nombre reservado con SEREMI DE SALUD DEL BIOBÍO

C.A. de Concepción xsr Concepción, a tres de junio de dos mil veintiuno.

VISTO:

Comparece doña nombre reservado, por sí y en representación legal de sus hijas nombre reservado y nombre reservado, todas con domicilio en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra de la SECRETARÍA REGIONAL MINISTERIAL DE SALUD DE LA REGIÓN DEL BIOBÍO, representada legalmente por don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado.

Señala que acción deducida persigue obtener la protección urgente de los derechos y garantías constitucionales de la recurrente y sus hijas, frente a las graves infracciones cometidas por los recurridos al haber dictado, con fecha 29 de marzo de 2021, el “Decreto Exento N.º 23, que dispone vacunación obligatoria contra la influenza para el año 2021 para grupo de población que indica.

Indica que el día 07 de marzo de 2021 se presentó a su trabajo para una capacitación, a objeto de realizar clases presenciales, instancia en que la inspectora del colegio le comunica que “vendrá el Cesfam de Pinares a vacunar a los profesores de primer ciclo (1ro a 4to básico) y niños desde prekínder hasta 5to básico”, considerando la existencia de un decreto firmado este año por el Ministro de Salud, en donde se obliga a inyectarse dicha vacuna a profesores de cursos hasta quinto año básico, así como a niños de entre 6 meses a 10 años.

Refiere en forma detallada las diversas razones para rechazar la vacunación, advirtiendo que la recurrente y sus hijas se encuentran aterradas ante la posibilidad de que se les obligue a recibir tal tipo invasivo de tratamiento médico, señalando que el Estado no puede imponer un tratamiento médico que repugna su sentido común y creencias religiosas, además de ser riesgoso.

En cuanto al acto recurrido, indica es el Decreto Exento N.º 23, que “Dispone vacunación obligatoria contra la influenza para el año 2021 para grupo de población que indica”, el que transcribe en su recurso.

Sostiene que se puede constatar de la sola lectura del decreto recurrido, que “la población objetivo” se compone por determinados grupos de personas, escogidos cuidadosa pero arbitrariamente, con un criterio que dista de ser científico, tales como: mayores, niños, embarazadas, enfermos, los que están e sobrepeso, etc., indicando que entre tales grupos de personas se encuentra el recurrente, sin embargo, por convicciones personales y en uso de su libertad de conciencia se opone a recibir un tratamiento invasivo y severamente cuestionado a nivel mundial, como es el caso de las vacunas tradicionales. Señala que, en su lugar, no tiene inconveniente en someterme a otros exámenes médicos -alternativos- que no tengan tal nivel de riesgo y toxicidad, debido a que tiene la convicción personal, autónoma y propia, en base a sus conocimientos y experiencias afianzadas a su trayectoria de vida, que su vida y salud corren serio peligro al exponer su cuerpo a esta serie de vacunas contemporáneas.

Adjunta a esta acción un resumen de diversos estudios que acreditarían el riesgo real y efectivo de ser inoculadas por la vacuna contra la influenza, tales como: a) Interferencia viral: Relación entre Influenza y Covid-19; b) Interferencia inmunológica entre los polisorbatos parenterales y los virus como posible causa de la pandemia por coronavirus; c) Asociación positiva entre las muertes por Covid 19 y las tasas de vacunación contra la influenza en personas mayores en todo el mundo; d) ¿Hay relación entre la vacuna contra la influenza y la mortalidad por COVID-19?; e) Los vacunados contra gripe infectan 6 veces más que los no vacunados; f) Aumento del 4.250% en muertes fetales después de la vacuna contra la gripe administrada a mujeres embarazadas.

En concreto, indica que se puede advertir que el decreto exento N°23, el cual se encuentra en proceso de publicación en el Diario Oficial, constituye una amenaza inminente al ejercicio pleno de derechos constitucionalmente garantizados, como son: el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona y la libertad de conciencia, En cuanto a los derechos conculcados, indica específicamente aquellos consagrados en el artículo 6º, 7º, 19 N°s 2º, 3º, 4º, 7º letra a) y b) y 20º de la Constitución Política de la República.

Pide que, otorgando protección urgente a los recurrentes, esta Corte ordene dejar sin efecto la obligación impuesta sobre las recurrentes de vacunarse contra la influenza, por cuanto estima corren más riesgos que supuestos beneficios, y porque está en juego su salud y vida.

Por la recurrida informa don nombre reservado, abogado, Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Salud, con domicilio en domicilio reservado.

En primer término, alega la extemporaneidad de la acción de protección.

Señala que se recurre en contra del Decreto Exento N° 23, de 2021, del Ministerio de Salud, sin embargo el instrumento normativo que ejecuta el proceso de vacunación obligatoria contra Enfermedades Inmunoprevenibles de la Población del País en las oportunidades y efectuada por los establecimientos que se señalan, está dispuesto y previsto en el Decreto Exento Nº 6, de 2010 del Ministerio de Salud, publicado en el Diario Oficial el día 19 de abril de 2010, en consecuencia, desde dicho momento se entiende conocido por toda la población la vacunación contra la influenza y el plazo de 30 días para recurrir de protección.

En segundo lugar, señala que el recurso de protección no es una acción popular.

Sostiene, que la pretensión del recurso incide en términos generales y no sólo en favor del recurrente, pues cuestionan en definitiva la concreción de esta exitosísima política pública que ha salvado la vida a miles de personas.

En tercer lugar, señala que la acción de protección no es medio idóneo para la adopción de políticas públicas sanitarias.

En este punto, argumenta que la recurrente pretende traspasar a los tribunales de justicia una decisión que corresponde a quienes ejercen la Administración del Estado, y tienen bajo su responsabilidad diversas políticas públicas vinculadas con la salud de la población.

En este sentido, indica que la Influenza es considerada en nuestro país un problema de salud pública por su elevado potencial epidémico, que se traduce en aumentos de la demanda asistencial sanitaria ambulatoria y hospitalaria, así como en un aumento de la morbimortalidad. En este sentido, el potencial epidémico de esta enfermedad se asocia a su alta transmisibilidad, su variabilidad antigénica y la posibilidad de intercambio genético entre los virus de origen humano y animal. En razón de ello, fue necesario determinar la población objetivo para la vacunación obligatoria contra esta enfermedad.

En consecuencia, en dicho contexto, la pretensión de estos autos es improcedente en el marco de esta acción cautelar, pues derechamente se arroga potestades que el constituyente ha radicado de manera exclusiva en el Poder Ejecutivo.

En cuarto lugar, sostiene que la acción deducida pretende acabar con una política pública que ha salvado a miles de personas, y que es destacada internacionalmente.

En esta argumentación, desarrolla la idea en orden a que la vacunación contra la influenza es uno de los pilares de esta exitosísima política pública y, que de acogerse la presente acción constitucional, podría verse seriamente afectada.

En cuanto al fondo, alega la improcedencia del recurso de protección deducido.

Señala que la acción debe ser desestimada, por cuanto el Ministerio de Salud ni ninguno de sus organismos o servicios públicos, dependientes o relacionados, que integran el Sector Público de Salud, ha incurrido en ningún acto u omisión que pueda calificarse como ilegal o arbitrario y que, tampoco pueda estimarse que vulnere, perturbe o amenace garantías constitucionales de las hijas de las recurrentes ni de terceras personas, a la luz del artículo 20 de la Constitución Política de República.

Afirma que el decreto impugnado se dictó en el marco del cumplimiento de las funciones legales del Ministerio, se origina en la Constitución Política de la República, y se especifica en normas legales tales como la ley orgánica del Sector Salud, el Código Sanitario y, en otras de amplia aplicación en las funciones sectoriales.

Refiere que el artículo 19 N° 9 de la Constitución Política, asegura a todas las personas el derecho a la protección de la salud; imponiéndole al Estado el deber de proteger el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo; correspondiéndole, asimismo, la coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud, teniendo el Estado de Chile el deber preferente de garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, lo anterior en relación al derecho a la vida garantizado el N° 1 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

Para el cumplimiento del objetivo anterior, el DFL N° 1, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N° 2.763, de 1979, y de las leyes N° 18.933 y N° 18.469, en lo pertinente dispone que al Ministerio de Salud le compete ejercer la función que corresponde al Estado de garantizar el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de la persona enferma; así como coordinar, controlar y, cuando corresponda, ejecutar tales acciones; efecto para el cual el artículo 4 de esa misma ley asigna la función pública de formular, fijar y controlar las políticas de salud. En virtud de ello, dicta normas generales sobre materias técnicas, administrativas y financieras a las que deberán ceñirse los organismos y entidades del Sistema, para ejecutar actividades de prevención, promoción, fomento, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de las personas enfermas (artículo 4 N°2); y la función de vigilancia de Efectuar la vigilancia en salud pública y evaluar la situación de salud de la población (artículo 4 N°4).

Así, el Ministerio de Salud dictó el año 2010 el decreto que dispuso la vacunación obligatoria respecto de una serie de enfermedades, entre ellas la Influenza, y el Código Sanitario dispone en su artículo 32 que tendrá a su cargo la vacunación de los habitantes contra las enfermedades transmisibles; que el Presidente de la República, a propuesta del Ministro de Salud podrá declarar obligatoria la vacunación de la población contra las enfermedades transmisibles para los cuales existan procedimientos eficaces de inmunización; igualmente, podrá declarar obligatoria la vacunación de los animales contra enfermedades transmisibles al hombre, y que ese Ministerio podrá disponer de las medidas necesarias para que, en interés de la salud pública, las autoridades controlen el cumplimiento por parte de los habitantes del territorio nacional de la obligación de vacunarse en los casos en que tal vacunación sea obligatoria.

Precisa que las garantías de acceso universal y gratuidad de las prestaciones relativas a la inmunización (vacunas), dependen de las medidas que técnicamente respalde el Ministerio de Salud en el marco de sus atribuciones. En ese sentido, el Decreto N° 06 del 29 de enero de 2010, dispuso la vacunación obligatoria de la población contra las enfermedades inmunoprevenibles, como; Tuberculosis, Hepatitis B, Difteria, Tétano, Tos Convulsiva, Haemophilus influenzae B, Poliomielitis, Enfermedades producidas por Neumococo, Sarampión, Rubiola y Paperas, Virus del Papiloma Humano, Rabia, Influenza y Meningitis, en las edades estipuladas según calendario para la población objetivo, definida en dicho documento.

Indica que, si determinadas vacunas se administran en forma obligatoria para prevenir y proteger de enfermedades inmunoprevenibles, es por una justificación científica y que principalmente radica en poder conseguir el efecto de la inmunidad de grupo, colectiva o de rebaño. De esta forma, cuando se produce un brote, al avanzar la epidemia y aumentar el número de individuos inmunes, disminuye la probabilidad de contacto entre un susceptible y un infectado, hasta que llega un momento en el que se bloquea la transmisión del agente infeccioso.

Refiere que la Ley N° 20.584, que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud, reconoce en su artículo 14 la autonomía de la persona para otorgar o rechazar un determinado tratamiento médico, indicando en su inciso primero que toda persona tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atención de salud, con las limitaciones establecidas en el artículo 16, el cual advierte que este derecho de elección no resulta aplicable cuando se ponga en riesgo la salud pública, en los términos establecidos en el Código Sanitario.

Concluye que la campaña de vacunación contra la influenza esta afianzada en evidencia científica y por ello la actuación del Ministerio de Salud al dictar el Decreto Exento N° 23 de la Subsecretaría de Salud Pública del Ministerio de Salud, de 29 de marzo de 2021, no sólo se ha ceñido al marco legal aplicable y a las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud, sino también a la orientación y finalidad que el ordenamiento jurídico persigue al asignarle las funciones y deberes que hemos señalado, y al dotarlo de atribuciones mencionadas, esto es, el fomento, garantizar el acceso de la población a acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de personas enfermas.

Informa que la decisión particular de vacunarse tiene como límite la salud pública, y la obligatoriedad de las vacunas ha sido ampliamente respaldada por los Tribunales de Justicia, que entienden no existe un atentado contra garantías constitucionales, ya que la obligatoriedad de las vacunas que dispone la Administración Sanitaria se funda en un deber de realizar todas las acciones tendientes a vacunar al mayor número de la población objetivo, lo que exige, por una parte, realizar la actividad de vacunación propiamente dicha, cumpliendo todos los estándares técnicos necesarios, y por otra, facilitar su acceso a dicha población.

Pide el rechazo del recurso, por estimar que las medidas adoptadas por las autoridades tienen por objeto proteger a la población, ajustando su ejercicio al mandato Constitucional dispuesto en el artículo 19 N° 1°, 6° y 9°, y que el recurso de protección no señala con claridad hechos que puedan constituir vulneración a derechos que se encuentren protegidos por el artículo 20 de la Constitución Política de la República, y que justifique el ejercicio de esta vía cautelar excepcional, teniendo presente, además, que la situación que se denuncia excede la naturaleza y objeto de esta acción constitucional, con expresa condena en costas.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye, jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil, o arbitrario, es decir, que sea producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque alguna de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

TERCERO: Que, en el sustrato del recurso, la actora impugna el Decreto Exento N° 23, de 29 de marzo de 2021, que dispone la vacunación obligatoria contra la influenza para el año 2021, para grupos escogidos arbitrariamente de la población chilena, y de personas enfermas y con alto riesgo de mortalidad.

Indica, por las razones señaladas en la parte expositiva de esta sentencia, que no desea vacunarse contra la influenza, que el Estado no la puede obligar a ello, y que por ende, se encuentra amenazado su derecho a la vida, a la integridad física y síquica, el respeto y protección a la vida privada y honra de su persona y de su familia y su libertad de conciencia.

La recurrida, por su parte, alega la extemporaneidad del recurso y, en cuanto al fondo, señala que el decreto impugnado se dictó en el marco del cumplimiento de las funciones legales del Ministerio, como latamente lo desarrolla en su informe.

CUARTO: Que, en cuanto a la alegación de extemporaneidad, ésta será rechazada sin mayores dilaciones, desde que el actor no recurre respecto del Decreto Exento Nº 6, del año 2010, sino que en contra del Decreto Exento Nº 23, de la Subsecretaría de Salud Pública, de 29 de marzo de 2021, por lo que la acción se encuentra deducida dentro del plazo que establece el numeral 1° del Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales.

QUINTO: Que, en cuanto al fondo, de la sola lectura del recurso no se advierte de manera alguna una afectación o amenaza para el recurrente o sus hijas, que tenga por causa la campaña de vacunación dispuesta a través del Decreto Exento Nº 23 de 29 de marzo en curso, por cuanto, si bien éste dispone que la vacunación para los grupos y las personas que allí se indican es obligatoria, no contempla ninguna medida de apremio para aquel que se niegue a dicha inoculación, ni siquiera en grado de amenaza.

Así, no existe en la especie, una afectación actual ni futura, cierta ni concreta de garantía constitucional alguna que produzca un daño que amerite hacer uso de esta medida cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que se contemplan en la Carta Fundamental, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario, que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEXTO: Que, anotado lo anterior, el resto de los argumentos vertidos en la acción constitucional de autos, en cuanto genéricos y contrarios a políticas públicas vinculadas con la salud de la población, resultan ajenos a esta acción de cautela, y su análisis lo transformaría en una acción popular, lo que precisamente se trata de evitar con el ejercicio de recursos de protección que se desnaturalizan por ese oblicuo medio, todo lo cual lleva al rechazo del presente recurso.

SÉPTIMO: Que, atendido lo reflexionado en los motivos precedentes, resulta innecesario entrar al análisis de las garantías constitucionales que se dicen vulneradas.

Por estas consideraciones, normas legales citadas y de conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara que: SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por doña nombre reservado, por sí y en representación de sus hijas nombre reservado y nombre reservado en contra de la SECRETARÍA REGIONAL MINISTERIAL DE SALUD DE LA REGIÓN DEL BIOBÍO.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Redactó el abogado integrante Jean Pierre Latsague Lightwood.

Aunque concurrió a la vista y al acuerdo de la causa, no firma el ministro Rafael Leonidas Andrade Díaz, por estar haciendo uso de licencia médica.

N°Protección-2997-2021.