ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE SAN PEDRO DE LA PAZ con CONTRALORÍA REGIONAL DEL BIOBÍO

Concepción, veinte de marzo del año dos mil veintitrés.

VISTO:

1°) En estos autos Rol 2892-2023, Protección, compareció la abogada Paula Marcela Salazar González, en representación de la Ilustre Municipalidad de San nombre reservado, (también el Municipio, o la Municipalidad o la I.M. de San nombre reservado), persona jurídica de derecho público, representada legalmente por su Alcalde Javier Guíñez Castro, RUT RUT reservado, todos domiciliados en domicilio reservado nombre reservado, interponiendo Recurso de Protección en contra de la Contraloría Regional del Biobío (también la Contraloría Regional o CR del Biobío), representada su Contralor Regional Víctor Henríquez González o por quien le subrogue legalmente, todos domiciliados en domicilio reservado, por el acto ilegal y arbitrario, consistente en haber emitido el Dictamen N° E300484, de 18 de enero de 2023, recepcionado en la Municipalidad el 24 de enero del 2023, que ordenó la reincorporación de la reclamante doña nombre reservado, atentando con ello a lo prescrito en el artículo 19 N° 2 y N° 24 de la Constitución Política de la República. Funda su arbitrio en los siguientes antecedentes:

a) Por Decreto N° 22.331, de 2019, doña nombre reservado ingresó en régimen de contrata al Municipio, para cumplir labores en la Secretaría Comunal de Planificación (Secpla), como profesional, grado 9° de la EMS, por el periodo comprendido entre el 1° de noviembre y el 31 de diciembre del 2019; esta designación se renovó por Decreto N° 193/2020, desde el 1° de enero al 31 de diciembre del 2020 y por Decreto N° 357/2021, desde el 1° de enero al 31 de diciembre del 2021; todos los decretos suscritos por el Alcalde la comuna;

b) Por Decreto N° 15.790/2021, el Municipio decidió no renovar la contrata de dicha profesional, basándose en una deficiente evaluación de su desempeño, acreditada con informe de 19 de octubre de 2021, suscrito por el Jefe del Departamento de Estudios y Proyectos de la Secpla y ratificado por oficio del Director de la misma secretaria, fechado 16 de noviembre de 2021, señalando como razones que las tareas asignadas a la profesional se evaluaban deficientemente debido al retraso en su materialización, por su irregular asistencia (que obligaba al resto de los profesionales a asumir sus labores), así como por la falta de conocimiento de la Sra. nombre reservado en el manejo del software Autocad y en la formulación de iniciativas de inversión, a través de la metodología del banco integrado de proyectos;

c) Dado lo anterior, la profesional nombre reservado presentó reclamación ante la Contraloría Regional; de dicho reclamo se solicitó informe a la Municipalidad, el que fue evacuado por el Alcalde de la I. M. de San nombre reservado por Ord. N° 127, fechado 3 de febrero de 2022;

d) Dice que el 24 de enero de 2023, se recibió correo electrónico en el Municipio, comunicando el Dictamen E 300484, de 18 de enero de 2023, mediante el cual la CR del Biobío acogía el reclamo de la profesional nombre reservado y ordenaba, tanto su reincorporación, como el pago de todas las remuneraciones devengadas por el tiempo que ella estuvo separada de sus funciones. La resolución E 300484 de la Contraloría Regional sostiene que al fundarse el Decreto Alcaldicio que dispuso no renovar la contrata de nombre reservado para 2022, en un informe de desempeño del Jefe del Dpto. de Estudios y Proyectos –el que formaría parte del sistema de calificaciones generales contemplado en la Ley N°18.883 (Estatuto Administrativo para los Funcionarios Municipales)-, el referido Decreto Alcaldicio N° 15.790/2021, no cumplía con la jurisprudencia administrativa emanada del órgano contralor, procediendo “…que ese municipio disponga la renovación del nombramiento de la interesada, debiendo enterarle las diferencias de remuneraciones correspondientes al tiempo durante el cual no pudo desarrollarlas, puesto que dicho impedimento provino de un acto de autoridad, circunstancia que, de acuerdo al Dictamen N°12.421, de 2017, constituiría una situación de fuerza mayor, no imputable a la funcionaria.”;

e) Sobre la jurisprudencia administrativa citada en el Dictamen E300484/2023 de la Contraloría Regional, dice que ella corresponde al Dictamen E156769/2021, según el cual “…no resulta suficiente la alusión a argumentos genéricos para justificar una decisión de no renovación de un funcionario a contrata, sin explicar la adopción de la medida en relación a la persona afectada.” Adicionalmente, dicho dictamen E156769/2021, precisa lo señalado en los dictámenes 85.700/2016 y 6.400/2018, que determinaron que si la razón que se pretende invocar para no renovar una contrata respecto de quien goza de confianza legítima es una deficiente evaluación de sus aptitudes o desempeño para el cargo, lo que corresponde es efectuar dicha evaluación a través del procedimiento establecido por la ley para tal fin, esto es, una calificación regular, para luego ubicar al funcionario en la lista correspondiente, y si procediere conforme a lo anotado, disponer su cese, con la consecuente inhabilidad temporal de reingreso, conclusión que para el recurrente esa resulta ser ilegal y arbitraria;

f) En cuanto a los argumentos de derecho que sirven de fundamento al recurso, señala que todos los Decretos Alcaldicios que contienen designaciones a contrata llevan consigo la condición “mientras sean necesarios sus servicios”, como fue el caso de la señora nombre reservado, ya que según el artículo 2° de la Ley N°18.883, Estatuto Administrativo para los Funcionarios Municipales, estos empleos a contrata son esencialmente transitorios y duran hasta el 31 de diciembre de cada año, consecuencialmente los empleados que los sirven cesan en sus funciones en esa fecha por el solo ministerio de la ley, salvo que se hubiere dispuesto su prórroga con 30 días de anticipación, a lo menos. Sin embargo, agrega, la Contraloría General de la República, a través de Dictamen N° 6400, de 2018, interpretó el citado artículo 2°, reconociendo a los funcionarios a contrata, con más de dos años de servicio en esa calidad, el principio de la “confianza legítima”, según el cual transcurrido dicho plazo se generaría en el funcionario la confianza que dicha contratación se mantendrá en el tiempo, de manera que la decisión de no renovar o desvincular al servidor antes del vencimiento del plazo de la designación, debe materializarse a través de un acto administrativo fundado.

Con ello, el órgano contralor pretende guiar la decisión de no renovar o desvincular anticipadamente a un funcionario a contrata, lo que no excluye que la autoridad respectiva, en uso de sus facultades legales, resuelva no renovar o terminar anticipadamente dicha contratación, si existen motivos fundados para ello, y que tales motivos se expresen suficientemente en el acto administrativo que se dicte al efecto;

g) Dice que del tenor del Dictamen E300484 de la recurrida, se infiere que los argumentos esgrimidos por la Municipalidad en el Decreto Alcaldicio N° 15.790/2021, serían genéricos y, por tanto, insuficientes para justificar la decisión de no renovar la contrata de doña nombre reservado para el año 2022, sin embargo, añade, basta leer el citado Decreto Alcaldicio para concluir que su fundamentación recae en motivaciones específicas, descritas en su parte considerativa, referidas al deficiente desempeño de esa funcionaria, según informe de su jefatura directa -el Jefe del Departamento de Estudios y Proyectos de la Secpla y el Director de la Secpla-; asimismo, se reproduce en el Decreto N° 15790/2021, que la profesional integra el equipo de la oficina de Formulación de Proyectos y Estudios de la Secpla y que la evaluación de su rendimiento se basa en una deficiente valoración de las tareas asignadas, debido al retraso en su materialización por su irregular asistencia a sus labores, lo que ha significado un cumplimiento intermitente de sus funciones, debiendo ellas ser asumidas por otros profesionales del equipo, aumentando la carga laboral de sus colegas, o que las tareas asignadas queden a la espera de su regreso para su ejecución; a lo anterior se agrega desconocimiento tanto del manejo del software Autocad y en la formulación de iniciativas de inversión a través de la metodología del banco integrado de proyectos, lo que impide encomendarle el desarrollo de proyectos de arquitectura;

h) En cuanto a las condiciones personales de la señora nombre reservado, el Decreto N° 15790/2021 señala que se trata de una profesional que no cumple el perfil para el cargo, porque sus reiteradas inasistencias afectan el programa de la agenda y la cartera de proyectos, lo que es vital para cumplir con los plazos de entrega de la Secpla. También, su falta de conocimientos limita sus labores a tareas administrativas, de rendiciones e inspectora de estudios. Es por eso, sostiene, que el citado Decreto señala que debido a tales circunstancias, los servicios de la señora nombre reservado no serán requeridos para el año 2022, agregándose que en septiembre del 2021 hubo una reestructuración interna de la Secpla, pasando otra profesional a desempeñar las funciones de la señora nombre reservado;

i) Sostiene que siendo así las cosas, el Decreto N° 15790/2021 resulta suficientemente fundado, con motivaciones específicas, detalladas, y referidas claramente a la funcionaria nombre reservado, resultando ilegal y arbitraria la afirmación del órgano contralor regional recurrido, de que el citado Decreto Municipal se sustentaría en argumentaciones genéricas, ya que la I.M. de San nombre reservado, observó y cumplió con la motivación y fundamentación del acto administrativo, el que se ajustó al tenor de 11 y 41, inciso cuarto de la Ley N° 19.880;

j) Sobre la argumentación de la Contraloría recurrida de que falta la evaluación regular de la funcionaria nombre reservado, conforme al procedimiento de calificaciones previsto en los artículos 29 y siguientes del Estatuto Administrativo para los Funcionarios Municipales, requisito cuya ausencia impedía decretar la no renovación de su contrata para el año 2022, dice que ello es arbitrario, pues durante los años 2022 y 2021, no hubo proceso regular de calificaciones del personal de la Municipalidad, esto porque la Contraloría General de la República, a causa del estado de pandemia por Covid 19 que afectó y afecta, dispuso la suspensión de esos procesos, instrucción que fue recogida por el Municipio los años 2020 y 2021, siendo el Decreto Alcaldicio N° 10.461, de 24 de agosto de 2021, el que dispuso no llevar a efecto dicho proceso de evaluación, por las razones ahí señaladas. De esta forma, añade, como dicho proceso calificatorio puede aplicarse en circunstancias normales, sirviendo como insumo para determinar la renovación o no de un funcionario a contrata, durante el año 2021 - por razones de fuerza mayor – ello no fue posible, sin embargo, para esa parte, tal circunstancia no puede inhibir o impedir a la autoridad edilicia del uso de sus facultades legales para nombrar y remover a los funcionarios de su dependencia, de acuerdo al artículo 63 letra c) de la Ley N°18.695, cuestión que, según el criterio de la recurrida, hoy le estaría vedada, al no poder recurrir a otros medios idóneos para decidir sobre la renovación o no de una contratación, como son, por ejemplo, los informes de desempeño del servidor a contrata, como ocurrió en la especie;

k) Cita los Dictámenes números 12.421/2017, 25.530/2017 y 33.999/2017, donde la propia Contraloría resolvió que la sola circunstancia de que un funcionario a contrata que goza de confianza legítima (por tener más de dos años de servicio en esa calidad) no impide que la autoridad pueda ponerle término anticipado a dicha contratación, o decidir su no renovación, si existen razones fundadas para ello, si así se explica circunstanciadamente en el acto administrativo correspondiente. En la especie, el Decreto Alcaldicio N°15.790, de 2021, que resolvió no renovar la contratación de doña nombre reservado, cumplió con esa exigencia, describiendo detalladamente las razones de la no renovación para el año 2022;

l) Agrega que no existe norma legal que condicione la decisión de no renovar una contrata a que el funcionario respectivo haya sido objeto de un proceso de calificación regular, tampoco que sólo se pueda prescindir de ese servidor si este es calificado en lista 4, de Eliminación, como lo da a entender la recurrida la Contraloría Regional en su Dictamen E300484, de 18 de enero último, al señalar que luego de efectuar la evaluación según el procedimiento establecido para ello, se ubique al funcionario en la lista correspondiente y, si procediere, disponer el cese de la contrata.

Es por eso que, afirma, la decisión de la recurrida, contenida en el citado Dictamen E300484, de no considerar las circunstancias expuestas para justificar la decisión de no renovar la contrata de la señora nombre reservado resulta ser ilegal y arbitraria, y atentatoria contra los derechos e intereses del Municipio, al obligarlo tanto a reintegrar a una funcionaria a contrata con desempeño deficiente, como a pagarle a ella remuneraciones por un extenso periodo de tiempo en que no prestó servicios para la Municipalidad, específicamente desde enero del 2022 en adelante;

m) En definitiva, dice, la actuación de la recurrida es ilegal al excederse el órgano Contralor en sus funciones y competencias, desconociendo, a través de un dictamen, las facultades legales del Alcalde como autoridad superior del Municipio de San nombre reservado para nombrar y remover a los funcionarios de su dependencia, conforme al artículo 63 letra c) de la Ley N°18.695). También desconoció la naturaleza transitoria de los empleos a contrata, cuya permanencia está condicionada a que los servicios de los funcionarios respectivos sean necesarios (art.2 Ley N°18.883), con la sola exigencia de que la decisión de no renovación sea efectuada a través de un acto administrativo fundado (art. 11 y 41 Ley N°19.880), lo que en la especie, se cumplió a cabalidad;

n) Añade que la actuación de la recurrida es arbitraria porque, no obstante haberse expresado circunstanciadamente en el Decreto 15790/2021, los motivos para no renovar la contrata de la señora nombre reservado, antojadizamente la Contraloría Regional concluye en su Dictamen E300484/2023, que los motivos ahí contenidos son genéricos, calificación que su parte rechaza ya que el rendimiento de la profesional fue evaluado por sus jefaturas directas, determinándose un desempeño deficiente e insuficiente;

ñ) También es arbitrario el Dictamen E300484/2023, al sostener que la decisión de no renovar la contrata de dicha profesional se debía fundar en un procedimiento de evaluación conforme al proceso de calificaciones regulado en el respectivo Estatuto Administrativo, lo que para los año 2020 y 2021 era una condición inexigible, atendidas las razones de fuerza mayor derivada de la situación de pandemia que aun afecta al país;

o) Como garantías constitucionales afectadas, señala que son las contempladas en los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República de Chile. Se afecta la igualdad ante la ley porque la recurrida incurrió en diferencias arbitrarias al omitir aplicar la legislación invocada, emitiendo sus conclusiones en un sentido totalmente inverso, interpretándolas arbitrariamente.

En cuanto al derecho de propiedad dice que al tener que cumplir lo dispuesto en el Dictamen E300484/2023, se afectará el patrimonio municipal en una suma no inferior a $30.000.000, equivalente –hasta ahora-, a 14 meses de remuneración de la Sra. nombre reservado, correspondientes al cargo profesional grado 9° EMS, por el periodo que ella estuvo separada de sus funciones, pago que se le deberá hacer sin que exista causa legal para ello;

p) Acompañando la documentación que detalla en el primer otrosí de su arbitrio, solicita a esta Corte acoger el presente recurso de protección, dejando sin efecto el dictamen N° E300484/2023 del Órgano Contralor Regional, que ordenó renovar el nombramiento a contrata de nombre reservado y el pago de sus remuneraciones por todo el periodo que no desarrolló sus funciones, sin perjuicio de las demás resoluciones que se estimen pertinentes para restablecer el imperio del derecho.

2°) Informó Víctor Henríquez González, Contralor Regional del Biobío, señalando lo siguiente:

a) El 13 de diciembre de 2021, la señora nombre reservado, arquitecto, dependiente de la Municipalidad de San nombre reservado, reclamó ante esa Contraloría Regional, mediante presentación N° 87.297/2021, de la decisión del municipio de San nombre reservado de poner término a su contratación, por estimar que ello vulneraba el principio de confianza legítima. La reclamante expuso contar con más de dos nombramientos a contrata, aprobados mediante los decretos alcaldicios N° 22.331/019, N° 193/2020, N° 357/2021; el primero por una contrata entre el 19 de noviembre al 31 diciembre de 2021 (SIC) y mientras fueran necesarios sus servicio; el segundo que la designó en la misma modalidad a contrata, desde el 1 de enero al 31 de diciembre de 2020, y hasta que sean necesarios sus servicios; el tercero en la misma modalidad y condiciones, entre el 1 de enero al 31 de diciembre de 2021;

b) Refiere que en ese reclamo la señora nombre reservado sostuvo que no se habrían respetado los criterios contenidos en el dictamen de la Contraloría N° E156769/2021, en torno a la exigencia de motivar el acto administrativo que comunicó el término de su contrata con el aludido municipio, solicitando dejar sin efecto el Decreto Alcaldicio N° 15.790, de 30 de noviembre de 2021, de la Municipalidad de San nombre reservado, manteniendo su nombramiento a contrata como profesional grado 9 del referido ente comunal;

c) Dice que se solicitó informe a la Municipalidad de San nombre reservado, manifestando esa Corporación que la señora nombre reservado se desempeñaba en el Departamento de diseño, estudios y proyectos de la Secpla comunal, pero no cumplía el perfil profesional requerido para ese empleo, considerando el volumen de tareas y proyectos a su cargo sin concretar, aludiendo a un desempeño deficiente, a considerables ausencias en su puesto de trabajo, debiendo reasignarse las labores encomendadas a esa profesional a otro funcionario del área; que todo ello constaría en el informe de desempeño de octubre de 2021, suscrito por el Jefe del Departamento y el ordinario N° 909.614, de la dirección de la Secpla, de noviembre de 2021. Además, debido a una reestructuración interna, las funciones de la señora nombre reservado, fueron asignadas a otra profesional en el mes de septiembre de 2021;

d) Añade que con esos antecedentes se emitió el oficio N° E300484, de 18 de enero de 2023, acogiendo el reclamo de la referida funcionaria por vulneración al principio de confianza legítima. Lo anterior, porque el decreto alcaldicio N° 15.790/2021, donde se decidió no renovar la contrata de dicha profesional para el año 2022, consignaba como fundamento que la última renovación dispuesta por el decreto alcaldicio N° 357/2021, que se contrataba a la peticionaria desde el 1 de enero de 2021 y hasta que sean necesarios sus servicios, no pudiendo exceder ello del 31 de diciembre del mismo año referido. Por otro lado, los informes de su desempeño precisaban que “las tareas asignadas se evalúan deficientemente debido al retraso de su materialización”, por su irregular asistencia durante casi dos años, y debido a su falta de conocimiento del manejo del software Autocad y en la formulación de iniciativas de inversión, a través de la metodología del banco integrado de proyectos; se señalaba que la señora nombre reservado no cumplía con el perfil para el que se contrató.

Siendo esos los fundamentos del decreto alcaldicio 15.790/2021, para no renovar la contrata de esa profesional para el año 2022, la Contraloría Regional recurrida concluyó que dicho acto no cumplía con lo exigido por la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes números 22.766/2016, 85.700/2016 y E156769/2021, ordenando al Municipio renovar el nombramiento de la interesada, debiendo enterarle las remuneraciones correspondientes al tiempo durante el cual no pudo desarrollarlas, puesto que tal impedimento provino de un acto de la autoridad, circunstancia que conforme al dictamen N° 12.421/2017, es una situación de fuerza mayor no imputable al funcionario;

e) Añade que al comunicar la decisión contenida en el oficio N° E300484, de 18 de enero de 2023, se indicó a la Municipalidad que contra lo resuelto podía deducir recurso de reposición de acuerdo al artículo 59 de la ley 19.880, pero ninguna presentación de ese tenor hubo ante esa Contraloría Regional, deduciendo este recurso el 15 de febrero pasado, porque lo resuelto afectaría las garantías constitucionales de igualdad ante la ley y derecho de propiedad, previstas respectivamente en el artículo 19, N° 2 y N° 24 de la Carta Fundamental, solicitando dejar sin efecto el citado oficio N° E300484, de 2023;

f) Señala que la recurrente pretende dejar sin efecto un acto administrativo emitido en favor y a requerimiento de una persona que no fue emplazada en esta acción cautelar, razón por la cual no ha podido esgrimir defensa alguna de sus intereses, teniendo presente que cualquier determinación que incida en lo decidido en el precitado oficio constituye una afectación a sus derechos, razón por la cual el recurso de protección, en los términos planteados, no puede prosperar;

g) Sostiene que el recurso de protección no es la vía para eludir el cumplimiento del control de legalidad efectuado por la Contraloría General de la República, puesto que los artículos 98 de la Carta Fundamental; 1°, 5°, 6°, 9°, 16 y 19 de la ley N° 10.336, que fija la Organización y Atribuciones del ente fiscalizador, pudiendo delegar sus facultades en las Contralorías Regionales y los artículos 51 y 52 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, atribuyen a la Contraloría General facultades y funciones para, entre otros asuntos, velar por el irrestricto respeto al ordenamiento jurídico por parte de los organismos sometidos a su fiscalización, pudiendo, para tales efectos, emitir dictámenes jurídicos sobre todas las materias sujetas a su control, siendo éstos obligatorios para dichas entidades. De este modo, los pronunciamientos emitidos por la Contraloría General de la República en el marco de su función fiscalizadora de la Administración estatal, interpretan las disposiciones que rigen la conducta de los agentes públicos estatales y hacen efectivo el principio de legalidad cuya observancia es condición necesaria de dicho régimen. Y, como las municipalidades son fiscalizadas por la Contraloría General, están obligadas a someter su actuación a la jurisprudencia administrativa emanada del Órgano fiscalizador, circunstancia que le impide interponer esta acción de protección para sustraerse de cumplir los pronunciamientos de la Contraloría, los cuales, al interpretar la norma administrativa integran el bloque de juridicidad en que deben enmarcar sus actuaciones, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República y 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, por ello, cuando la Municipalidad de San nombre reservado, impugna por esta vía actuaciones que no comparte, las que, por disposición legal expresa le son obligatorias, interfiere las facultades conferidas por el ordenamiento jurídico al órgano fiscalizador, y se coloca en una situación de rebeldía e incumplimiento de las obligaciones que debe cumplir;

h) Agrega que al recurrir a esta acción la recurrente desvirtúa la naturaleza del recurso de protección, concebido para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección, frente a un acto u omisión arbitraria o ilegal que afecte al legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidas por el constituyente; en ningún caso puede servir como instrumento para que un organismo público pueda eximirse de una obligación legal o cuestionar determinadas funciones que la Carta Fundamental y la ley reconocen a la Contraloría General de la República; esta acción cautelar no puede sustentarse en el incumplimiento de un deber legal, sobre todo cuando contra lo resuelto, el Municipio podía interponer el recurso de reposición contemplado en el artículo 59 de la ley N° 19.880, cosa que no hizo;

i) Afirma que al resolver el reclamo del artículo 156 de la ley N° 18.883, no se incurrió en ilegalidad o arbitrariedad alguna, ya que el oficio N° E300484/2023, que acogió el reclamo deducido por la señora nombre reservado, fue dictado al amparo de la norma citada, por estimar que se vulneraba el principio de la confianza legítima. Tampoco es arbitrario, ya que no obedece a una conducta antojadiza o contraria a la razón por parte de esa Contraloría, sino que responde al resultado de un estudio acabado de los antecedentes en torno a la situación planteada y de la interpretación de la normativa vigente sobre la materia, dando lugar a un pronunciamiento motivado en derecho por parte del órgano contralor, conforme a la jurisprudencia administrativa emitida al respecto;

j) Refiriéndose a la aplicación del principio de confianza legítima respecto de funcionarios a contrata, señalar que la jurisprudencia judicial -que es armónica en materia de aplicación del principio de confianza legítima con la jurisprudencia administrativa emanada de la Contraloría General- ha expresado, entre otros, en el fallo de la Excma. Corte Suprema rol N° 1961-22: “Que, en la actualidad, constituye jurisprudencia administrativa que, si una relación a contrata excede los dos años y se renueva reiteradamente una vez superado ese límite, se transforma en un vínculo indefinido, conforme al principio de confianza legítima que la Contraloría General de la República comenzó a aplicar decididamente con ocasión del Dictamen N° 85.700 de veintiocho de noviembre de dos mil dieciséis, actualizado por el Dictamen N° 6.400 de dos de marzo de dos mil dieciocho, principio que ha sido recogido por la jurisprudencia reciente de esta Corte.”

Agrega que el dictamen N° E156769/2021, de esa Contraloría, emitió un nuevo instructivo sobre confianza legítima en las contratas, actualizando y complementando las instrucciones y criterios fijados en los dictámenes N° 85.700/2016 y N° 6.400/2018, que habían sistematizado la jurisprudencia administrativa dictada en la materia. En el referido instructivo, al igual que en los anteriores, se sostiene que las continuas renovaciones de las contratas -desde la segunda renovación anual al menos-, originan en los respectivos servidores la confianza legítima de que tal práctica será reiterada en el futuro, de modo que para adoptar la decisión de no renovar, de hacerlo en condiciones diversas o ponerle término anticipado, es menester que la autoridad emita un acto administrativo que explicite los fundamentos que avalen su decisión, detallando el razonamiento y los antecedentes de hecho y de derecho en que se sustenta;

k) Sobre el tiempo que la profesional nombre reservado se desempeñó en la Municipalidad de San nombre reservado, refiere que ello se consultó en el SIAPER (Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado) a cargo de la Contraloría, apareciendo que ella estuvo en régimen de contrata desde el 1 de noviembre de 2019 hasta el 31 de diciembre de 2021; la última contratación fue aprobada por decreto alcaldicio N° 357/2021, por lo que es posible afirmar que a su respecto se generó la confianza legítima en comento, situación que, por lo demás, no es controvertida por esa entidad edilicia. Por consiguiente, en la especie resultaba obligatorio para el Municipio que su decisión de no renovar la contrata de esa servidora para el año 2022, contuviera el razonamiento y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta, en los términos indicados en los aludidos dictámenes de esta Entidad de Control 85.700/2016; 6.400/2018 y E156769/2021, lo que no ocurrió;

l) En cuanto a la motivación del acto administrativo que determina la no renovación de una designación a contrata, indicar que el artículo 11 de la ley N° 19.880 dispone, en lo que interesa, que "Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio". Por su parte, el artículo 41, inciso 4°, del mismo cuerpo legal, establece que las resoluciones finales contendrán la decisión, que será fundada. Así, de acuerdo con el dictamen N° E156769/2021, los actos administrativos en que se materialice la decisión de no renovar una designación a contrata deben contener el razonamiento y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta, por lo que no resulta suficiente para fundamentar esas determinaciones la expresión "por no ser necesarios sus servicios" u otras análogas.

Tampoco resulta suficiente la alusión a argumentos genéricos que podrían justificar la decisión respecto de cualquier funcionario a contrata, sin explicar la adopción de la medida en relación con la persona afectada.

A su vez, el dictamen N° E156769/2021, -que reconsideró parcialmente lo señalado en los dictámenes 85.700/2016 y 6.400/2018-, precisó que si la razón que se pretende invocar para no renovar una contrata respecto de quien goza de confianza legítima -o para disponer el término anticipado de quien se desempeña a contrata-, es una deficiente evaluación de sus aptitudes o desempeño para el cargo, lo que corresponde es efectuar dicha evaluación a través del procedimiento establecido por la ley para tal fin, esto es, la calificación regular, para luego ubicar al funcionario en la lista correspondiente y, si procediere, disponer su cese, con la consecuente inhabilidad temporal de reingreso. Luego, a partir de la fecha del mencionado pronunciamiento, no resulta procedente invocar una mala evaluación del desempeño, sea particular, especial o ad hoc, para fundar la no renovación de una contrata o para disponer su término anticipado;

m) Asevera que la decisión de no renovar la contrata de la señora nombre reservado para el año 2022, se adoptó por la Municipalidad a través de un acto administrativo que contraviene lo dispuesto en el dictamen N° E156769/2021, ya que el decreto alcaldicio N° 15.790, de 30 de noviembre de 2021, consigna que esa medida se funda, por una parte, en que en su última renovación dispuesta por decreto alcaldicio N° 357, de 2021, se consignó que se contrataba a la peticionaria desde el 1 de enero y hasta que sean necesarios sus servicios, no pudiendo exceder del 31 de diciembre de 2021. Por otra, en que el informe de desempeño de fecha 19 de octubre de 2021, del jefe del departamento de estudios y proyectos dependientes de Secpla, consignó las tareas asignadas se evalúan deficientemente debido al retraso en su materialización, ya por su irregular asistencia durante casi dos años -que obliga al resto de los profesionales a asumir sus labores-, y a la falta de conocimiento de la señora nombre reservado en el manejo del software Autocad y en la formulación de iniciativas de inversión, a través de la metodología del banco integrado de proyectos. Agregando, en el factor condiciones personales la recurrente no cumple con el perfil para el que se le contrató.

En el oficio N° E300484/2023, la Contraloría señala precisamente que el decreto N° 15.790/2021, de la Municipalidad de San nombre reservado, no cumple con los criterios sostenidos por dicha entidad fiscalizadora, respecto a la confianza legítima -que detenta a su favor la señora nombre reservado- ya que el decreto municipal se funda en informes de desempeño, por lo que necesariamente se debe concluir que el acto señalado no cumple con lo exigido por la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° E156769/2021, además, al no estar fundado el acto administrativo que dispuso la no renovación de la contrata de la interesada, este adolece de un vicio que pugna con su validez, de manera que lo resuelto por la Contraloría Regional del Biobío no es arbitrario ni ilegal, agregando que cuando la Municipalidad de San nombre reservado, adoptó la decisión de no renovar la contratación de la recurrente, conocía el aludido dictamen N° E156769, de 17 de noviembre de 2021, ya que fue citado en los vistos del decreto alcaldicio N° 15.790/2021;

n) Sobre la alegación de la recurrente, de que el oficio N° E300848/2023, es extemporáneo, considerando las fechas del reclamo de la funcionaria y de la resolución recurrida, hace presente que la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes 61.059/2011, 96.251/2015 y 3.860/2018, se precisa que, salvo disposición en contrario, los plazos contemplados para las actuaciones de la Administración no son fatales, puesto que ellos tienen por finalidad el logro de un buen orden administrativo para el cumplimiento de las funciones o potestades de los órganos públicos, de modo que la expiración de dichos términos no impide que aquellas se lleven a cabo con posterioridad;

ñ) Refiriéndose a los derechos constitucionales supuestamente vulnerados, dice que respecto al derecho de igualdad ante la ley, establecido en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, indica que no se aprecia cómo el órgano contralor pudo amenazar la garantía que alega la recurrente al dictar el oficio impugnado, el que se emitió luego de un análisis razonado de las argumentaciones vertidas por los interesados y de la documentación acompañada, realizando una aplicación de la normativa y jurisprudencia administrativa vigente en la materia, por ello no puede afirmarse que los resuelto significa dar al Municipio un tratamiento discriminatorio que haya quebrantado el referido derecho. Por el contrario, haber resuelto en la forma como lo pretende la actora, sí habría constituido vulnerar el derecho de igualdad ante la ley que se invoca, pues ello habría significado apartarse injustificadamente de su línea jurisprudencial. De igual modo, la actora tampoco acreditó de qué forma la actuación de la Contraloría conculcó el aludido derecho constitucional.

En cuanto al derecho contemplado en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, niega que ello atente contra el derecho de propiedad del Municipio, ya que no se le está privando de su derecho de propiedad sobre monto alguno, habida consideración que, por las razones ya esgrimidas, los montos que le corresponde pagar a la señora nombre reservado cuentan con sustento legal y el impedimento de recibirlas provienen de un acto de autoridad, circunstancia que constituye una situación de fuerza mayor que no es imputable a dicha profesional;

o) Acompañando los documentos que indica en su informe, solicita tener por contestado el recurso, pidiendo que el mismo sea rechazado.

Se trajeron los autos en relación- CONSIDERANDO:

PRIMERO: El recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido.

Se trata de una acción constitucional de naturaleza cautelar que fue incorporada a nuestra legislación como una garantía jurisdiccional, con el propósito de servir de remedio rápido, expedito, pronto y eficaz frente a ostensibles o manifiestas violaciones a derechos fundamentales taxativamente señalados en la Constitución y que puedan establecerse sumariamente.

Conforme a su naturaleza y claro objetivo, no genera, en sentido técnico, un juicio y tampoco se persigue a través de su interposición establecer la responsabilidad civil, penal o administrativa del ofensor.

SEGUNDO: Para que proceda el recurso se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada, esto es, que efectivamente el recurrido ha realizado el acto o incurrido en la omisión que se le atribuye; b) Que dicha acción u omisión pueda estimarse arbitraria o ilegal de acuerdo al mérito de los antecedentes; c) Que de la misma se siga un directo e inmediato atentado en contra de una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía, en términos que se prive, perturbe o amenace el ejercicio de un derecho indubitado y no disputado del afectado, que se encuentre expresamente garantizado y amparado en el artículo 19 del texto Constitucional; y, por último, d) Que la Corte se encuentre en situación material y jurídica de otorgar la protección pedida.

TERCERO: Debe decirse que un acto es arbitrario cuando es producto del mero capricho de quien incurre en él, y que, además, provoque algunas de las situaciones o efectos que signifiquen privación, perturbación o amenaza de una o más de las garantías preexistentes-protegidas. Es aquello producto del mero capricho de quien incurre en él, sin que hayan razones que justifiquen esa actuación o voluntad no gobernada por la razón; es la vulneración del uso razonable de los elementos discrecionales con que cuenta un poder jurídico en el ejercicio de sus funciones, o bien, son aquellas acciones u omisiones que pugnan con la lógica y la recta razón, contradiciendo el normal comportamiento, sea de la autoridad o de los seres humanos en particular, conducta que se rige por los principios de racionalidad, mesura y meditación previa a la toma de decisiones y no por el mero capricho o veleidad.

A su vez, un acto es ilegal cuando es contrario al ordenamiento jurídico; es antijurídico cuando es contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil; cuando conlleva a la privación o desconocimiento del derecho, es cuando la perturbación dificulta o limites inaceptables para el ejercicio del derecho, y/o constituye una amenaza de que el ejercicio del derecho puede ser privado o perturbado.

CUARTO: En síntesis, la cuestión planteada por esta vía consiste en dilucidar si –como denuncia la Municipalidad de San nombre reservado-, la Contraloría Regional del Biobío incurrió en un acto arbitrario e ilegal al emitir el Dictamen E 300484, de 18 de enero de 2023, mediante el cual ese órgano contralor acogió el reclamo interpuesto por nombre reservado, contra el Decreto Alcaldicio N° 15.790/2021, mediante el cual dicho Municipio decidió no renovar la contrata de esa profesional para el año 2022, basándose en una deficiente evaluación de su desempeño, ordenando tanto su reincorporación, como el pago de todas las remuneraciones devengadas por el tiempo que ella estuvo separada de sus funciones.

La citada resolución E 300484 de la Contraloría Regional, sostiene que al fundarse el Decreto Alcaldicio N° 15.790/2021, que dispuso no renovar la contrata de nombre reservado, basado en un informe de desempeño del Jefe del Departamento de Estudios y Proyectos –el que formaría parte del sistema de calificaciones generales contemplado en la Ley N°18.883 (Estatuto Administrativo para los Funcionarios Municipales)-, tal Decreto Alcaldicio no cumplió con la jurisprudencia administrativa emanada del órgano contralor, procediendo “…que ese municipio disponga la renovación del nombramiento de la interesada, debiendo enterarle las diferencias de remuneraciones correspondientes al tiempo durante el cual no pudo desarrollarlas, puesto que dicho impedimento provino de un acto de autoridad, circunstancia que, de acuerdo al Dictamen N°12.421, de 2017, constituiría una situación de fuerza mayor, no imputable a la funcionaria.”.

QUINTO: Para comprender la decisión que se adoptará, resulta ineludible tener presente que el Municipio recurrente, como es sabido, se encuentra vinculado y compelido a actuar en los términos establecidos por la Contraloría General de la República, cuyos Dictámenes le resultan obligatorios, no es sólo por mandato de la Ley 10.336 -que organiza y señala las atribuciones de la Contraloría General de la República-, sino también por lo dispuesto en la Constitución Política de la República, normas de las cuales se desprende que las decisiones y dictámenes de ese órgano de control, en las materias de su competencia, son obligatorias y vinculantes para los servicios sometidos a su fiscalización, siendo imperativos para el caso concreto a que se refieren y, de paso, constituyen jurisprudencia administrativa que esos servicios y órganos deben observar, al tenor de lo dispuesto en los artículos 6°, 7° y 98 de la Carta Fundamental, 1°, 5°, 6°, 9°, 16 y 19 de la citada Ley 10.336; también el artículo 2° de la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

SEXTO: De los antecedentes acompañados, particularmente de la propia actuación impugnada, resulta claramente asentado que la Municipalidad de San nombre reservado carecía de fundamento plausible para no renovar la contrata de nombre reservado, principalmente porque ella, habiendo enterado más de dos años continuados desempeñándose como profesional a contrata para ese Municipio debió ser desvinculada conforme al precedente contenido en los diversos dictámenes de la Contraloría General de la República sobre el principio de “confianza legítima”. El último de estos precedentes lo constituye el Dictamen N° E156769, de 17 de noviembre de 2021, que emitió un nuevo instructivo sobre confianza legítima en las contratas, actualizando y complementando las instrucciones y criterios fijados en los dictámenes 85.700/2016 y 6.400/2018, que habían sistematizado la jurisprudencia administrativa dictada en la materia.

En el referido instructivo, al igual que en los anteriores, se sostiene que las continuas renovaciones de las contratas -desde la segunda renovación anual al menos-, originan en los respectivos servidores la confianza legítima de que tal práctica será reiterada en el futuro, de modo que para adoptar la decisión de no renovar, renovar en condiciones diversas o poner término anticipado a la contrata, se requiere que la autoridad emita un acto administrativo que explicite los fundamentos que avalen su decisión, detallando el razonamiento y los antecedentes de hecho y de derecho en que se sustenta.

Agrega el citado dictamen N° E156769/2021, que si la razón invocada para no renovar una contrata respecto del funcionario que goza de confianza legítima, es su deficiente evaluación de sus aptitudes o desempeño en el cargo, ello debe constar en el procedimiento establecido por ley para tal fin, esto es, mediante el sistema de calificación regular, que exige que el funcionario afectado quede ubicado en la lista correspondiente que disponer su cese de sus funciones.

En este caso, las evaluaciones de desempeño de la profesional afectada emanan de informes de sus jefaturas directas y no derivan del proceso de calificación anual, que exigía obtener una evaluación que la colocará en lista 4, que es aquella clasificación para el personal municipal que admite la cesación de sus funciones, cuyo no fue el caso.

SÉPTIMO: Al no sustentarse la decisión de no renovar la contrata de la nombrada nombre reservado, en una calificación deficiente, el Decreto Alcaldicio N° 15.790/2021 que dispuso tal cese de funciones carece de la debida fundamentación debida que justificaría la decisión de no renovar la contrata de esa profesional.

OCTAVO: En consecuencia, no se advierte que la Contraloría Regional del Biobío, al emitir el Dictamen E 300484, de 18 de enero de 2023, que acogió el reclamo de nombre reservado, ordenando a la Municipalidad de San nombre reservado su reincorporación como profesional grado 9 en la escala única de remuneraciones municipales, junto con el pago de todas las remuneraciones devengadas durante el tiempo que dicha profesional estuvo separada de sus funciones, haya cometido algún acto u omisión ilegal o arbitrario, que amenace, prive o perturbe el legítimo ejercicio de los derechos del recurrente, razón por la cual la presente acción no puede prosperar y debe ser rechazada en todas sus partes.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, con costas, el recurso de protección interpuesto por la abogada Paula Marcela Salazar González, en representación de la Ilustre Municipalidad de San nombre reservado, Corporación representada legalmente por su Alcalde Javier Guíñez Castro, en contra de la Contraloría Regional del Biobío representada su Contralor Regional Víctor Henríquez González.

Redactada por el Ministro (S) señor Koch.

No firma el Ministro señor Jordán, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por estar haciendo uso de permiso y ausente.

Rol N° 2892-2023 - Protección.