Protección contra Contraloría Regional del Biobío

Foja: 142 Ciento Cuarenta y Dos Concepción, veintiocho de enero de dos mil quince.

Visto:

A fojas 14 comparece nombre reservado con fecha 19 de agosto de 2014, recurriendo de protección en contra de la Contraloría Regional del Biobío, representada por la Sra. Contralora Regional del Biobío doña nombre reservado, lo antes dicho en virtud de la resolución contenida en el Oficio N° 011863 del 22 de Julio de 2014, el cuál rechaza reclamación interpuesta ante ese Órgano Fiscalizador, indicando que es comerciante, y que ejerce dicho oficio en un local de su propiedad, ubicado en lo que antes fue la cara norte del Mercado de Concepción, es decir domicilio reservado.

Señala, que como es de público conocimiento, por la gran cobertura mediática que tuvo, el Mercado de Concepción sufrió un incendio de grandes proporciones, el día 28 de Abril del pasado año 2013, el cuál lamentablemente dejo inutilizable su estructura central, hasta el día de hoy. Poco después del incendio, ya en el mes de Mayo de 2013, algunos de los locatarios que tenían cocinerías al interior del Mercado, por necesidad, pero desprovistos de todo resquicio legal que los amparara, y no cumpliendo ninguna obligación legal relativa a sus respectivos negocios, esto es emisión de boleta y pago de IVA, pago de patente municipal, cumplimiento de permisos sanitarios, entre otras, decidieron comenzar a funcionar irregularmente pero de forma ininterrumpida a la fecha de esta presentación, en calle Caupolicán entre las calles Freire y Maipú dentro de unos conteiner que de forma rudimentaria cumplen el propósito. En otras palabras, llevaron sus respectivos negocios de comida a funcionar a la vía pública, en la calle.

Agrega, que desde luego la instalación irregular de estas cocinerías, afectó su negocio, el cual, en relación a la orientación y espacio, queda precisamente en la cara norte del perímetro exterior del Mercado, que da hacía domicilio reservado frente a las cocinerías, sin acceso visual desde calle Caupolicán y dificultando la visita de potenciales clientes. La instalación de dichas cocinerías no sólo dañó la imagen y acceso a su negocio, sino que dicha operación irregular trajo todo tipo de problemas, los cuales pasa a exponer, sin necesidad de que sea un listado taxativo de todos los inconvenientes que ha sufrido;

· La insalubridad que provoca el funcionamiento de dichas cocinas en la calle, las cuales no cuentan ni con agua potable, ni menos alcantarillado, tampoco tratamiento de aguas servidas, ni baños, lo que provoca que los desperdicios que provienen, ya sea de las necesidades de algunos clientes, o bien de la preparación de platos de comida, sándwiches, completos y otros vayan a parar a la calle;

· La aparición de moscas y ratones, en cantidades no vistas previas al incendio, lo que se debe precisamente a la basura que producen las cocinerías.

· El daño a sus mercaderías, las cuales, en su mayoría textiles que van dirigidas a bebés, adquirieron malos olores, producto del humo que salía de las cocinerías y que entraba por la puerta principal de su local.

Indica, que aquejada durante meses por esta situación decidió recurrir a diversas autoridades con el objeto de poner fin a la situación antes expuesta. Así y con esa intención presentó reclamos, dejó constancias y solicitó fiscalización a la Ilustre Municipalidad de Concepción, Carabineros de Chile, Fiscalía de la Región del Biobío, Secretaría Regional Ministerial de Salud del Biobío, y finalmente Contraloría Regional del Biobío.

Que de todas las presentaciones efectuadas, se tuvo una respuesta satisfactoria de la Secretaría Regional Ministerial de Salud del Biobío, es decir, la SEREMI de Salud, representada en ese entonces por nombre reservado, que en su calidad de ente fiscalizador sanitario, le notificó que por ordinario N° 5093 del 30 de Octubre de 2013, que daba respuesta a la solicitud presentada por su parte el 8 de Octubre del mismo año, se habían efectuado 12 sumarios sanitarios, decretando cómo medida principal la prohibición de funcionamiento a dichas cocinerías, lo cual quedó estampado en las respectivas actas que se levantaron.

Que teniendo estos antecedentes a la vista, se efectúa presentación en Contraloría Regional del Biobío, en el mes de Febrero de 2013(sic) con el objeto que dicho órgano llamara al ente correspondiente, en este caso la I. Municipalidad de Concepción, a adoptar las medidas tendientes a poner fin a las irregularidades relacionadas con la instalación de las cocinerías en la vía pública.

Así fue como el Oficio N°006191 de 10 de Abril de 2014 de la Contraloría Regional del Biobío, le notificó que dicho ente ordenaba a la I. Municipalidad de Concepción adoptar medidas para terminar con la situación prescrita, debiendo informar de las medidas que se adoptaran, teniendo como plazo fatal para ello el 15 de Mayo de 2014.

Luego de que, al menos a la vista, no se adoptara ninguna medida por parte de la corporación edilicia, con fecha 27 de Mayo de 2014 decidió pedir a la Contraloría Regional del Biobío, de las medidas que debía adoptar o a lo menos informar la I. Municipalidad de Concepción.

La Contraloría Regional del Biobío le responde, notificándole del Oficio N° 008855 del 29 de Mayo de 2014, informándole que se ha solicitado un informe jurídico fundado a la I. Municipalidad de Concepción, debiendo acompañarse todos los antecedentes necesarios para resolver, estableciendo cómo plazo de vencimiento para ello el 16 de Junio de 2014.

Precisa que, luego de las presentaciones que efectuó, se le notifica del Oficio N°011863 de 22 de Julio de 2014, en que la Contraloría Regional del Biobío, le informa que a pesar de que las cocinerías están funcionando sin ningún permiso sanitario, poniendo en riesgo su salud y la de cualquier otro transeúnte o cliente de aquellas, teniendo a la vista lo informado por la I. Municipalidad de Concepción, ésta se encuentra ejecutando un plan maestro junto al Servicio de Vivienda y Urbanización del Biobío, la Subsecretaría de Desarrollo Regional, la Gobernación Provincial de Concepción y la Intendencia Regional del Biobío. Y que en virtud de esto último, se rechaza el reclamo que presentó en Febrero de 2014, a pesar de que se haya decretado prohibición de funcionamiento por el ente sanitario correspondiente. Todo esto sin perjuicio de que la Corporación Edilicia de Concepción, debe informar a Contraloría de los avances que haya en dicha dirección, estableciendo como plazo fatal el 25 de Agosto de 2014.

Alega que así y a pesar de que no se ha adoptado ninguna medida real e identificable en terreno, o que pueda notarse a simple vista, tendiente a poner fin a la instalación ilegal de las cocinerías en la vía pública, se ha rechazado su reclamo por parte de Contraloría Regional del Biobío, y nuevamente se establece un plazo "fatal" a la I. Municipalidad de Concepción, para informar de avances que no han ocurrido, el cuál al día de hoy parece efectiva y paradójicamente amparar la omisión en la adopción de medidas y viene a dilatar precisamente una solución al problema.

Agrega que producto de la dictación del oficio N° Oficio N°011863 de 22 de Julio de 2014, se han infringido por parte de la Contraloría Regional de Bio Bio, sus garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 N°2, N°8 y N°22.

Respecto de la garantía constitucional del artículo 19 N°2, esto es la igualdad ante la ley, dice con que la resolución dictada por la Contraloría que rechaza su reclamo, se vulnera de manera directa la misma, ya que: “La Constitución asegura a todas las personas la igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupos privilegiados….” El artículo 98 de la Constitución señala como función primordial controlar la legalidad de los actos administrativos de los órganos de la Administración del Estado, no obstante y sin perjuicio de esto, Contraloría deberá ejercer de igual forma las demás funciones que confiera la ley orgánica respectiva. De esta forma la Ley 10.336, que lleva por nombre, Ley Orgánica Constitucional de Contraloría General de la República reitera en su artículo 1o dicha función, por tanto en lo relativo a esta presentación, el órgano fiscalizador vulnera la igualdad ante la ley, pues establecido en el Oficio N° 006191 del 10 de Abril de 2014, que la Municipalidad de Concepción tiene atribución para administrar los bienes nacionales de uso público que se encuentren en su territorio conforme a los artículos 5o letra c), 36 y 63 letra f) de la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, siempre y cuando sea conforme a las ordenanzas que se dicten al respecto, pero en caso alguno podrá conforme al artículo 160 N° 3 y 4 de la Ley número 18.290 de Tránsito, ejercerse comercio ambulante en sus calzadas y bermas o comercio estacionado sin permiso municipal o sin autorización del Ministerio de Obras Públicas, en su caso, como asimismo construir o colocar quioscos, casetas y toda otra instalación similar sin permiso de la referida Secretaría de Estado o de la municipalidad, en su caso. De tal forma no queda más que concluir que con la dictación del Oficio N° 011863 del 22 de Julio de 2014, en que se rechaza el reclamo interpuesto por su persona, la Contraloría Regional del Biobío ha permitido que ciertas personas, no autorizadas por autoridad alguna, y sin los permisos sanitarios que exige el Código Sanitario y/o el reglamento 4.470 de Normas Sanitarias mínimas Municipales, y aún con la expresa prohibición de funcionamiento según lo resuelto por la Secretaría Regional Ministerial del Biobío, tras efectuar 12 sumarios sanitarios, sigan funcionando hasta el día de hoy, estableciendo así dos categorías de personas, las que deben cumplir dichas normas, que constituyen la inmensa mayoría de los comerciantes, y aquellos que no, representados por aquellas personas que instalaron sus cocinerías en la calle.

Añade que, el órgano Contralor, por expreso mandato constitucional del ya referido artículo 98 y el artículo 1° de la Ley Orgánica Constitucional de Contraloría General de la República, ha mandatado al ente fiscalizador, precisamente a fiscalizar el cumplimiento de la Ley por parte de los órganos de la Administración del Estado, en este caso concreto al detectar irregularidades en la aplicación de ésta, debe corregir la conducta del órgano que se ha alejado del camino legal, señalando concretamente los pasos a seguir. El rechazo con fecha 22 de Julio de 2014 del reclamo que interpuso, a pesar de haberse detectado irregularidades por parte de la I. Municipalidad de Concepción en el Oficio N° 006191 del 10 de Abril de 2014, da para preguntarse ¿Por qué si se detecta una irregularidad en Oficio N° 006191, luego se rechaza el reclamo en el Oficio N° 011863 del 22 de Julio de 2014? Este actuar de Contraloría deja entrever una doble interpretación de los mismos hechos y leyes aplicables, en primer término ejerce la labor que la Constitución y las leyes le encomiendan, pero luego y haciendo caso omiso de dicho mandato, se rechaza la reclamación respectiva sin que la Ilustre Municipalidad de Concepción adopte medida alguna. Hay contravención expresa a lo dispuesto por la ley. La ley es clara, y la recurrida no puede obviar el hecho de que ha tomado conocimiento de una ilegalidad, y que teniendo todos los antecedentes a la vista, ha decidido por medio del rechazo a su reclamo, avalarla.

Respecto de que se ha vulnerado el artículo 19 N°8 de la Constitución, el cual garantiza a todas las personas, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, al efecto con el rechazo a su reclamo por parte del ente Contralor, se ha avalado la situación de suciedad a la que se ve expuesta no sólo la recurrente, sino todo aquél que transita por calle Caupolicán entre calles Freire y Maipú, pues es menester recordar que dichas cocinerías funcionan en la calle, así y nada más gráfico a la situación descrita en los hechos, es que el Código Sanitario dispone en el Libro Tercero que lleva por nombre "De la Higiene y Seguridad del Ambiente y de los Lugares de Trabajo" en su título I, articulo 67 expresamente "Corresponde al Servicio Nacional de Salud velar porque se eliminen o controlen todos los factores, elementos o agentes del medio ambiente que afecten la salud, la seguridad y el bienestar de los habitantes en conformidad a las disposiciones del presente Código y sus reglamentos". El recurrido al rechazar el reclamo ya individualizado, ha optado por avalar la conducta de los dueños de las cocinerías irregulares, no obstante que la autoridad sanitaria respectiva en este caso la Secretaría Regional Ministerial de Salud del Biobío, ha decretado su clausura y prohibición de funcionamiento, luego de un proceso en que se hicieron 12 sumarios sanitarios. Se rechaza el reclamo y se ha dejado como letra muerta lo prevenido y decretado, por el fiscalizador sanitario, constituyendo el funcionamiento de dichas cocinerías un atentado directo y constante contra el medio ambiente, al verterse líquidos y otros desperdicios en la vía pública, sin tratamiento ni precaución alguna, afectando también de esta forma su salud, la de los transeúntes y sobre todo la de aquellas personas que suelen comer ahí.

Señala que de igual forma, se ha vulnerado el artículo 19 N°22, es decir, "La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica", así con la dictación del Oficio N° 011863 del 22 de Julio de 2014, la recurrida que ya estaba en conocimiento de que las cocinerías funcionaban de manera irregular, rechaza su presentación, avalando por tanto, la conducta de las mismas. Mientras esta recurrente emite documentos, paga impuestos, paga derechos municipales, es decir patentes, cumpliendo las obligaciones que el Código Tributario, el Decreto Ley N°824, el Decreto Ley N°825, y la Ley 3.063 de Rentas Municipales le imponen, la Contraloría se ha pronunciado de tal forma, al rechazar su reclamación, que las cocinerías irregulares de Caupolicán no sólo funcionan sin permiso, sino también sin cumplir obligación alguna de las que los cuerpos legales antes mencionados le imponen, mientras por el contrario su parte debe cumplirlos al igual que el resto de los comerciantes chilenos. Desde luego, no sólo constituye una discriminación en materia económica, sino que también es un atentado frío contra la igualdad ante la ley del artículo 19 N°2 de la Carta Magna.

Solicita acoger este recurso y dejar sin efecto el Oficio N° 011863 del 22 de Julio de 2014, ordenando a Contraloría que sancione y ordene subsanar a quién corresponda las ilegalidades respectivas, para que así se adopten las medidas que en ley correspondan restableciendo el imperio de Derecho.

A fojas 54 informa Contraloría Regional del Bio Bio con fecha 10 de septiembre de 2014, señalando que la acción cautelar ha sido deducida por la emisión de! oficio N° 11.863, de 22 de julio de 2014, en el que se concluyó con motivo de una presentación de la recurrente relativa a que la Municipalidad de Concepción no habría dado cumplimiento a lo ordenado por esta Oficina Regional mediante oficio N° 6.191, de ese mismo año, en cuanto a adoptar las medidas necesarias para impedir el funcionamiento de locales de expendio de comidas en la vía pública en contravención a la normativa vigente, que atendido lo informado por el municipio en esa oportunidad, en orden a que la autoridad administrativa se encontraba adoptando diversas acciones destinadas a dar solución a la irregularidad en comento, se desestimaba, por el momento, el reclamo planteado, sin perjuicio que se le fijaba un término que no excediera del 25 de agosto del año en curso para informar del estado de avance de las referidas actuaciones municipales.

La parte recurrente estima que con tal pronunciamiento, este Organismo de Fiscalización habría amparado la omisión en la adopción de medidas por parte del municipio y dilatado la solución del problema.

Luego hace una relación de los hechos que motivaron la emisión del precitado oficio N° 11.863, de 2014, hace presente que a través de la presentación N° 81.570, de 13 de febrero de 2014, doña nombre reservado reclamó ante esta Sede Regional de Control porque la Municipalidad de Concepción no habría ejercido las atribuciones fiscalizadoras que le corresponden en relación con la instalación en la vía pública de diversos locales comerciales destinados al expendio de comida, sin contar con las respectivas autorizaciones sanitarias, ni con los permisos de uso de tales espacios públicos.

Agrega que del análisis de los antecedentes recabados en esa oportunidad, en especial, de los informes que a requerimiento de esa Entidad fueron emitidos por el anotado municipio y por la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región del Biobío, se pudo advertir que las actividades a que hacía alusión la interesada correspondían a las ejercidas por comerciantes que se vieron afectados por el incendio que destruyó el mercado central de la ciudad de Concepción.

En respuesta de la petición planteada, ese Organismo concluyó, mediante el oficio N° 6.191, de 2014, que en atención a que de la documentación tenida a la vista no se advertía, por una parte, que la Municipalidad de Concepción hubiere autorizado formalmente, a través de la dictación del acto administrativo correspondiente la realización de las actividades cuestionadas por la interesada en los bienes nacionales de uso público que se indican y, por otra, que de acuerdo con lo expuesto por la referida autoridad sanitaria los locales en donde se elaboran y expenden los alimentos, dadas sus condiciones de salubridad, no cuentan con las autorizaciones sanitarias correspondientes, esa entidad edilicia debía adoptar las medidas que procedieran a fin de impedir el funcionamiento de locales de expendio de comidas en la vía pública en contravención a la normativa vigente, informando a esta Sede Regional en un plazo que no excediera del 15 de mayo de 2014.

Señala que con posterioridad la interesada, mediante presentación N° 87.335, de 27 de mayo de 2014, denunció ante Contraloría Regional, que la Municipalidad de Concepción, no habría adoptado ninguna medida tendiente a impedir el funcionamiento de esos locales. Requerida al efecto, la Municipalidad de Concepción, informó a través del oficio N° 1.109, de 2014, que se encontraba en estudio un plan maestro destinado a la creación de un mercado provisorio, el cual involucra la participación del Servicio de Vivienda y Urbanización Región del Biobío, la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, la Gobernación Provincial de Concepción y la Intendencia Regional, así como la suscripción por parte de los locatarios afectados por el siniestro, de un acuerdo tendiente a desarmar y desocupar definitivamente las instalaciones y el espacio público ocupado, motivo por el cual, y considerando que la entidad edilicia se encontraba desarrollando diversas acciones orientadas a subsanar las falencias observadas, la Sede Regional de Control, a través del oficio N° 11.863, de 22 de julio del año en curso, procedió a desestimar, por el momento, la pretensión planteada, sin perjuicio de instruir al municipio de que informara los avances alcanzados en tal sentido, fijándole al efecto, un nuevo plazo que no podía exceder del 25 de agosto de 2014.

En atención a que dicho término no fue observado por la entidad edilicia, la Contraloría Regional del Biobío, mediante oficio N° 14.605, del mismo año, procedió a instruir a ese municipio que diera cumplimiento a lo ordenado informando de las actuaciones realizadas por dicha municipalidad a fin de poner término a la situación planteada por la recurrente, bajo apercibimiento de aplicar lo dispuesto en el artículo 9o de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General, en relación con lo previsto en el artículo 5o de la resolución N° 1.002, de 2011, de esta Entidad de Control, normas según las cuales la falta de observancia oportuna de los requerimientos de este Organismo podrá disponer la suspensión, sin goce de remuneraciones, del o de los funcionarios responsables, hasta que se remitan los antecedentes requeridos, obligación que queda radicada en esta oportunidad, en el Administrador Municipal y en el Director de la Unidad de Asesoría Jurídica de esa entidad o en los funcionarios que eventualmente los subroguen.

Agrega el recurrido, que la recurrente impugna un oficio emanado de la Entidad Regional de Control en el cumplimiento de funciones que les son propias, lo que constituye una materia absolutamente ajena a la finalidad de la presente acción cautelar, la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia ha precisado que siempre que se avoque al conocimiento y fallo de un recurso de protección, la Corte de Apelaciones no podrá prescindir ni desatender la circunstancia de que dicha acción fue concebida por el constituyente como un remedio eficaz y urgente para amparar al afectado en el ejercicio legítimo, indubitado y no disputado, presupuestos constitucionales que, al no concurrir copulativamente en el caso de la especie, no habilitan al órgano jurisdiccional para restablecer el imperio del derecho y para asegurar la debida protección del afectado, cuales son los dos objetivos finales y específicos de esta acción cautelar que, separada pero armónicamente, miran el primero a la salvaguardia del ordenamiento jurídico en general, y el segundo a la protección singular e individual del afectado, en la especie, la señora nombre reservado al deducir la presente acción contra el actuar de la Contraloría Regional, no ha intentado amparar un derecho indubitado y no disputado, que hubiere resultado afectado como consecuencia directa e inmediata de la emisión del oficio impugnado, sino que lo que se pretende por esta vía es obtener que se ordene a esa Sede de Control, determinar las medidas precisas y concretas que debe adoptar la Municipalidad de Concepción a fin de impedir el funcionamiento de los locales de expendio de alimentos cuya instalación le perjudica, materia esta última que, es del caso agregar, fue también discutida en el marco del recurso de protección Rol N° 652, de 2013, deducido por la recurrente en contra de la Municipalidad de Concepción, acción que fuera rechazada mediante sentencia pronunciada con fecha 13 de agosto de 2013.

Alega que, mediante la antedicha acción cautelar, la recurrente, impugnó la supuesta autorización prestada por la máxima autoridad municipal a personas que resultaron afectadas con motivo del incendio que destruyó el mercado central para expender alimentos en la vía pública, situación que le privaba tanto de su derecho a desarrollar una actividad económica lícita, como de su derecho de propiedad, en los términos consignados en ese libelo, resolviéndose por esa lltma. Corte de Apelaciones en su considerando sexto que "la situación jurídica y de hecho presentada por la recurrente es materia de controversia que no puede ser dilucidada por medio de esta acción cautelar de derechos constitucionales, ya que ella, no constituye una instancia de declaración de derechos respecto de los cuales no se ha acompañado por la recurrente prueba alguna para acreditarlo, sobre todo si como lo dice en el escrito de fojas 1, ellos no son otros que el derecho a desarrollar una actividad lícita como su derecho de propiedad y la actividad económica de manera normal.

Explica, que no se advierte de qué manera el oficio N° 11.863, de 2014, pudo causar el perjuicio que la recurrente indica, desde el momento que este Organismo Regional de Control se limitó a ejercer las competencias que le han sido asignadas por la Constitución y las leyes.

Señala que en el ejercicio de las atribuciones y deberes previamente anotados, y en virtud de lo dispuesto en la resolución N° 1.002, de 2011, de la Contraloría General, sobre Organización y Atribuciones de las Contralorías Regionales, esa Sede Fiscalizadora emitió el recurrido oficio, sin que sea posible advertir cuál sería la supuesta ilegalidad que lo afecta, puesto que fue elaborado en cumplimiento de un mandato constitucional y legal. Tampoco puede calificarse arbitrario el oficio impugnado, ya que no obedeció a una decisión antojadiza o contraria a la razón, dado que aquel fue expedido a partir de una solicitud expresa de la señora nombre reservado, precisamente en relación con la actuación de la Municipalidad de Concepción ante la ocupación de bienes nacionales de uso público por parte de locatarios de establecimientos de comercio, que no contaban con las autorizaciones respectivas, lo que obligó a revisar la juridicidad de esa actuación dando lugar a un oficio motivado en derecho por parte de este Organismo, contenido en el recurrido oficio N° 11.863, de 2014, aplicando la jurisprudencia administrativa emanada de la Contraloría General que se refiere a la materia consultada.

Añade, que si bien la acción cautelar se dirige, formalmente, en contra del mencionado oficio N° 11.863, del año en curso, lo cierto es que del propio libelo se advierte que no es el aludido pronunciamiento el que ha causado el supuesto agravio a la recurrente, sino que es la eventual falta de actuaciones concretas por parte de la Municipalidad de Concepción tendientes a corregir las irregularidades denunciadas por la recurrente en su presentación N° 81.570, de 2014, y que fueran ordenadas adoptar por esta Sede Regional a través del oficio N° 6.191, de 2014. En tales condiciones, si se estimara que ha existido una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de un derecho garantizado por la Constitución, por causa de un acto u omisión arbitrario o ilegal, éste no derivaría del referido oficio N° 11.863, de 2014, sino que de la falta de actuación de la aludida entidad edilicia, la adopción de las medidas tendientes a administrar el uso de esa clase de bienes no le corresponde a esta Contraloría Regional sino de la Municipalidad de Concepción, entidad esta última que ha informado en el marco de la presentación N° 87.335, de 2014, realizada por la recurrente, de las actuaciones realizadas con el objeto de regularizar la situación irregular denunciada.

Estima que, en caso de ser procedente su impugnación por la vía del recurso de protección, en ningún caso debería dirigirse en contra de esta Entidad Fiscalizadora, ya que, como se expresó precedentemente, ésta no tuvo intervención en la decisión de las medidas adoptadas en relación a los hechos denunciados.

Considera que el recurso de autos ha sido deducido en contra de la actuación de dicha Entidad de Fiscalización, por la emisión del oficio N° 11.863, de 2014, el cual desestimó, por el momento, el reclamo de la recurrente en orden a que la Municipalidad de Concepción no habría adoptado ninguna medida tendiente a regularizar la situación de los locatarios ubicados en un bien nacional de uso público incumpliendo, de esa forma, lo ordenado por el oficio N° 6.191, de 2014, de este origen.

Puntualizado lo anterior, cabe recordar que conforme a lo dispuesto en los artículos 5o, letra c), 36 y 63, letra f) de la mencionada ley N° 18.695, una de las atribuciones esenciales de las entidades edilicias y, en particular de sus alcaldes, es administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido el subsuelo, existentes en la comuna, los cuales pueden ser objeto de permisos, los que serán esencialmente precarios y podrán ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indemnización.

Dice que, acorde con lo resuelto, entre otros, en el dictamen N° 32.889, de 2011, la autoridad alcaldicia debe ejercer tal atribución con pleno respeto al ordenamiento jurídico, el que se encuentra integrado, además de la legislación pertinente, por las ordenanzas que el mismo municipio hubiere aprobado, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 12 y 65, letra k), del referido texto legal, las que, según el tenor de la primera de esas disposiciones, son normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad.

Enseguida, expone que según lo preceptuado en el artículo 160 de la ley N° 18.290 -Ley de Tránsito-, las vías públicas deberán destinarse a cumplir su objetivo -el tránsito público-, prohibiendo en forma expresa en sus N°s. 3 y 4, ejercer el comercio ambulante en calzadas y bermas o el comercio estacionado sin permiso municipal o sin autorización del Ministerio de Obras Públicas, en su caso, como asimismo construir o colocar quioscos, casetas y toda otra instalación similar, sin permiso de la referida Secretaría de Estado o de la municipalidad, en su caso y que, el artículo 15 del Código Sanitario prescribe que las municipalidades no podrán otorgar patentes, ni permisos definitivos para el funcionamiento de locales o para el ejercicio de determinadas actividades que requieran de autorización del Servicio Nacional de Salud, referencia que actualmente debe entenderse hecha a la autoridad sanitaria, ejercida por la Secretaría Regional Ministerial de Salud respectiva, sin que previamente se acredite haberse dado cumplimiento a tal requisito, agregando el inciso segundo del mismo precepto, que las patentes o permisos concedidos por las municipalidades con omisión del requisito establecido en el inciso precedente serán nulas y los municipios que las hayan otorgado deberán proceder a cancelarlas.

Precisa que el artículo único de la ordenanza municipal N° 5, de 2007, de la Municipalidad de Concepción -sobre Comercio en Bienes Nacionales de Uso Público-, sanciona con multa de una a tres unidades tributarias mensuales a todo aquel que como consecuencia del ejercicio de actividades comerciales no autorizadas en bienes nacionales de uso público, altere, perturbe, dificulte, obstaculice o impida, en cualquier forma, el libre tránsito vehicular o peatonal en esta clase de bienes, sea promocionando, ofertando, comprando, vendiendo, gestionando o realizado cualquier otra transacción de mercaderías o productos a través de estas actividades.

Considerando ese marco normativo, así como el criterio jurisprudencial expuesto, y teniendo presente, además, lo informado por la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región del Bío-Bío, ante el requerimiento de informe solicitado por esta Oficina Regional en la presentación de la señora nombre reservado, N° 81.570, de 2014, en orden a que los locales en donde se elaboran y expenden los alimentos de que se trata, atendidas sus condiciones de salubridad, no contaban con las autorizaciones sanitarias correspondientes, la Contraloría Regional instruyó, mediante el oficio N° 6.191, de 2014, a la Municipalidad de Concepción que adoptara las medidas pertinentes con el objeto de impedir el funcionamiento de los establecimientos de esa clase, que contravinieren la normativa vigente, debiendo informar a esta Oficina Regional las decisiones adoptadas en tal sentido en el término que en ese documento se indicó, con posterioridad la interesada, mediante presentación N° 87.335, de 27 de mayo de 2014, denunció ante esta Contraloría Regional que la Municipalidad de Concepción no habría adoptado ninguna medida tendiente a impedir el funcionamiento de los aludidos locales.

Luego, y en atención a que de acuerdo con lo informado por la municipalidad ésta se encontraba desarrollando planes tendientes a dar solución definitiva a la situación antes descrita, los cuales requieren del trabajo coordinado con otros Organismos de la Administración del Estado, mediante el recurrido oficio N° 11.863, de 2014, se desestimó, por el momento, la denuncia interpuesta por la recurrente, sin perjuicio de solicitar a la entidad edilicia que informara las medidas adoptadas en un plazo que no excediera del 25 de agosto del año en curso.

Ahora bien, dado que dicho término no fue observado por la anotada entidad edilicia esta Contraloría Regional del Biobío, mediante oficio N° 14.605, del mismo año, procedió a instruir a ese municipio que diera cumplimiento a lo ordenado informando de las actuaciones realizadas por dicha municipalidad a fin de poner término a la situación planteada por la recurrente, bajo apercibimiento de aplicar lo dispuesto en el artículo 9o de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría Genera!, en relación con lo previsto en el artículo 5o de normas según las cuales la falta de observancia oportuna de los requerimientos de este Organismo podrá ser sancionada con la medida disciplinaria de suspensión, sin goce de remuneraciones, del o de los funcionarios responsables, hasta que se remitan los antecedentes requeridos, obligación que queda radicada en esta oportunidad, en el Administrador Municipal y en el Director de la Unidad de Asesoría Jurídica de esa entidad o en los funcionarios que eventualmente los subroguen.

Sostiene, que como se puede apreciar, en la situación de que se trata esa Entidad de Control ha emitido un oficio que aborda específicamente la problemática planteada por la recurrente de autos, ejerciendo de forma continua, permanente y oportuna sus facultades fiscalizadoras al ordenar al municipio que adoptase las medidas pertinentes a fin de subsanar las falencias observadas, de modo que no resultan efectivas las aseveraciones efectuadas por aquélla, en cuanto a que este Organismo habría amparado dicha situación irregular.

Finalmente indica que, tal como se precisara precedentemente, la entidad a quien corresponde la adopción de las medidas tendientes a regularizar la situación de los aludidos locatarios es la Municipalidad de Concepción, órgano competente para administrar los bienes nacionales de uso público ubicados en su comuna y a quien corresponde la fiscalización de que su uso se realice conforme a la legislación vigente, careciendo este Organismo Regional de Control de facultades o prerrogativas que la autoricen para retirar las instalaciones mal emplazadas o carentes de autorizaciones municipales o de la autoridad sanitaria.

La recurrida expone que en lo que respecta a cada una de las garantías constitucionales supuestamente vulneradas, en cuanto a la Garantía constitucional relativa a la igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19, N° 2o. La actora afirma que con la emisión del recurrido oficio N° 11.863, de 2014, esta Contraloría Regional ha permitido que "ciertas personas, no autorizadas por autoridad alguna, y sin los permisos sanitarios que exige el Código Sanitario y/o el reglamento N° 4.470, de Normas Sanitarias mínimas Municipales, y aún con la expresa prohibición de funcionamiento según lo resuelto por la secretaría Regional Ministerial del Biobío, tras efectuar 12 sumarios sanitarios sigan funcionando hasta el día de hoy".

En este contexto, a diferencia de lo sostenido por la señora nombre reservado, esta Contraloría Regional del Bío Bío al emitir el recurrido oficio N° 11.863, de 2014, como los N°s. 6.191 y 14.605, ambos del año en curso, ejerció sus facultades, ordenando a la anotada entidad edilicia que adoptara las medidas tendientes a regularizar la situación de los locatarios en comento e informara de ello a esta Sede Regional en los plazos que dichos oficios establecían, resolviéndose las presentaciones de la señora nombre reservado de igual forma que la de cualquier particular que ha requerido la intervención de este Organismo en una situación similar.

Así, es posible colegir que no ha existido de parte de esta Entidad Regional de Fiscalización una vulneración a la garantía de igualdad ante la ley a que alude la actora, dado que la emisión del oficio recurrido se ajustó, por una parte, a su competencia y, por otra, a la jurisprudencia administrativa que sobre la materia ha emitido la Contraloría General la cual resulta vinculante para la resolución de situaciones similares, de manera tal que la dictación del oficio recurrido, no ha podido significar un trato diferente o desigual como sostiene la recurrente.

En cuanto a la Garantía constitucional relativa al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, contenida en el N° 8o del artículo 19, es menester recordar que el artículo 20 de la Carta Fundamental, en relación con la garantía en comento, exige como requisito para interponer un recurso de protección como el de la especie, que la acción u omisión arbitraria e ilegal produzca como efecto una "privación, perturbación o amenaza" al legítimo ejercicio del derecho que con ella se ampara. En ese sentido, no se advierte de qué manera con la emisión del oficio impugnado esta Contraloría Regional pudiere haber conculcado de un modo directo, concreto y específico el derecho invocado por la recurrente, más aún cuando del tenor del libelo presentado se desprende que el supuesto perjuicio que alega, es ocasionado por la actuación de los locatarios que se encuentran instalados frente a su establecimiento de comercio.

En cuanto a la Garantía constitucional relativa a la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica, reconocida por el N° 22 del artículo 19 de la Carta Fundamental, se ha limitado a afirmar que esta Contraloría Regional al actuar de la manera en que lo hizo permitió el funcionamiento irregular de determinado tipo de establecimientos, mientras que, por el contrario, aquella debe cumplir con todas las obligaciones que la normativa le impone. Es menester señalar que tal como lo ha reconocido la reiterada jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema, esta garantía no es más que una derivación del principio de igualdad ante la ley, que pone a cubierto a todos los ciudadanos de una desigualdad de trato por parte del Estado o de sus organismos en todo el ordenamiento económico, comercial o empresarial que este pueda regular en el ejercicio de su potestad administrativa.

Dice que, la discriminación arbitraria a que alude el citado precepto importa dar un trato distinto a una persona o grupo sin base ni finalidad legítima para hacerlo, lo que no ocurre en la especie, toda vez que no se vislumbra una relación de causa a efecto entre la emisión del oficio cuestionado y la supuesta vulneración de la garantía citada, por cuanto, tal como se ha expresado, esta Entidad de Control se ha limitado a ejercer las atribuciones que constitucional y legalmente le corresponden, sin que se acredite de qué manera y en qué medida, mediante ese acto se ha cometido una infracción del derecho invocado.

En efecto, la Contrataría Regional del Bío-Bío al emitir el oficio recurrido N° 11.863, de 2014, ha dado el mismo trato que a cualquier interesado que se dirige a esta Entidad Regional de Control, ejerciendo sus prerrogativas dentro de los márgenes que le entregan la Constitución y las leyes y aplicando la jurisprudencia administrativa que regula la materia la cual es de general aplicación a quienes se encuentren en la misma situación, sin establecer diferencias arbitrarias entre las personas a quienes resulten dirigidas sus conclusiones, ordenando a la Municipalidad de Concepción que adopte las medidas para regularizar la ocupación de los bienes nacionales de uso público en comento -medidas, que tal como se indicara en el cuerpo de este informe, solo compete aplicar a esa entidad edilicia-, de manera tal que la emisión de dicho pronunciamiento no ha podido significar un trato diferente o desigual como sostiene la recurrente.

Pide que se desestime, en todas sus partes, el recurso de protección deducido en estos autos y acompaña una serie de documentos.

A fojas 113 la Contraloría Regional del Bio Bio con fecha 8 de enero de 2015, informa medida para mejor resolver ordenada por esta Corte, en cuanto a que amplíe el informe emitido en el sentido de precisar si la Municipalidad de Concepción evacuó o no el informe que le fuera solicitado a través su oficio N° 14.065, de 2014, y para el caso de no ser ello efectivo, se indique si se aplicó o no el apercibimiento mencionado en dicho instrumento, o los motivos que se tuvieron en consideración para no hacerlo, señalando la recurrida que instruyó a la aludida corporación edilicia para que, en un plazo que no excediera del 3 de septiembre de 2014, informara acerca de las medidas adoptadas a fin de dar cumplimiento a lo resuelto en el oficio N° 11.863, de la misma anualidad, bajo apercibimiento de aplicarse lo dispuesto en el artículo 9o de la ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República y que en respuesta a la petición anterior, la Municipalidad de Concepción, por oficio N° 1.445, de 2014, dio cuenta de las gestiones realizadas ante la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, el Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región del Bío-Bío y la Gobernación Provincial de Concepción, siendo del caso agregar que por oficio N° 16.344, de 2014, esta Contraloría Regional acusó recibo de lo indicado, y le fijó un nuevo plazo para comunicar los avances alcanzados en relación con la materia.

Agrega además que, es menester hacer presente que a través del oficio N° 6, de 2015, el municipio dio cumplimiento a lo ordenado, detallando las acciones desarrolladas para la ejecución del proyecto denominado "Construcción Feria de Abasto Avenida Prat, Concepción, 1o Etapa Mercado". Adjuntando documentos.

A fojas 73 obra informe del DR. nombre reservado SEREMI DE SALUD REGIÓN DEL BIO BIO, señalando que esta Autoridad Sanitaria en el contexto de la fiscalización del Reglamento Sanitario de Alimentos, normativa contenida en el Decreto N° 977 del año 1996 instruyó los siguientes sumarios sanitarios en contra de locatarios del Mercado Central de la ciudad de Concepción:

SUMARIO NOMBRE RESOLUCIÓN TIPO 586/2013 nombre reservado

N° 38025 PROHIBICIÓN DE FUNCIONAMIENTO 587/2013 nombre reservado

N° 38026 PROHIBICIÓN DE FUNCIONAMIENTO 585/2013 nombre reservado

N°1845 AMONÉSTESE 584/2013 nombre reservado

N° 38027 PROHIBICIÓN DE FUNCIONAMIENTO 588/2013 nombre reservado

N°1839 AMONÉSTESE 589/2013 nombre reservado

N°1843 AMONÉSTESE 592/2013 nombre reservado

N°1837 AMONÉSTESE 595/2013 nombre reservado

N°38016 PROHIBICIÓN DE FUNCIONAMIENTO 593/2013 nombre reservado

N° 40417 AMONÉSTESE 591/2013 GUALCOLDA nombre reservado

N°1840 AMONÉSTESE 594/2013 nombre reservado

N° 38017 PROHIBICIÓN DE FUNCIONAMIENTO 596/2013 MITZIE CHANDIA N° 39475 SE ACOGE

nombre reservado

SE LEVANTA MEDIDA SANITARIA DE PROHIBICIÓN DE FUNCIONAMIENTO A fojas 76 informa Rodrigo Díaz Aguilera, abogado, con fecha 22 de octubre en representación de la I. Municipalidad de Concepción indicando que, debe aclarar que la Municipalidad de Concepción, no ha autorizado, la realización de ninguna actividad económica antirreglamentaria. Agrega que como es por todos conocido, el Mercado de Concepción sufrió un dantesco incendio el 28 de abril de 2013, que generó la destrucción total del Mercado, tanto respecto de su estructura física, como de los locales de su interior; lo que repercutió en dejar sin fuente de trabajo a más de 2.000 personas que viven directa e indirectamente del comercio que genera el Mercado. Con el objeto de poder dar solución a la crisis social y económica que viven cientos de familia, es que la Municipalidad de Concepción, junto a otros órganos del Estado, han estado trabajando y planificando en una solución definitiva al drama que viven los locatarios del Mercado.

Indica que se encuentra afinado un plan maestro destinado a la creación de un Mercado Provisorio para la ciudad de Concepción, en el cual participan el SERVIU, la SUBDERE, la GOBERNACIÓN e INTENDENCIA DE REGIÓN DEL BIO BIO.

Que dentro de las etapas que deben cumplirse para la concreción de dicho plan, se requiere que el SERVIU traspase el terreno en el cual se emplazará el Mercado Provisorio a la Municipalidad de Concepción, y que luego ésta elabore y presente el proyecto de Mercado provisorio. Adicionalmente los comerciantes afectados por el siniestro y que se encuentran, en los hechos, trabajando en el perímetro del Mercado Central de Concepción, deberán firmar un acuerdo y compromiso, que involucre desarmar y desocupar definitivamente las instalaciones y espacio público que actualmente ocupan, trasladándose al Mercado Provisorio.

Dice que con lo expuesto, se pretende demostrar que la Municipalidad de Concepción, en participación con otros agentes públicos, está cumpliendo con su obligación legal de satisfacer las necesidades de la comunidad local, propendiendo a su desarrollo y crecimiento.

A fojas 138 Marcelo Droguett Inostroza, abogado, en representación de la I. Municipalidad de Concepción con fecha 12 de enero de 2015, cumple con lo ordenado en la medida para mejor resolver decretada en cuanto a informar si hasta la fecha continúan en funcionamiento las cocinerías instaladas en la vía pública que lo hacían en contravención a la normativa vigente, en las afueras del Mercado Municipal de esta ciudad.

Indicando que del mérito de lo informado por el Director de Inspección, mediante Oficio Ord. N° 16, de fecha 09 de Enero de 2015, existen cocinerías instaladas en la vía pública. Sin perjuicio de lo anterior y para mayor ilustración, se adjunta el Oficio Ordinario ya singularizado y los antecedentes que le sirven de fundamento. (fotografías)

A fojas 91 informa nombre reservado, Director De Planificación, indicando que el Municipio de Concepción a través de la Secretaría Comunal de Planificación ha trabajado a petición de la Gobernación Provincial de Concepción y en coordinación con diferentes servicios públicos en la elaboración de un proyecto de arquitectura e ingeniería para dar solución a los locatarios y arrendatarios siniestrados por el incendio que afectó al Mercado Central de Concepción.

Que el mencionado proyecto fue ingresado para su revisión y aprobación al Sistema Nacional de Inversiones (S.N.I) Código Banco integrado de Proyectos (B.I.P) 30315572 presentado a financiamiento del Fondo Nacional de Desarrollo Regional (F.N.D.R), por un monto de $1.843.892.046.- y ha obtenido recomendación favorable, RATE RS 2014.

Que mediante Ord N° 1877 de fecha 6 de Noviembre de 2014, de Alcalde de Concepción a Intendente Regional del Biobío, se solicita la aprobación y gestión del financiamiento año 2014, del proyecto "Construcción Feria de Abasto Avenida Prat, Concepción, Io Etapa Mercado". Que con fecha 17 de Noviembre de 2014, el Consejo Regional del Biobío, por 27 votos a favor y una abstención aprueba los recursos antes mencionados para construir el proyecto del mercado provisorio, denominado "Construcción Feria de Abasto Avenida Prat, Concepción, 1 ° Etapa Mercado".

Finalmente informa, que actualmente están a la espera de la firma del convenio con el Gobierno Regional, para el traspaso de los fondos al municipio, para poder licitar las obras de construcción.

A fojas 93, se trajeron los autos en relación.

A fojas 97 se decretaron medidas para mejor resolver, las que se tuvieron por cumplidas a fojas 139.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, tal como la Excma. Corte Suprema de Justicia lo ha hecho presente en forma reiterada, el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de La República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos prexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

SEGUNDO: Que se desprende de lo anotado que constituye un requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -prexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha entablado.

TERCERO: Que no es un hecho discutido y, al contrario, ha sido reconocido por la recurrida Contraloría Regional del Bio bio, como también por la Municipalidad de Concepción y la Secretaría Regional Ministerial de Salud, además de ser un hecho público y notorio, que en calle Caupolicán de Concepción, en las afueras de lo que fue el Mercado Municipal, mismo que fue destruido en su estructura central por un incendio ocurrido el 28 de abril de 2013, se instalaron sin autorización municipal y al margen de toda normativa legal y reglamentaria, tanto de carácter sanitario como tributario, un total de trece cocinerías, de las cuales doce han funcionado de manera permanente y continua hasta la fecha, según consta en acta de inspección fotográfica efectuada por dos Inspectores Municipales que rola de fojas 132 a 137, efectuada el 9 de enero de 2015.

CUARTO: El acto que se estima ilegal y arbitrario lo constituye, la decisión de la Contralora Regional, comunicada a través del oficio Nº 11.863 de 22 de julio de 2014, en que la recurrida plantea que requerido su parecer a la autoridad edilicia, ésta le manifestó en síntesis: “……. que se encontraba en estudio el plan maestro destinado a la creación de un mercado provisorio, para la ciudad de Concepción, en el cual participan el Servicio de Vivienda y Urbanización, la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, la Gobernación Provincial de Concepción y la Intendencia Regional del Bio Bio, agregando que se encuentra pendiente la transferencia del inmueble correspondiente. Agrega que conjuntamente con lo anterior los locatarios afectados con el siniestro, deberán firmar un acuerdo tendiente a desarmar y desocupar definitivamente las instalaciones y el espacio público ocupado.

Por lo anterior y considerando lo expuesto por la autoridad administrativa se advierte que ella se encuentra adoptando diversas acciones destinadas a fin de dar solución a la problemática plateada por la recurrente, las que deben desarrollarse en coordinación con otros organismos de la Administración del Estado, esta Contraloría Regional debe desestimar, por ahora, el reclamo planteado sobre el particular , lo cual debe entenderse sin perjuicio del deber de la municipalidad de informar a este Organismo Fiscalizador los avances alcanzados en tal sentido, en un plazo que no exceda del 25 de agosto de 2014.”

QUINTO: Que en la cronología de hechos que plantean tanto la recurrente como la recurrida y de los documentos o antecedentes que acompañan, puede establecerse que coinciden en la situación que dio origen al oficio Nº 11.863 de 22 de julio de 2014 emanado de la Contraloría Regional.

Esto es, que a raíz de los hechos ya consignados en el motivo Tercero, la recurrente de protección doña nombre reservado interpuso con fecha 13 de febrero de 2014 un requerimiento en la Contraloría Regional del Biobío, cuya copia rola a fojas 35, y que en lo pertinente indica. “ En definitiva resulta evidente que el Municipio de Concepción está haciendo la vista gorda y caso omiso tanto al funcionamiento ilegal como al uso irregular de espacios de uso público de la comuna, por parte de los ya referidos comerciantes e incluso los está amparando en dicho uso, al menos en forma pasiva, ya que resulta inexplicable de otro modo, la inactividad del ya referido Municipio en el ejercicio de sus funciones para poner término a la grave situación que está ocurriendo, resultando evidente el incumplimiento de sus obligaciones, tanto en la administración de dichos espacios, como en la fiscalización del funcionamiento de los locales comerciales dentro de la comuna……solicito a esta Contraloría que se pronuncie sobre el problema descrito e inicie las investigaciones pertinentes con la finalidad de poner término a las irregularidades e ilegalidades descritas”.

Luego, habiendo verificado exhaustivamente la efectividad de los hechos denunciados por la recurrente en contra de la Municipalidad de Concepción y habiendo recabado informe a la reclamada el que rola a fojas 40, y atendida la normativa legal y reglamentaria que pormenorizadamente cita, la Contraloría Regional del Biobío dictó una resolución o instrucción, mediante el oficio N° 6.191, 10 de abril de 2014, que rola a fojas 4 cuyo epígrafe destacado en negrillas decía: Municipalidad de Concepción deberá adoptar las medidas que procedan a fin de impedir el funcionamiento irregular de locales comerciales destinados al expendio de comida en un bien nacional de uso público. En el que instruía y determinaba en su parte conclusiva y final lo siguiente: “…….que la Municipalidad de Concepción deberá adoptar las medidas que procedan a fin de impedir el funcionamiento de locales de expendio de comidas en la vía pública, en contravención a la normativa vigente, en un plazo que no exceda del 15 de mayo de 2014.”

Sin embargo, el 27 de mayo de 2014, la misma recurrente informa a Contraloría que vencido el plazo otorgado por dicho ente a la Municipalidad de Concepción para adoptar medidas, no se ha tomado medida alguna, al menos en forma material, para impedir el uso indebido de las vías públicas por parte de los ya referidos locales comerciales de expendio de comida, pues dichos locales han seguido funcionando, sin los permisos respectivos, tanto sanitarios como administrativos. Por lo que solicita a la Contraloría se le indique cuál fue la respuesta del Municipio de Concepción, en cuanto a las medidas que debió haber tomado, para frenar el uso ilegal de los referidos comerciantes de los bienes nacionales de uso público ubicados dentro de la comuna, pidiendo también que de no haber obtenido respuesta, se ejerzan las facultades fiscalizadoras de la Contraloría Regional, documento que consta a fojas 7.

Como efectivamente la Municipalidad de Concepción nada había comunicado ni informado a la Contraloría al respecto. Ésta hubo de requerir nuevamente mediante oficio 8855 con fecha 29 de mayo de 2014 rolante a fojas 10, que se le informasen las medidas adoptadas, además y ante el retardo apercibiendo con sanciones conforme el artículo 9 de la Ley 10.336, otorgándole un nuevo plazo hasta el 16 de junio de 2014.

Recién el 18 de julio de 2014 la municipalidad mediante ordinario 1109 rolante a fojas 42 informa a la Contraloría, esto es, con más de dos meses de retardo desde el plazo original otorgado por la entidad fiscalizadora, señalando que: “…. con el objeto de dar solución a la crisis social y económica que viven cientos de familias, es que la Municipalidad de Concepción, junto a otros órganos del Estado han estado trabajando y planificando en una solución definitiva al drama que viven los locatarios del mercado.” Reseñando la idea de un plan maestro destinado a la creación de un Mercado Provisorio para Concepción, que se elaborará y proyectará por la misma. Además, según la Municipalidad los comerciantes que se encuentran en los hechos trabajando en el perímetro del Mercado deberán firmar un acuerdo y compromiso que involucre desarmar y desocupar definitivamente las instalaciones y el espacio público ocupado, trasladándose al Mercado Provisorio.

Ante esta información de la municipalidad es que la Contraloría Regional dicta la resolución recurrida, la que en definitiva desestima, por ahora, el reclamo de la señora nombre reservado mediante el oficio Nº 11.863 de 22 de julio de 2014, al que se hizo referencia in extenso precedentemente.

SEXTO: Que en los considerandos anteriores se ha plasmado la génesis del recurso que se conoce actualmente por esta Corte, por ende se desestimará la alegación efectuada por la Contraloría Regional del Bio Bio consistente en que el asunto es ajeno a la naturaleza propia del recurso de protección, la que fundaba en que la recurrente no ha intentado amparar un derecho indubitado y no disputado afectado como consecuencia directa e inmediata de la emisión del oficio impugnado, sino que tendría un propósito distinto, que ya intentó y se discutió en un recurso de protección anterior en esta misma Corte, en los autos Rol 652 de 2013, deducido en contra de la Municipalidad de Concepción, el que fuera rechazado en su oportunidad.

Al efecto, basta observar que el recurrido en dicho recurso era una entidad pública distinta y tal como el mismo recurrente indica, lo impugnado en esa ocasión era una presunta autorización municipal, que se estimaba por la recurrente le privaba de su derecho a una actividad económica lícita y de su derecho de propiedad, hechos y garantías que no se han ventilado en el presente recurso.

SÉPTIMO: Que la Constitución Política en el artículo 98, establece que la Contraloría General de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración y entre otros, señala que desempeñará las demás funciones que le encomiende la Ley Orgánica Constitucional respectiva.

Que la Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República es la N°10.336 y en su artículo 16, señala que “Los Servicios, Instituciones Fiscales, Semifiscales, Organismos Autónomos, Empresas del Estado y en general todos los Servicios Públicos creados por ley, quedarán sometidos a la fiscalización de la Contraloría General de la República,…..”, asimismo el artículo 21 señala: “La Contraloría General de la República efectuará auditorías con el objeto de velar por el cumplimiento de las normas jurídicas, ……”.

Queda claro entonces, que la Ley impone como obligación a éste Organismo Público el velar y fiscalizar por el debido cumplimiento del ordenamiento jurídico por parte de las Instituciones que indica, entre las cuales se encuentran las Municipalidades del país. Por ello, en cumplimiento de sus facultades y deberes se dictó por la Contraloría General de la República la Resolución N° 1.002, de 5 de septiembre de 2011, que establece la Organización y Atribuciones de las Contralorías Regionales., la que en su Parrafo 2° relativo a las funciones externas, dispone en su artículo 10 : “Estas funciones comprenderán, en general, la realización de control externo respecto de los servicios, entidades y personas sometidos a fiscalización de la Contraloría General dentro de la región, con el objeto de velar por el cumplimiento de las normas jurídicas y el resguardo del patrimonio público”.

OCTAVO: Que habiendo establecido el marco jurídico en que la Contraloría Regional del Biobío debe desarrollar su actividad, aparece como absolutamente coherente y ajustado a Derecho que ante el requerimiento planteado en febrero de 2014, por la recurrente doña nombre reservado y luego de comprobar la efectividad de los hechos e irregularidades que denunciaba, se hubiese dictado la resolución e instrucción contenida en el oficio N° 6.191, 10 de abril de 2014, la que en su parte conclusiva y final ordenaba: “…….que la Municipalidad de Concepción deberá adoptar las medidas que procedan a fin de impedir el funcionamiento de locales de expendio de comidas en la vía pública, en contravención a la normativa vigente, en un plazo que no exceda del 15 de mayo de 2014.”

NOVENO: En ese entendido, cabe precisar en qué consistió la instrucción específica de la Contraloría Regional a la Municipalidad de Concepción. Así según el Diccionario de la Real Académica Española, el significado del verbo Impedir es estorbar, imposibilitar la ejecución de una cosa.

Por lo tanto, si la instrucción es imposibilitar la ejecución de una cosa, debe entenderse que lo ordenado es, imposibilitar el funcionamiento de las llamadas cocinerías que están instaladas en la calle Caupolicán de Concepción, transgrediendo abiertamente toda la normativa que el mismo oficio indica.

La Municipalidad responde (luego de dos meses de vencido el plazo otorgado y previo apercibimiento de sanción) lo siguiente mediante el ordinario 1109 de 18 de julio de 2014, que con el objeto de poder dar solución a la crisis social y económica que viven cientos de familia, han estado trabajando y planificando en una solución definitiva al drama que viven los locatarios del Mercado, afinando un plan maestro destinado a la creación de un Mercado Provisorio, que se requiere que el SERVIU traspase el terreno en el cual se emplazará, para que luego se elabore y presente el proyecto de Mercado provisorio.

Resulta entonces, que es evidente que la Municipalidad se está refiriendo a un tema distinto, ella misma lo dice, su pretensión es solucionar el drama social de las 2000 personas que quedaron sin trabajo por el incendio del mercado. Y esto no tiene nada que ver con la instrucción precisa y específica de imposibilitar o impedir el funcionamiento irregular de las 12 cocinerías que están emplazadas en un bien nacional de uso público, que le dio la Contraloría.

Podría entenderse que se refiere a lo instruido por la Contraloría, cuando informa la Municipalidad que los comerciantes afectados por el siniestro y que se encuentran, en los hechos, trabajando en el perímetro del Mercado Central de Concepción; firmarán un acuerdo y compromiso, para desarmar y desocupar definitivamente las instalaciones y espacio público que actualmente ocupan, trasladándose al Mercado Provisorio.

Dicho esto, es obvio entonces, que nada ha dispuesto la Municipalidad en relación a lo que se le había ordenado por el ente fiscalizador, porque sin reparo alguno le informa que luego de construido el Mercado Provisorio, lo que harán es trasladar las cocinerías.

Sin embargo, la Contraloría se da por satisfecha con lo informado y en concordancia con ello, le señala a recurrente que “…esta Contraloría Regional debe desestimar, por ahora, el reclamo planteado sobre el particular….” mediante el oficio Nº 11.863 de 22 de julio de 2014.

En este punto cabe detenerse, porque ni en el oficio Nº 11.863 impugnado dirigido a la señora nombre reservado, ni en el informe elaborado por la Contraloría dirigido a esta Corte a propósito de la interposición de este recurso de protección, aparece en parte alguna la última frase de lo señalado por la Municipalidad de Concepción según consta a fojas 43, esto es, que los locatarios de las cocinerías que están transgrediendo la ley, van a desarmar y desocupar definitivamente las instalaciones y el espacio público ocupado, “trasladándose al Mercado Provisorio.”

Es decir, la Municipalidad le indica derechamente a la Contraloría Regional que cuando construya el Mercado Provisorio van a desarmar las cocinerías y las trasladarán a éste nuevo proyecto. Concordante con ello, en el informe que la Municipalidad de Concepción envió a esta Corte en relación al recurso de protección, se repite lo mismo, con idénticas palabras, según consta a fojas 76 en el punto 6.

Tal parece entonces, que la omisión de la recurrente, le torna un cariz diferente a toda la problemática ventilada en razón del oficio Nº 11.863 impugnado. Puesto que desde el inicio, es decir, desde el 18 de julio de 2014 cuando informó la Municipalidad las medidas que estaba tomando a la Contraloría fue meridianamente clara, en cuanto a que sus pretensiones eran solucionar un problema social, con el llamado Plan Maestro destinado a la creación de un Mercado Provisorio para la ciudad de Concepción. Por lo que es lógico, que todos los informes de la Municipalidad que a continuación ha enviado a la Contraloría digan relación con ello, a saber: Oficio 1445, Informe de avance estudio de Plan Maestro de 10 de septiembre de 2014 de fojas 98, ordinario N° 06 “referente a informar el estado actual del proceso denominado “Plan Maestro destinado a la creación de un nuevo Mercado Provisorio” de fecha 6 de enero de 2015.

Obviamente no existe ninguna referencia relativa a la instrucción original contenida en el Oficio N° 6.191 de 10 de abril de 2014 de la mentada Contraloría Regional, consistente en imposibilitar o impedir el funcionamiento de las llamadas cocinerías, que están en la calle Caupolicán de Concepción, transgrediendo abiertamente toda la normativa sanitaria, reglamentaria y tributaria.

DECIMO: Así las cosas, el actuar de la Contraloría Regional del Bio Bio ha estado al margen de la propia normativa que la regula, mencionada en el motivo séptimo de esta sentencia, en especial apartándose de la Resolución N° 1.002, que establece la Organización y Atribuciones de las Contralorías Regionales en su artículo 10, por cuanto era su deber de control externo respecto de la Municipalidad de Concepción, velar por el cumplimiento de las normas jurídicas y el resguardo del patrimonio público.

En efecto, la instalación de las cocinerías en bienes nacionales en las condiciones irregulares que se señalaron en el motivo tercero, transgrede la siguiente normativa:

1.- La Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades N° 18.695, en sus artículos 5 letra c), 36 y 63, letra f), en que se señala para el cumplimiento de sus funciones las entidades edilicias y, en particular de sus alcaldes, tendrán como una de sus atribuciones esenciales, la de administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido el subsuelo, existentes en la comuna, los cuales pueden ser objeto de permisos, los que serán esencialmente precarios y podrán ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indemnización. En consecuencia, la autoridad alcaldicia debe ejercer tal atribución con pleno respeto al ordenamiento jurídico, el que se encuentra integrado, por las ordenanzas que el mismo municipio ha aprobado, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 12 y 65, letra k) de la ley N° 18.695, las que, según el tenor de la primera de esas disposiciones, son normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad.

2.- El artículo único de la Ordenanza Municipal N° 5, de 2007, de la Municipalidad de Concepción -sobre Comercio en Bienes Nacionales de Uso Público-, se sanciona con multa de una a tres unidades tributarias mensuales a todo aquel que como consecuencia del ejercicio de actividades comerciales no autorizadas en bienes nacionales de uso público, altere, perturbe, dificulte, obstaculice o impida, en cualquier forma, el libre tránsito vehicular o peatonal en esta clase de bienes, sea promocionando, ofertando, comprando, vendiendo, gestionando o realizado cualquier otra transacción de mercaderías o productos a través de estas actividades.

3.- Lo prescrito en el artículo 165 N°s. 3 y 4 de la ley N° 18.290 -Ley de Tránsito-, las vías públicas deberán destinarse a cumplir su objetivo -el tránsito público-, prohibiendo en forma expresa ejercer el comercio ambulante en calzadas y bermas o el comercio estacionado sin permiso municipal o sin autorización del Ministerio de Obras Públicas, en su caso, como asimismo construir o colocar quioscos, casetas y toda otra instalación similar, sin permiso de la referida Secretaría de Estado o de la municipalidad, en su caso.

4.- También lo dispuesto en el Código Sanitario respecto de Obligaciones Sanitarias de la Municipalidades que en el artículo 11 letra a) prescribe que corresponde a las Municipalidades, proveer a la limpieza y a las condiciones de seguridad de sitios públicos, de tránsito y recreo, y en el artículo 15 se indica que las municipalidades no podrán otorgar patentes, ni permisos definitivos para el funcionamiento de locales o para el ejercicio de determinadas actividades que requieran de autorización del Servicio Nacional de Salud -referencia que actualmente debe entenderse hecha a la autoridad sanitaria, ejercida por la Secretaría Regional Ministerial de Salud respectiva-, sin que previamente se acredite haberse dado cumplimiento a tal requisito, agregando el inciso segundo del mismo precepto, que las patentes o permisos concedidos por las municipalidades con omisión del requisito establecido en el inciso precedente serán nulas y los municipios que las hayan otorgado deberán proceder a cancelarlas. Y a mayor abundamiento, del inciso tercero se desprende que la Secretaría Regional Ministerial de Salud procederá sin más trámite a ordenar la paralización de la obra, clausura del establecimiento o la prohibición del ejercicio de la actividad o comercio, según corresponda. Y en el caso de autos se ha dictaminado por ésta entidad la prohibición de funcionamiento, según informó a fojas 73 de éste recurso, pero hasta la fecha ninguna medida se ha adoptado al efecto.

5.- En el orden Tributario, también existe infracción al Decreto Ley N°3.063, sobre Rentas Municipales, en sus artículos 23 y 26 que exige patente para desarrollar una actividad comercial, como también la obtención y cumplimiento de todos los permisos sanitarios y de aquellos relativos al emplazamiento según las normas de zonificación del Plan Regulador. Existiendo norma expresa en el artículo 58 para sancionar al respecto con la clausura de los negocios.

Entonces debiendo la Contraloría Regional velar por el cumplimiento irrestricto del marco normativo señalado por parte de la Municipalidad de Concepción, en los hechos no lo hizo.

DECIMO PRIMERO: Que de lo que se ha expuesto en las motivaciones que preceden, se puede concluir que la recurrida actuó de manera ilegal y arbitraria, al rechazar la petición de la recurrente, en circunstancias que efectivamente no se cumplió en modo alguno por la Municipalidad de Concepción, con lo ordenado por la misma Contraloría Regional en el Oficio N° 6.191 de 10 de abril de 2014.

DECIMO SEGUNDO: Que en razón de lo dicho, se ha vulnerado por la recurrida la garantía constitucional del derecho de igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, puesto que la decisión adoptada por la Contraloría Regional mediante el oficio Nº 11.863 de 22 de julio de 2014, en cuanto a desestimar, por ahora, el reclamo planteado por la recurrente es en efecto, ilegal y arbitraria, precisamente porque en Chile no hay persona ni grupos privilegiados y ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias, razón por la cual, constando la vulneración de derechos fundamentales de aquellos que hacen procedente el recurso, ésta Corte de Apelaciones debe intervenir otorgando la protección solicitada.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 19 N°2 y 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se resuelve que:

I.- SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección deducido en lo principal de fojas 14, dejándose sin efecto la resolución contenida en el oficio Nº 11.863 de 22 de julio de 2014, emanado de la Contraloría Regional del Bio Bio, debiendo dicho Organismo Fiscalizador arbitrar todas las medidas que la ley le franquea a objeto de que se dé fiel y oportuno cumplimiento a lo resuelto por la misma Contraloría Regional en su oficio N° 6.191 de 10 de abril de 2014, en cuanto a que la Municipalidad de Concepción deberá adoptar las medidas que procedan a fin de impedir el funcionamiento de locales de expendio de comidas en la vía pública, en contravención a la normativa vigente específicamente a la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades N° 18.695, en sus artículos 5 letra c), 12, 36 y 63 letra f) y 65 letra k), al artículo único de la Ordenanza Municipal N° 5, de 2007, de la Municipalidad de Concepción, al artículo 165 N°s 3 y 4 de la ley N° 18.290 -Ley de Tránsito-, a los artículos 11 letra a) y 15 del Código Sanitario y artículos 23, 26 y 58 del Decreto Ley N°3.063, sobre rentas Municipales, que entre sus sanciones contempla específicamente la clausura, para situaciones como la planteada en autos.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción de la Ministra Suplente Sra. Liliana Verónica Acuña Acuña.

Rol N° 3007-2014 Pronunciada por la Segunda Sala integrada por las Ministras señoras Patricia Mackay Foigelman, Vivian Toloza Fernández y Ministra Suplente señora Liliana Acuña Acuña.

nombre reservado

Secretario (s)

En Concepción, a veintiocho de enero de dos mil quince, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.

nombre reservado

Secretario (s)