corte decrete las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la protección de los derechos invocados, declarando ilegal y/o arbitraria los actos consistentes en las cartas N° 64 y N° 65 ya señaladas.

A fojas 1, 2 y 3 rolan documentos acompañados por la recurrente.

A fojas 16 comparece nombre reservado, Director Regional del Servicio de Cooperación Técnica (SERCOTEC), solicitando el rechazo del recurso, con costas.

Señala que SERCOTEC es una Corporación de Derecho Privado dependiente del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo que tiene por objeto fomentar la productividad, enseñar técnicas y métodos de administración y organización, capacitar, proporcionar ayuda técnica, financiera y/o administrativa, y en general, mejorar las condiciones en que desarrollan actividades las pequeñas empresas, siendo su misión promover y apoyar iniciativas de mejoramiento de competitividad de las micro y pequeñas empresas, y fortalecer el desarrollo de la capacidad de gestión de sus empresarios.

Que en el marco de las funciones que le son propias, SERCOTEC celebró un convenio de transferencia de recursos con el Gobierno Regional de la Región de nombre reservado, para la ejecución del Programa FNDR "SERCOTEC-Transferencia MIPE Provincia de Arauco, Región del Biobío, RUT reservado", con el objeto de apoyar a la micro y pequeña empresa con oferta subsidiada para mejorar su competitividad en la Provincia de Arauco, el cual fue aprobado mediante la Resolución N° 160, de 06 de septiembre de 2013, del Intendente Regional de la Región del Biobío, Tomada de Razón por la Contraloría General de la República con fecha 11 de septiembre de 2013. Dicho instrumento estipuló que el Gobierno Regional transferiría a SERCOTEC la suma de M$248.542 una vez totalmente tramitada la resolución aprobatoria, y luego una suma de M$882.018 conforme al avance efectivo en la ejecución de las actividades, con cargo al Programa del Fondo Nacional de Desarrollo Regional (FNDR) correspondiente al Presupuesto de Inversiones del Gobierno Regional de la Región del nombre reservado, aprobado por el Consejo Regional en Sesión Ordinaria, y respecto del cual SERCOTEC actuó como un ente ejecutor, debiendo ceñirse rigurosamente a los términos del convenio.

Indica que en cumplimiento de su encargo, el Servicio de Cooperación Técnica, SERCOTEC, promovió un proceso concursal para la entrega de fondos no reembolsables en beneficio de proyectos de las micro y pequeñas empresas con domicilio en la Provincia de Arauco, que comprendió las comunas de Arauco, Curanilahue, Los Álamos, Cañete, Contulmo, Tirúa y Lebu, subsidio al que postuló la recurrente, nombre reservado, así como su cónyuge, nombre reservado, en representación de la empresa N y C Comunicaciones Ltda., suscribiendo ambos una declaración jurada de probidad (Anexo N° 3) en que manifiestan "No encontrarse en alguna circunstancia, que atente contra el principio de probidad, como tener grado de parentesco en primer y/o segundo grado por consanguineidad o afinidad... con funcionarios que intervengan en el proceso de asignación de los recursos".

Puntualiza, que don nombre reservado, ingeniero en ejecución industrial, se desempeña como profesional de planta de la División de Análisis y Control de Gestión del Gobierno Regional de la Región del Biobío dependiente del Intendente Regional, y labora precisamente en el Departamento del Fondo Nacional de Desarrollo Regional, (FNDR) que se encuentra destinado al financiamiento de acciones en los ámbitos de desarrollo social, económico y cultural de la región, a fin de obtener un desarrollo territorial armónico y equitativo, de conformidad a lo previsto en el artículo 74 la ley 19.175 Orgánica Constitucional de Gobierno y Administración Regional, que, como se señaló, entregó los fondos de los cuales los recurrentes buscan beneficiarse.

Manifiesta, que don nombre reservado, y la empresa que representa, N y C Comunicaciones Limitada, RUT N° RUT reservado, pretenden ser favorecidos con los mismos recursos transferidos por el Programa del Fondo Nacional de Desarrollo Regional en cuyo departamento desarrolla sus funciones. De igual modo doña nombre reservado, en beneficiaria de fondos transferidos por el Gobierno Regional en que labora su cónyuge, en circunstancias que la declaración que debía firmar de acuerdo a las bases exigía no encontrarse en alguna condición que atentare contra el principio de probidad.

Explica, que las Bases de Postulación al Programa MIPE Provincia de Arauco de la Región del nombre reservado disponen, en el punto 1.3 que los participantes no deben encontrarse en “alguna circunstancia que atente contra el principio de probidad, según sea calificado por SERCOTEC", de modo que su apreciación le corresponde privativamente al Servicio y, además, así lo corrobora la declaración suscrita por la recurrente, que tras la mención de situaciones a título ejemplar, reitera que su cumplimiento será calificado por SERCOTEC.

Señala que el SERCOTEC resolvió excluir las postulaciones presentadas por doña nombre reservado y don nombre reservado, en representación de la Sociedad N y C Comunicaciones Ltda., en uso de sus facultades, y con estricta sujeción a las bases de postulación, estimándose que el hecho de trabajar don nombre reservado en el Departamento del Fondo Nacional de Desarrollo Regional (FNDR) del Gobierno Regional de la Región del nombre reservado inhabilita a su empresa para beneficiarse de recursos transferidos por el Programa del Fondo Nacional de Desarrollo Regional (FNDR), así como también a su cónyuge, en orden a la preminencia del interés general sobre el particular.

Menciona además, que no resulta aplicable a SERCOTEC, en su calidad de Corporación de Derecho Privado, la Ley 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, toda vez que no se encuentra comprendido en el artículado del citado cuerpo legal, y sus trabajadores no son funcionarios públicos, por cuanto no pertenecen a un servicio público ni a un órgano de Administración del Estado, sino a una Corporación de Derecho Privado y, en consecuencia, tienen la calidad jurídica de trabajadores sujetos al Código del Trabajo. Tampoco, continúa, corresponde invocar las normas sobre incompatibilidades administrativas que pretende la recurrente, y no es efectivo que SERCOTEC haya querido restringir el libre ejercicio de la profesión de don nombre reservado, sino que se ha negado financiar su emprendimiento mediante recursos transferidos por el organismo en que desempeña sus funciones, según fue pertinentemente calificado por SERCOTEC.

Asevera que la ponderación casuística de las circunstancias descritas, no acarrea vulneración alguna de los derechos garantidos en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política, puesto que los requisitos establecidos en el referido punto 1.3 de las Bases de Postulación al Programa MIPE Provincia de Arauco, fueron exigidos a todos los concursantes, y se prescindió de diferencias arbitrarias, por lo que no se produce la desigualdad requerida para que opere la protección constitucional al "derecho a igual trato ante la ley", que supone que ante iguales condiciones, se discrimine a uno en desmedro del otro, debiendo rechazarse el recurso por este capítulo. Asegura que no se han vulnerado los derechos garantidos en el artículo 19 N° 2 de la Constitución, ni el principio de legalidad, ya que corresponde a una facultad de SERCOTEC expresamente prevista en las bases, y no es susceptible de contravención la Ley 18.575 en cuanto no resulta aplicable en la especie.

Concluye, en el caso de estimarse que no vulnera el principio de probidad la circunstancia de que don nombre reservado y su cónyuge resulten beneficiados con los mismos fondos del Programa del Fondo Nacional de Desarrollo Regional (FNDR), correspondiente al Presupuesto del Gobierno Regional de la Región del Biobío, en que el recurrente labora como profesional de planta desde el año 1996, aun considerándose que el Servicio se ajustó estrictamente a las respectivas bases de postulación al programa, ellas serán debidamente evaluadas en el marco del procedimiento concursal.

Con el N°39.132 se guardaron en custodia los documentos acompañados por la recurrida, los que son tenidos a la vista.

A fojas 77 informa JORGE DÍAZ OBANDO, abogado, en representación del Gobierno Regional del nombre reservado, señalando, que como lo expresa en su parte pertinente el artículo 16 letra b) de la ley 19.175, entre las funciones generales del Gobierno Regional está la de "Resolver la inversión de los recursos que a la Región correspondan en la distribución del Fondo Nacional de Desarrollo Regional".

Explica que en cumplimiento de tal función asignada por ley, es que el Gobierno Regional del nombre reservado, a partir desde el año 2013 hasta la fecha, ha financiado con recursos provenientes del Fondo Nacional de Desarrollo Regional (F.N.D.R), el programa SERCOTEC TRANSFERENCIA (MIPE) EMPRESAS PROVINCIA DE ARAUCO, REGIÓN DEL nombre reservado, código BIP 30131858. Dicho programa fue presentado al Gobierno Regional del nombre reservado en abril del 2013 por SERCOTEC, y su objetivo es apoyar a la micro y pequeña empresa con oferta subsidiada y asesoría para mejorar su competitividad en la provincia de Arauco.

Precisa que la función del Gobierno Regional ha consistido en la aprobación del programa conforme a criterios de factibilidad, impacto social, etc. en celebrar el respectivo Convenio de Trasferencia de Recursos con la entidad encargada de la ejecución del programa, que en este caso es SERCOTEC, y en verificar, mediante informes emitidos por la entidad ejecutante, que los recursos transferidos se emplean para los fines propios del programa.

Dice que el Gobierno Regional no ha intervenido a través de sus funcionarios en ningún acto relativo a la ejecución del programa, el cual está entregado a SERCOTEC y al personal responsable, conforme al Convenio Transferencia aprobado por Resolución N°160 de 6/09/2013.

Da cuenta de la intervención del Gobierno Regional a través de los siguientes antecedentes:

1) Ordinario 1501 del 02 de Abril del 2013 del señor Intendente y Presidente del Consejo Regional del nombre reservado a los señores Consejeros del Consejo Regional del nombre reservado, por el que somete a su consideración la aprobación de la iniciativa "TRANSFERENCIA MIPE PROVINCIA ARAUCO", por la suma de $1.130.560; se acompañan los siguientes documentos: Formulario de Postulación, Ficha IDI, Perfil del Programa y Certificado de recomendación Técnica.

2) Acta Sesión Ordinaria N° 8 del Consejo Regional del nombre reservado del 24 de Abril del 2013. En el punto N° 6, correspondiente al informe de la Comisión de Fomento y Desarrollo Regional, se procede a explicar el Oficio Ordinario del número precedente y mediante el cual se solicitan recursos para el programa "Transferencia MIPE Provincia de Arauco", con cargo al F.N.D.R, por la cantidad de $1.130.560.-Para esto se contó con la presencia de la señora Directora de SERCOTEC de la época. Finalmente, sometido a votación el Ord.150, se adopta por unanimidad el acuerdo N°13 que aprueba recursos para el programa "Transferencia MIPE Provincia Arauco", por un total de M$l,130.560, con cargo a la línea presupuestaria fomento productivo del presupuesto de inversiones F.N.D.R.

3) Certificado N°3777°8 (sic) del 25 de Abril del 2013 de la Secretaria Ejecutiva y Ministro de Fe del Consejo Regional del nombre reservado, que certifica el acuerdo descrito en el número precedente.

4) Convenio de Transferencia de Recursos para la ejecución del programa "Sercotec-Transferencia MIPE Provincia de Arauco, Región del nombre reservado", del 12 de Agosto del 2013, entre el Gobierno Regional del nombre reservado y el Servicio de Cooperación Técnica (SERCOTEC).

5) Ordinario 1869 de 14 de Mayo de 2013 del Señor Intendente de la Región del nombre reservado al nombre reservado Regional y Administrativo (SUBDERE), mediante el cual se solicita modificación presupuestaria de la glosa común 02, correspondiente al Fondo Nacional de Desarrollo Regional, creando el ítem de transferencia del Subtitulo 33, creando entre otros, el programa SERCOTEC-Transferencia MIPE Provincia de Arauco, Región del nombre reservado.

6) Resolución 131 del 24 de Mayo de 2013 del nombre reservado Regional y Administrativo (SUBDERE). Mediante ésta se modifica el presupuesto del Gobierno Regional del nombre reservado incorporando el programa SERCOTEC-Transferencia MIPE Provincia de Arauco, Región del nombre reservado.

7) Resolución N°160 de 6 de Septiembre de 2013 del Señor Intendente de la Región del nombre reservado que aprueba Convenio de Transferencia de Recursos celebrado con fecha 12 de Agosto del 2013 entre el Gobierno Regional del nombre reservado y el Servicio de Cooperación Técnica, SERCOTEC.

8) Ordinario N°27/2014 del 18 de Marzo del 2014 del Director Regional del Servicio de Cooperación Técnica (SERCOTEC), en que se solicita prórroga del programa SERCOTEC-Transferencia MIPE Provincia de Arauco hasta Marzo del 2015.

9) Modificación Convenio Transferencia de Recursos del Programa "SERCOTEC-TRANSFERENCIA MIPE PROVINCIA ARAUCO, REGIÓN DEL nombre reservado", del 10 de Abril del 2014, celebrado entre el Gobierno Regional del nombre reservado y el Servicio de Cooperación Técnica (SERCOTEC).

10) Resolución 57 del 28 de Abril del 2014 del Señor Intendente de la Región del nombre reservado, que aprueba la modificación del Convenio descrito en el punto precedente.

Agrega, que respecto de don nombre reservado, se trata de un funcionario de planta del Gobierno Regional del nombre reservado, desempeñándose en el Departamento FNDR como encargado de la Unidad Ejecutora de Proyectos de Adquisición de Activos no Financieros, subtítulo 29; no teniendo asignada entre sus funciones la de participar o intervenir en la aprobación técnica de los Programas de Transferencia de este Gobierno Regional o la de intervenir en las actuaciones administrativas que materializan dichos programas.

Por lo anterior asegura que don nombre reservado no ha participado de forma alguna ni ha adoptado decisiones de ninguna especie, directa o indirectamente, por sí o por terceros, en ninguna etapa del Programa FNDR Transferencia MIPE Arauco.

Desde fojas 21 hasta fojas 76 rolan documentos acompañados por el Gobierno Regional al informar.

A fojas 81 se ordenó traer los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

1.- Que, el recurso de protección es una acción cautelar de amparo dirigida a proteger a la víctima de un acto u omisión ilegal o arbitrario que lo afecta, ya sea privando, perturbando o amenazando el ejercicio legítimo de un derecho reconocido por la Constitución Política de la República.

2.- Que, en el caso de que se trata, se pide por doña nombre reservado por sí y a favor de su cónyuge don nombre reservado, se restablezca el imperio del derecho consagrado en el artículo 19 N°2 de la Carta Fundamental, la igualdad ante la ley, que ha sido conculcado por el Director Regional del Servicio de Cooperación Técnica -en adelante SERCOTEC- don nombre reservado, al suscribir las cartas N° 64 y N°65 ambas de 23 de julio de 2014 que les niega el acceso al subsidio del Programa Fondo Nacional de Desarrollo Regional, en adelante FNDR, Transferencia MIPE Provincia de Arauco, las que califica de arbitrarias y/o ilegales.

Afirmó, en síntesis, que ella y su cónyuge, antes individualizado presentaron sendas postulaciones al Fondo ya citado, con el objeto de fortalecer las pequeñas empresas de que son dueños. En el caso de ella para ampliar el Salón de Reuniones de su negocio llamado “Cabañas y Centro de Eventos Turismo Hullinco”, ubicado en un sector rural de la comuna de Cañete por la suma de ocho millones de pesos y su cónyuge, para comprar equipamiento para su negocio, consistente en una radioemisora ubicada en la comuna de Lebu, denominada “Radio Proyección”, administrada bajo la razón social “N y C Comunicaciones Ltda”, por la suma de tres millones de pesos.

Señaló que el recurrido, mediante las cartas ya mencionadas, les comunicó que tanto ella como su cónyuge se encuentran inhabilitados para ser adjudicatarios del subsidio, conforme a lo previsto en el punto 1.3. de la Bases de Postulación, puesto que el cónyuge de la recurrente, don nombre reservado es profesional del FNDR en el Gobierno Regional del nombre reservado.

Afirmó que de acuerdo a la Ley N° 18.575 las inhabilidades se encuentran establecidas en el artículo 54 y 56 no pudiendo otra persona establecer prohibiciones de acceso a bienes públicos.

Entiende además la recurrente, que no ha existido infracción al principio de probidad previsto en el artículo 62 N° 6 de la misma ley, pero no dio razones para justificar dicho aserto, salvo asegurar que a su cónyuge ninguna participación le había correspondido en la asignación de los recursos del Programa FNDR de que se trata.

3.- Que, por su parte, el recurrido Director del Servicio de Cooperación Técnica, informó, en síntesis, que celebró un Convenio de Transferencia de Recursos con el Gobierno Regional de la Región del nombre reservado, para la ejecución del “Programa FNDR SERCOTEC- Transferencia MIPE Provincia de Arauco, Región del nombre reservado, RUT reservado” con el objeto de apoyar a la micro y pequeña empresa, que fuera aprobado por el Intendente Regional mediante Resolución N°160 de 6 de septiembre de 2013 cumpliéndose con la Toma de Razón por la Contraloría General de la República el 11 de septiembre del mismo año.

En cumplimiento de lo anterior SERCOTEC promovió un proceso concursal para la entrega de fondos no reembolsables, en beneficio de proyectos de micro y pequeños empresarios que abarcó las comunas de Arauco, Curanilahue, Los Álamos, Cañete, Contulmo, Tirúa y Lebu.

A dicho subsidio postuló la recurrente y su cónyuge los que suscribieron una declaración jurada de probidad.

No obstante lo anterior, la recurrente es cónyuge de don nombre reservado, a cuyo favor también interpone este recurso de protección, el que se desempeña como profesional de planta de la División de Análisis y Control de Gestión del Gobierno Regional de la Región del nombre reservado, dependiente del Intendente Regional y labora precisamente, en el Departamento del Fondo Nacional de Desarrollo Regional, (FNDR) que se encuentra destinado al financiamiento de acciones en los ámbitos de desarrollo social, económico y cultural de la Región, en conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la Ley 19.175 Orgánica Constitucional de Gobierno y Administración Regional, FNDR que entregó los fondos de los cuales los recurrentes buscan beneficiarse.

A juicio del recurrido, lo anterior atenta contra el principio de probidad y por ello se resolvió excluir a la recurrente con su cónyuge de las postulaciones, de acuerdo a sus facultades y con sujeción a las Bases de Postulación, velando por la preminencia del interés general sobre el particular, de manera que no ha transgredido la garantía constitucional invocada por doña nombre reservado.

4.- Que, consta del documento que rola a fojas 2 datado 23 de julio de 2014, el Director Regional de SERCOTEC comunicó a don nombre reservado que la empresa “N y C Comunicaciones Ltda” que representa, postulante al Programa ya señalado precedentemente, se encuentra inhabilitada para ser adjudicataria del subsidio. Se fundamenta en lo establecido en las Bases de Postulación que en el punto 1.3 establecen: “No encontrarse en alguna circunstancia que atente contra el principio de probidad, según sea pertinente calificado por SERCOTEC. Le señala explícitamente, que la inhabilidad se produce por su condición de profesional del departamento FNDR en el Gobierno Regional de la Región del nombre reservado que otorgó los recursos para financiar el Programa.

De la misma manera, mediante el documento que rola a fojas 1 de fecha similar al anterior, se comunica a doña nombre reservado que se encuentra inhabilitada para ser adjudicataria del Programa FNDR Transferencia MIPE Provincia de Arauco, en razón del mismo fundamento. Le refiere además, que su condición de cónyuge de don nombre reservado, profesional del departamento FNDR en el Gobierno Regional de la Región del nombre reservado, Institución que otorgó los recursos para el financiamiento del Programa produce un acto de inhabilidad.

5.- Que, conforme al Convenio de Transferencia de Recursos para la Ejecución del Programa “SERCOTEC – Transferencia MIPE Provincia de Arauco, Región del nombre reservado, RUT reservado”, en adelante Programa, suscrito entre el Gobierno Regional de la Región del nombre reservado representado por el Intendente de la época y el Servicio de Cooperación Técnica SERCOTEC suscrito el 12 de agosto de 2013, que obra en el cuaderno de documentos que se tiene a la vista, el Gobierno Regional del nombre reservado se comprometió a transferir la suma de M$1.130.560, para la ejecución del Programa ya señalado.

Consta de igual modo, que SERCOTEC aceptó ejecutar total, completa y oportunamente dicho Programa. Asimismo, a remitir informes mensuales de gastos y actividades, otro informe trimestral de gestión y uno final que diera cuenta de la ejecución total del Programa, al Gobierno Regional de la Región del nombre reservado. Se dejó constancia que dicho Programa busca apoyar tanto a la micro y pequeña empresa con oferta subsidiada para mejorar la competitividad de las empresas de la provincia de Arauco.

6.- Que, en el mismo cuaderno de documentos ya citado, rola el instrumento titulado “Bases Transferencia MIPE Provincia de Arauco, Región nombre reservado, SERCOTEC. Programa Financiado por el Gobierno Regional de la Región del nombre reservado”.

En dicho documento se explica, en síntesis, que el Programa es un “fondo concursable no reembolsable” que busca el crecimiento y/o consolidación de micro y pequeñas empresas perteneciente a la provincia de Arauco, el desarrollo de nuevos mercados y/o consolidación en los actuales, así como la generación de nuevos productos, servicios y/o procesos.

El fondo entrega subsidios con montos variables entre tres y ocho millones de pesos de acuerdo al plan que presenten los postulantes y aprobado por SERCOTEC. No se trata de un crédito ya que el dinero entregado a los ganadores no debe ser devuelto, no obstante debe ser rendido a SERCOTEC en un plazo estipulado en el contrato a suscribir con los ganadores del programa.

Dentro de los requisitos del concurso, en el punto 1.3.n se estipula formalmente, “No encontrarse en alguna circunstancia que atente contra el principio de probidad, según sea pertinente calificado por SERCOTEC.”

Cada empresario podrá postular sólo un proyecto.

7.- Que, también se encuentra agregado al cuaderno de documentos, la “Estructura Orgánica del Gobierno Regional de la Región del nombre reservado” del que aparece que la División de Análisis y Control de Gestión al que pertenece don nombre reservado, cónyuge de nombre reservado, depende directamente del Intendente Regional de la VIII Región del nombre reservado. Y en el listado que individualiza a la Dotación de Planta de dicho Organismo, figura don nombre reservado, ingeniero ejecución industrial, profesional, Departamento FNDR.

Asimismo, se agregó el Certificado de Matrimonio formado por la recurrente doña nombre reservado con don nombre reservado.

Los documentos antes señalados no fueron contradichos de ninguna manera.

8.- Que, como ya se dijo, el acto impugnado mediante este arbitrio jurisdiccional se ha hecho consistir en que el Servicio del Cooperación Técnica, a través de su Director Regional del nombre reservado comunicó a la recurrente y su cónyuge que se encuentran inhabilitados para postular al Programa financiado por el Gobierno Regional de la Región del nombre reservado a través del Fondo Nacional de Desarrollo Regional destinado a micro y pequeñas empresas ubicadas en la provincia de Arauco, que entrega un subsidio no reembolsable a proyectos empresariales, debido a que no cumplen con la exigencia establecida en las Bases del Concurso, consistente en “no encontrarse en alguna circunstancia que atente contra el principio de probidad, según sea pertinentemente calificado por SERCOTEC.”

Lo anterior se sustenta en que el cónyuge de la recurrente se desempeña como funcionario de Planta de la División de Análisis y Control de Gestión de la Intendencia de Concepción, Gobierno Regional de la Región del nombre reservado, organismo que financia dicho Programa.

9.- Que, es un hecho acreditado en estos autos que, efectivamente el cónyuge de quien se presenta interponiendo esta acción cautelar, y en cuyo favor también recurre, don nombre reservado, es un funcionario de un órgano de la administración del Estado, la Intendencia de la VIII Región del nombre reservado, entidad que financia con fondos públicos la ejecución del programa destinado a apoyar a pequeños empresarios que desarrollan actividades en la zona de Arauco, de lo que se infiere que el señor nombre reservado es un servidor público, toda vez que integra la Planta de profesionales que trabajan en la División de Análisis y Control de Gestión del Gobierno Regional, y se desempeña en el Departamento del Fondo Nacional de Desarrollo Regional (FNDR) unidad que depende directamente del señor Intendente.

10.- Que, en conformidad con lo establecido en el artículo 52 inciso segundo de la Ley N° 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, el Principio de Probidad Administrativa, “consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal a la función o cargo, con preminencia del interés general sobre el particular.”

El interés general sobre el particular, se encuentra consagrado en el artículo 53 del texto legal antes señalado, al señalar que “el interés general exige el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz”. De igual modo manda, que el interés general “se expresa en el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas; en lo razonable e imparcial de sus decisiones; en la rectitud de ejecución de las normas, planes, programas y acciones; en la integridad ética y profesional de la administración de los recursos públicos que se gestionan”.

Dicho contenido valórico se hace evidente si se atiende a lo dispuesto en el artículo 3° de la ley N° 18.575 el que dispone que la administración del Estado está al servicio de la persona humana; su finalidad es promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución y la ley, y de la aprobación, ejecución y control de políticas, planes y programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal. ( Nancy Barra Gallardo. Probidad Administrativa. Aproximación a la Ley N° 19.653 y a la Jurisprudencia administrativa. Tercera Edición actualizada. LegalPublishing, página 72)

11.- Que, el amplio concepto antes indicado establece una ética pública aplicable a los funcionarios individuales como servidores públicos y a la administración misma como organización y se encuentra en armonía con otras normas contenidas en el referido texto legal.

En efecto, tal como se indica en el propio recurso, el artículo 62 establece un catálogo ejemplar de las conductas que contravienen especialmente el principio de probidad administrativa, en el N°1 por ejemplo, se señala que se lo vulnera al “usar en beneficio propio o de terceros la información reservada o privilegiada a que se tuviere acceso en razón de la función pública que se desempeña”. Situación que podría corresponder a don nombre reservado, toda vez que sin lugar a dudas se encuentra en una situación de privilegio respecto de las demás personas que pudiesen presentarse al concurso para acceder a los fondos públicos disponibles para financiar pequeños proyectos empresariales, al desempeñar sus labores en el mismo Departamento destinado al Fondo Nacional de Desarrollo Regional del Gobierno Regional de la Región del nombre reservado.

Precisamente, la preminencia del interés general sobre el particular se materializa en la normativa destinada a precaver potenciales conflictos de intereses. Conflictos que pueden vincularse al ámbito financiero, al ejercicio de una actividad comercial, a la existencia de relaciones de parentesco y que pueden alterar la imparcialidad con que se debe ejercer la función pública.

12.- Que, en el caso en cuestión, no se trata como apunta el recurso, a que se prohíba al servidor público que ejerza una actividad económica lícita en el ámbito privado. Lo cuestionable es que tanto él como su cónyuge pretendan adjudicarse y beneficiarse con los dineros que han sido transferidos desde el órgano en que él trabaja en calidad de funcionario público al órgano encargado de ejecutar los proyectos que depende directamente del Ministerio de Economía, que también pertenece a la administración del Estado.

A lo anterior se añade la circunstancia relevante que se trata de Fondos públicos que, de serle entregados, ni siquiera tiene el deber devolver, toda vez que tiene la naturaleza de un subsidio económico para fortalecer la micro y pequeña empresa en una zona deprimida económicamente y no la de un préstamo que deba restituir al Estado con más los reajustes e intereses correspondientes.

13.- Que, así las cosas, contrariamente a lo que sostiene la recurrente que ningún antecedente presentó para demostrar que se ha vulnerado la garantía constitucional de igualdad ante la ley, en la especie, de acuerdo a los documentos incorporados por el recurrido que son apreciados conforme a las reglas de la sana crítica, se puede establecer que el recurrido representante de SERCOTEC, obrando dentro del ámbito de su competencia, y respetando las Bases del Concurso destinado a entregar los Fondos Públicos a particulares que desarrollen actividades empresariales en la zona de Arauco para fortalecer su adelanto en conectividad, salud, productividad, empleo, educación, calidad de vida de sus habitantes y desarrollo indígena, (Fundamento del Convenio de Transferencia de Recursos para ejecución del Programa agregado al cuaderno de documentos), no incurrió en acto arbitrario ni ilegal al informar a los actores que se encuentran inhabilitados para ser adjudicatarios de dichos fondos.

14.- Que, el informe que rola a fojas 77 y la documentación que a él se adjuntó, en nada alteran las conclusiones a las que se ha arribado precedentemente.

Por estas consideraciones, normas legales citadas y de conformidad además, con lo dispuesto en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales de la Excma. Corte Suprema se declara:

Que se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto en lo principal de fojas 4 por doña nombre reservado por sí y a favor de don nombre reservado en contra de don nombre reservado en su calidad de Director Regional del Servicio de Cooperación Técnica.

Regístrese y oportunamente archívese.

Redactó Valentina Salvo Oviedo, Ministra Suplente.

No firma la Ministra señora Patricia Mackay Foigelman, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por estar en curso de la Academia Judicial.

Rol N° 3058 - 2014 Pronunciada por la Segunda Sala integrada por la Ministra Suplente señora Valentina Salvo Oviedo y Abogado Integrante señor Hugo Tapia Elorza.

nombre reservado

Secretario (s)

En Concepción, a veintinueve de septiembre de dos mil catorce, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.

nombre reservado

Secretario (s)