Protección contra DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA

Concepción, trece de marzo del año dos mil veintitrés.

VISTO Y CONSIDERANDO PRIMERO: Que, el abogado Rubén Cruces Pereira, por su representada sociedad nombre reservado ABOGADOS S.A, deduce recurso de protección de Garantías Fundamentales en contra de la DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA, representada por el Defensor Regional subrogante del Biobío, don Patricio Gutiérrez Marinado.

Refiere que el 2 de abril de 2019 su representada, al amparo de la licitación ID 2230-1-LR18, correspondiente al 24º proceso de licitación de defensa penal pública, se adjudicó el servicio de defensa penal pública licitada, de la denominada zona 3 que comprendía las comunas de Arauco, Curanilahue, Lebu, Los Álamos y Cañete.

El contrato respectivo se suscribió el 16 de septiembre de 2019, contrato para la prestación de defensa penal pública en la Zona 3 de la Región del Biobío, el que fue aprobado por Resolución Exenta N° 364 de 30 de septiembre de 2019 de la Defensoría Regional del Biobío.

Tuvo una duración de 3 años y se ejecutó entre el 01 de octubre de 2019 y el 30 de septiembre de 2022. Encontrándose al día de hoy terminado y su informe final aprobado con fecha 3 de noviembre de 2022.

Conforme a las bases de licitación, su representada para asegurar el fiel cumplimiento del contrato constituyó 2 tipos de garantías: a) Al inicio del contrato se entregó póliza de garantía conforme Certificado de Fianza Folio B 0050588 por $12.960.000 con vencimiento el 01 de marzo de 2023; y b) Durante la vigencia del contrato acumuló como garantía (según el numeral 10.2 de las bases de licitación) un Fondo de Reserva equivalente -según la Defensoría Penal Pública- a $8.427.828.- pesos, que corresponde a una retención del 4% de cada estado de pago de la licitación. En este caso corresponde a 36 retenciones mensuales de la facturación del servicio de defensa pública licitada, que mensualmente ascendía a la suma de $6.480.000.- pesos mensuales, es decir, una retención mensual de $259.200 pesos que se fueron acumulando durante 36 meses y formando el fondo de reserva.

Añade que según las bases de licitación (numeral 10.1) estas garantías son devueltas a la empresa licitada una vez transcurridos 5 meses desde el término de la licitación o bien antes si el prestador presenta para la aprobación de la Defensoría, los finiquitos debidamente formalizados de la totalidad de los trabajadores de su dependencia, siempre y cuando no existan reclamos de defensa o procesos sancionatorios en curso. En caso de ser necesario el cobro de la garantía se devolverá al prestador la diferencia una vez realizados los descuentos que procedan en su caso, incluidos aquellos producto de obligaciones para con terceros que debiera cumplir la Defensoría.

Expresa que su representada oportunamente presentó toda la documentación necesaria para que la Defensoría procediera a la devolución de la garantía denominada fondo reserva.

Asimismo señala que a la fecha no existen reclamos de defensa ni procesos sancionatorios en curso.

El día 11 de enero de 2023 -en representación de la empresa nombre reservado ABOGADOS S.A- por medio de correo electrónico, solicitó al Director Administrativo Regional nombre reservado, que informara la fecha de devolución de las retenciones del fondo de reserva.

El mismo 11 de enero de 2023 el Director Administrativo Regional le respondió negando la devolución de la garantía denominada fondo de reserva por cuanto existiría una demanda laboral contra la sociedad nombre reservado ABOGADOS S.A, titular del fondo de reserva.

Hace presente que la multa pendiente se descuenta del fondo de reserva y se devuelve el saldo existente, de modo que el motivo para no proceder a la devolución del fondo de reserva es la existencia de una demanda laboral contra la sociedad, lo que no es efectivo porque no hay demanda laboral ni de otra naturaleza en contra de Sociedad nombre reservado ABOGADOS S.A RUT RUT reservado, situación que se le hizo presente al Director Administrativo Regional nombre reservado y además se le solicitó compartir el informe en virtud del cual se recomendaba no devolver la garantía denominada fondo de reserva, en el cual se indica la existencia de un juicio laboral actualmente en tramitación ante el Juzgado del Trabajo de Concepción bajo el Rol T-514-2022, en el cual figurarían como partes demandadas: i) la Defensoría Penal Pública, ii) la empresa nombre reservado DEFENSORES SpA, RUT RUT reservado, y iii) la empresa nombre reservado ABOGADOS S.A RUT RUT reservado

Lo anterior lleva a la Defensoría a negar la devolución de la garantía denominada fondo de reserva, pues entiende que esa garantía debe caucionar un eventual resultado adverso en el juicio antes indicado.

Manifiesta que dicha decisión resulta ilegal y arbitraria porque: I) No es efectivo que la empresa nombre reservado ABOGADOS S.A., RUT RUT reservadotenga la calidad de demandada en la causa RIT T-514-2022. En efecto, las únicas demandadas en dicha causa son: la empresa nombre reservado Defensores SpA, RUT RUT reservadoy la Defensoría Penal Pública; II) Además de lo anterior, la demanda a la que alude la Defensoría, la causa T-514-2022, se enmarca dentro de la ejecución de un contrato de licitación distinto al que generó la garantía denominada fondo de reserva cuya devolución se ha solicitado.

La garantía denominada fondo de reserva, cuya devolución se ha solicitado, tiene su origen en la licitación adjudicada a su parte el 2 de abril de 2019 al amparo de la licitación ID 2230-1-LR18 y ejecutada en virtud del contrato suscrito el 16 de septiembre de 2019, aprobado por Resolución Exenta N° 364 de 30 de septiembre de 2019 de la Defensoría Regional del Biobío. Al amparo de este contrato se desempeñaron como defensores penales públicos licitados: don nombre reservado, don nombre reservado y doña nombre reservado; y las asistentes administrativas nombre reservado y nombre reservado.

Luego reseña que el contrato de licitación en que incide el juicio al que alude la defensoría corresponde a la licitación adjudicada a la empresa nombre reservado DEFENSORES SpA RUT RUT reservado, de 06 de octubre de 2021 al amparo de la licitación ID 2230-8-LQ21 y ejecutada en virtud del contrato suscrito el 28 de diciembre de 2021, aprobado por Resolución Exenta N° 302 de 29 de diciembre de 2021 de la Defensoría Regional del Biobío. Al alero de ese contrato que actualmente está en ejecución, se desempeñó como defensora la demandante de la causa T514-2022.

Explica que no solo su representada no es demandada en la causa que motiva la negativa a devolver el fondo de reserva, sino que además se trata de empresas completamente diferentes y con contratos distintos, pretendiéndose, amén de lo anterior, hacer efectivas garantías de otros contratos y de otras empresas distintas de aquel en que incide el juicio antes indicado.

Manifiesta que las bases de licitación no permiten hacer efectivas las garantías de un contrato a otros contratos de otras licitaciones, como no sea la licitación en que inciden. Así lo dejan claramente establecidas las bases de licitación, que se enmarcan dentro del derecho público, que deben ser interpretadas restrictivamente y en lo relativo al contrato al que acceden y no a otros. Nunca ha existido una suerte de garantía general que permita a la defensoría echar mano a cualquier garantía de cualquier contrato.

Como aparece claro de lo antes relatado se ha amenazado y privado a su representada del derecho de propiedad sobre la garantía denominada fondo de reserva, acumulado en virtud del contrato de licitación suscrito el 16 de septiembre de 2019, aprobado por Resolución Exenta N° 364 de 30 de septiembre de 2019 de la Defensoría Regional del Biobío, ejecutado entre el 01 de octubre de 2019 y el 30 de septiembre de 2022. En virtud del cual durante 36 meses se descontó un 4% de cada estado de pago para la formación de dicho fondo, el que al día hoy equivale a 36 descuentos del 4% de cada estado de pago ascendente a $6.480.000 pesos mensuales.

Se priva a su representada de su derecho de propiedad sobre la suma de dinero a la que asciende dicha garantía, por cuanto se le niega su entrega (devolución) so pretexto de la existencia de un juicio laboral en su contra.

Igualmente se amenaza su derecho de propiedad sobre dicha suma de dinero, por cuanto se le indica que podría ser destinado al pago de eventuales obligaciones respecto de las cuales su representada no tiene la calidad de obligada.

Pide se acoja el recurso y se declare que debe restablecerse el imperio del derecho, ordenando a la recurrida proceder de inmediato a la devolución de la garantía denominada fondo de reserva correspondiente al contrato de licitación suscrito el 16 de septiembre de 2019, aprobado por Resolución Exenta N° 364 de 30 de septiembre de 2019 de la Defensoría Regional del Biobío, ejecutado entre el 01 de octubre de 2019 y el 30 de septiembre de 2022 al amparo de la licitación ID 2230-1-LR18, correspondiente al 24º proceso de licitación de defensa penal pública adjudicada a su representada con fecha 2 de abril de 2019, previo descuento de las multas correspondientes, o las medidas que la Corte estime de justicia y derecho para restablecer el imperio del derecho, con costas.

Por último cabe consignar que el abogado Rubén Cruces Pereira admitió ante estrados ser el representante legal tanto de la Sociedad nombre reservado ABOGADOS S.A, RUT RUT reservadocomo también de nombre reservado DEFENSORES SpA RUT RUT reservadoSEGUNDO: Que, el abogado Osvaldo Rodrigo Pizarro Quezada, Defensor Regional del Biobío, en calidad de Defensor Nacional subrogante y en representación de la Defensoría Penal Pública, informa señalando que la decisión de la Defensoría Penal Pública de la Región del Biobío de no devolver –por el momento- el monto acumulado en el denominado Fondo de Reserva por la empresa prestadora nombre reservado Defensores S.A., no constituye un acto ilegal o arbitrario Señala que la empresa nombre reservado ABOGADOS S.A, representada por don nombre reservado, suscribió el 16 de septiembre de 2019 contrato para la prestación de defensa penal pública en la Zona 3 de la Región del Biobío, el que fue aprobado por Resolución Exenta N° 364 de 30 de septiembre de 2019. El contrato tuvo una duración de 3 años y se ejecutó entre el 01 de octubre de 2019 y el 30 de septiembre de 2022.

En conformidad a lo establecido en las Bases de Licitación, la prestadora entregó al inicio del contrato como garantía de fiel cumplimiento el Certificado de Fianza Folio B 0050588 por la suma de $ 12.960.000 con vencimiento el 01 de marzo de 2023 y durante la vigencia del contrato acumuló un Fondo de Reserva equivalente a $8.427.828.- En el referido contrato la prestadora registra la siguiente multa, la que deberá ser descontada en su oportunidad del Fondo de Reserva: INFRACCIÓN/ABOGADO: nombre reservado; RESOLUCIÓN INICIO N°205 08.09.2021; RESOLUCIÓN TÉRMINO N° 224 06.10.2021; MULTA 30 UF; APELACIÓN: NO; MULTA APLICADA: 30 UF.

El numeral 10 de la Resolución N° 26 del 01 de octubre de 2018, que contiene las Bases de Licitación aplicables al contrato habido con la prestadora nombre reservado ABOGADOS S.A, regula el tema de las garantías y también el Fondo de Reserva que se constituye con la retención de un 4% de cada uno de los estados de pago fijo que correspondan al prestador. Este fondo de reserva también podrá aplicarse para cubrir los montos que se adeudaren a la Defensoría por concepto de aplicación de multas e indemnizaciones.

Actualmente se tramita en el Juzgado del Trabajo de Concepción la causa RIT T-514-2022, en la que la abogada Carolina Vásquez González demanda a la empresa nombre reservado DEFENSORES SPA por sí y en cuanto “continuadora legal” de la empresa nombre reservado ABOGADOS S.A; y solidaria o subsidiariamente a la Defensoría Penal Pública por tutela de derechos fundamentales, despido indirecto, declaración de existencia de relación laboral, subcontratación, cobro de prestaciones, daño moral, lucro cesante y nulidad del despido.

El monto total de las prestaciones demandadas supera los $150.000.000.- (sin considerar los montos que pudieren corresponder a las cotizaciones previsionales que la actora reclama).

La Defensoría Penal Pública, en cuanto demandada solidaria y/o subsidiaria en dicho juicio, estima que la acción de la abogada Carolina Vásquez González carece de fundamentos de hecho y de derecho y que no puede prosperar, tal como lo ha sostenido en la respectiva contestación demanda.

No obstante lo anterior, señala que no se puede olvidar que sobre la Institución pesa la obligación general de proteger el interés fiscal, lo que hace necesario actuar con la debida prudencia y ponerse en el escenario de un eventual resultado adverso en tal juicio. En tal caso, la Defensoría Penal Pública quedaría obligada a pagar altas sumas de dinero a la actora, las que incluso podrían superar con creces los montos actualmente en resguardo que corresponden tanto a la prestadora nombre reservado ABOGADOS S.A, como a la prestadora nombre reservado DEFENSORES SPA.

Ese es el fundamento que determina que -por el momento- estimen improcedente deshacerse de garantías que pudieran ser aplicadas al pago antes referido.

Añade que la recurrente parece olvidar que el ámbito en que se inscribe el juicio que nos ocupa es el laboral, aquel en el que la aplicación de normas rígidas de carácter civil o comercial se opone abiertamente a los principios básicos que informan el derecho del trabajo, cuyo carácter protector inspira reglas y principios distintos.

En la especie es importante tener presente que la demandante al referirse a la fecha de inicio de la relación laboral -cuya existencia pretende le sea reconocida en el referido juicio- sostiene que “respecto de la demandada nombre reservado DEFENSORES SpA. comenzó a prestar servicios personales bajo régimen de subordinación y dependencia a partir del 1 de enero de 2022. Sin embargo, y dado que, nombre reservado DEFENSORES SpA., es la continuadora legal de nombre reservado ABOGADOS S.A, y ambas sociedades han sido sus empleadoras, para todos los efectos legales, la fecha de inicio de la relación laboral ha sido el 1 de octubre de 2018”. De esto se deriva que la gran mayoría de las prestaciones que se demandan tengan como origen los 3 años en que la abogada Carolina Vásquez González estuvo contractualmente ligada -en relación laboral, según la actora o en relación comercial, según la parte demandada- con la empresa prestadora nombre reservado ABOGADOS S.A. (la recurrente en autos).

Así, en la instancia podrían tener aplicación principios tales como el de la continuidad de la empresa, principio de buena fe en las relaciones contractuales o el principio de la primacía de la realidad entre otros y/o reglas tales como el artículo 4° del Código del Trabajo, o las disposiciones de la Ley N° 20.760 En consecuencia, la afirmación de la recurrente de ser absolutamente ajena al juicio RIT T-514-2022 que se ventila en el Juzgado del Trabajo de Concepción resulta sin asidero.

Respecto del segundo argumento, si bien la empresa recurrente cita el numeral 10 de las Bases de Licitación, parece desconocer su texto expreso, cuando señala que “las bases de licitación no permiten hacer efectivas las garantías de un contrato a otros contratos de otras licitaciones, como no sean la licitación en que inciden”. Tal afirmación, o a lo más, sólo sería aplicable en lo que respecta al documento denominado “garantía de fiel cumplimiento del contrato” –el que por requerimientos de la industria del ramo está necesariamente adscrito a un contrato determinado-, más no es cierta, en lo relacionado con el denominado Fondo de Reserva, que es el asunto discutido.

El numeral 10.1 de las Bases de Licitación denominado “generalidades” dispone en su inciso primero que el Fondo de Reserva garantiza (entre otros) “el pago de las obligaciones laborales y previsionales de los trabajadores del prestador”. Como se puede advertir, la norma no distingue y se refiere sin restricción a “los trabajadores del prestador”, sin diferenciar si las obligaciones laborales y previsionales que precave corresponden a trabajadores de ese contrato o de otro contrato en que el prestador actúe como empleador.

La misma norma en su inciso final, cuando se refiere a la eventualidad de hacer efectiva la garantía constituida por el prestador, incluye entre los descuentos posibles “aquellos producto de obligaciones para con terceros que debiera cumplir la Defensoría”, sin hacer la distinción o no contener la restricción que plantea el actor.

Por último, en el numeral 10.2 las Bases de Licitación en su inciso segundo dispone que el Fondo de Reserva también “podrá aplicarse para cubrir los montos que se adeudaren a la Defensoría por concepto de aplicación de multas e indemnizaciones”, de donde resulta claro que las restricciones que la recurrente estima afectan al Fondo de Reserva no existen.

Termina señalando que el recurso es improcedente por cuanto la recurrente solicita la protección de la Corte ante una decisión que en su opinión amenaza y priva a su representada “del derecho de propiedad sobre la garantía denominada fondo de reserva”, sin que sea este el espacio para teorizar si la actora tiene un “derecho de propiedad” sobre la garantía que ha entregado al acreedor (Defensoría Penal Pública)? o en otras palabras ¿su pretensión de que el dinero (Fondo de Reserva) que ha entregado al acreedor como garantía real le sea devuelto, es realmente un “derecho” o una mera expectativa?

TERCERO: Que, el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido.

Constituye una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

CUARTO: Que, para que proceda el recurso de protección se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos copulativos: a) Que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada, esto es, que efectivamente el recurrido ha realizado el acto o incurrido en la omisión que se le atribuye; b) Que dicha acción u omisión pueda estimarse arbitraria o ilegal de acuerdo al mérito de los antecedentes; c) Que de la misma se siga un directo e inmediato atentado en contra de una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía, en términos que se prive, perturbe o amenace el ejercicio de un derecho indubitado y no disputado del afectado, que se encuentre expresamente garantizado y amparado en el artículo 19 del texto Constitucional; y, por último, d) Que la Corte se encuentre en situación material y jurídica de otorgar la protección pedida.

QUINTO: Que acto arbitrario es aquel producto del mero capricho de quien incurre en él que provoque algunas de las situaciones o efectos de privación, perturbación o amenaza, afectando a una o más de las garantías preexistentes-protegidas; es aquello producto del mero capricho de quien incurre en él (Corte Suprema Rol N°764/2011); es la no existencia de razones que justifiquen una actuación (Corte Suprema 4734/2003) o voluntad no gobernada por la razón (Corte Apelaciones de Santiago 1249/1994): Vulneración del uso razonable con que los elementos discrecionales de un poder jurídico han de ser ejercidos (Corte de Apelaciones de Santiago 50/2004).

Acto ilegal es aquel contrario al ordenamiento jurídico (en particular los poderes públicos). Antijurídica. Contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil (Corte Suprema Rol N° 764/2011) y la privación es despojo o desconocimiento del derecho, la perturbación es dificultad o limites no aceptables para su ejercicio y amenaza la representación cierta que el derecho será privado o perturbado.

SEXTO: Que, de la documentación acompañada, en especial de la Resolución N°26 de 1 de octubre de 2018, del Defensor Nacional, que fija Texto Refundido de las Bases Administrativas, Técnicas y Anexos para la Licitación Pública del Servicio de Defensa Penal; las Bases de licitación del llamado 24º ID 2230-1-LR18; la causa por tutela laboral T-514-2022, en la que subsidiariamente deduce demanda por despido indirecto, seguida ante el Juzgado de Letras del Trabajo de Concepción, en la cual la denunciada es la empresa nombre reservado DEFENSORES SpA, RUT RUT reservado, como continuadora legal de nombre reservado ABOGADOS S.A, RUT RUT reservadoante estrados el abogado Rubén Cruces Pereira admitió ser representante legal de ambas sociedades-; y en su calidad de mandante como denunciada solidaria la DEFENSORIA PENAL PUBLICA de la Región del Biobío, y el Informe sobre Devolución de Garantías que indica a la empresa prestadora nombre reservado ABOGADOS S.A., evacuado por la Asesora Jurídica de la Defensoría Regional del Biobío, aparece que los hechos que motivan la presente acción cautelar, esto es, la petición de devolución de la garantía denominada fondo de reserva correspondiente al contrato de licitación suscrito el 16 de septiembre de 2019, aprobado por Resolución Exenta N° 364 de 30 de septiembre de 2019 de la Defensoría Regional del Biobío, ejecutado entre el 01 de octubre de 2019 y el 30 de septiembre de 2022 al amparo de la licitación ID 2230-1-LR18, correspondiente al 24º proceso de licitación de defensa penal pública adjudicada a su representada con fecha 2 de abril de 2019, previo descuento de las multas correspondientes, se encuentran controvertidos, de modo que al existir discusión sobre estos no existe un derecho indubitado que pueda ser tutelado por esta acción cautelar.

SÉPTIMO: Que, en efecto, uno de los presupuestos de la acción de protección es que el derecho que se dice amagado por el acto perturbador –arbitrario o ilegal- no esté dubitado.

Lo anterior quiere decir que el derecho afectado no se encuentre discutido, porque si así fuere, la controversia supondría un litigio de lato conocimiento, lo que es incompatible con el carácter cautelar de la acción de protección. Es más, la acción de protección no es una instancia para declarar derechos, sino que de protección de los mismos (Henríquez Viñás, Miriam; “Acción de Protección”, Cuadernos Jurídicos de la Academia Judicial, Ediciones Der, 1ª edición, octubre 2018, Santiago de Chile, página 39).

OCTAVO: Que, a mayor abundamiento y como se puede advertir, el asunto sometido al conocimiento de esta Corte, por su naturaleza, no es una materia que corresponda ser dilucidada por medio de la presente acción cautelar, al sobrepasar los márgenes del recurso interpuesto, ya que ésta no constituye una instancia de declaración de derechos, sino que de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y, por ende, en situación de ser amparados por esta vía, presupuesto que en la especie no acaece, toda vez que las materias planteadas requieren ser ventiladas en un procedimiento de carácter declarativo que permita la amplitud suficiente para la formulación de alegaciones y pruebas, nada de lo cual es posible a través de esta acción constitucional, cuyo propósito es dictar las providencias urgentes y necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la protección del afectado enfrentado a una situación de facto antijurídica, todo lo cual también lleva al rechazo de la presente acción como se dirá.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara:

Que SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección intentado por el abogado Rubén Cruces Pereira, por su representada sociedad nombre reservado ABOGADOS S.A, en contra de la DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA.

Regístrese, notifíquese, y, en su oportunidad, archívese.

Oportunamente dese cumplimiento con lo previsto en el numeral 14 del Auto Acordado más arriba aludido.

Redactada por el ministro señor Jordán.

No firma el ministro César Panés Ramírez, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse con permiso y ausente.

Rol Protección N° 2747-2023.-