JOSE PABLO HORMAZABAL ESCOBAR EN REP. CORPORACION IGLESIA DE LOS ADVENTISTAS DEL SEPTIMO DIA CONTRA EMPRESA ATC SITIOS DE CHILE S.A.(X)

Foja: 122 Ciento Veintidós Concepción, trece de octubre de dos mil catorce.

Visto:

1° Que a fojas 18 comparece nombre reservado, contador público, con domicilio en domicilio reservado, en representación de la CORPORACIÓN IGLESIA DE LOS ADVENTISTAS DEL SÉPTIMO DÍA, recurre de protección en contra de la empresa ATC SITIOS DE CHILE S.A., con domicilio en domicilio reservado, Región Metropolitana, empresa del giro de su denominación, ignora nombre y Rut del Representante Legal.

Como fundamento del recurso, señala que con fecha 25 de junio del año en curso se han percatado de que la empresa recurrida, ha iniciado faenas tendientes a la instalación de una torre soporte de antenas y sistemas radiantes de transmisión de telecomunicaciones celulares en un sitio que corresponde a una propiedad particular de carácter residencial que tiene domicilio en domicilio reservado, siendo sus coordenadas las siguientes: 36° 43" 14.81"" S y 73° 6" 35.00" W.

Explica que el sitio descrito anteriormente es colindante a su Colegio, y que estos trabajos han comenzado hace algunos días, de manera sorpresiva, sin aviso a la comunidad organizada, sin considerar que éste es un sector poblacional densamente habitado, existiendo en el lugar domicilios particulares y servicios públicos, tales como los Tribunales de Justicia de Talcahuano e incluso colegios municipales y privados. Precisa, también, que esta construcción está afectando no sólo la percepción visual y medioambiental del lugar, sino que se constituirá en un foco de potente radiación electromagnética que podría ocasionar daños en la vida y salud de nuestros educandos, conforme a plano que se adjunta los sitios afectados son cerca de 18 aproximadamente.

Relata que la antena que se pretende construir pertenece a la empresa ATC Sitios de Chile S.A., quienes han empezado con las faenas sin contar con los permisos pertinentes, se consultó con la Directora de Obras de la Ilustre Municipalidad de Talcahuano, quien les hizo ver que la empresa no cuenta con los permisos municipales. Sin embargo, la empresa recurrida se encuentra haciendo en el sitio trazados, excavaciones y hormigonado de fundaciones y ahora, ya está con el montaje de la antena, la cual será aproximadamente de 18 metros de altura.

Hace presente que la Corporación que representa se encuentra construyendo un establecimiento educacional, el cual albergara alumnos que irán desde el nivel de Pre Kinder al de Enseñanza Media, por cuanto el terremoto del 27 de febrero del año 2010, derribó la antigua y tradicional construcción que allí había y como Corporación Educacional, se ha preocupado de generar un proyecto que cambiará y mejorará el entorno de la comuna, ya que con mucho esfuerzo se está construyendo un colegio de una inversión de un poco más de $ 3.400 millones de pesos.

Hace presente que la edificación del nuevo Colegio Adventista de Talcahuano, se encuentra en una etapa de construcción de un 30 % de avance en su construcción y con todos sus permisos al día, permiso de edificación N° 248/2013 del 20 de noviembre de 2013, obra que está siendo perjudicada y entorpecida en su construcción, por cuanto el montaje de la antena ya señalada (obra que no tiene permisos de construcción) afecta el radio de giro de la grúa de la obra.

En relación a este punto señala que la empresa que construye el colegio posee una grúa que si cuenta con los permisos respectivos, los cuales fueron obtenidos con anterioridad al montaje de la antena de la Empresa ATC Sitios de Chile S.A.

Señala que ninguno de los derechos que les confiere la Ley N° 20.599 puede ser ejercido apropiadamente por la omisión de información de la empresa.

Que la corporación que representa nunca recibió carta certificada o comunicación de la recurrida. Del mismo modo, expresa que la recurrida no ha entregado de manera íntegra y oportuna la información referida a la antena que se instalará en las proximidades del colegio, lo que les quita la posibilidad de defender sus derechos apropiadamente, no pueden saber si la antena cumple con las normas de emisión de energía electromagnéticas exigidas.

Dice que la instalación de la antena, lesiona el derecho de propiedad de su defendida porque no cuenta con los permisos respectivos e impide que la recurrente siga construyendo su edificio educacional, dado que la grúa principal de la empresa constructora no puede girar por la altura de la antena, lo que le produce un perjuicio pecuniario para ambas partes.

Que el acto ilegal y arbitrario de construcción de la antena parte en su génesis misma, por cuanto la empresa ATC Sitios de Chile S.A., no ha cumplido con el requisito esencial señalado en el Artículo 116 bis letra F de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, el cual expresa que entre los requisitos indispensables que se deben acompañar a la solicitud de permiso de instalación de antenas y sistemas radiantes de transmisión de telecomunicaciones de más de doce metros de altura, el cual debe ser dirigido a la Dirección de Obras Municipales respectiva, aparece en su requisito de la letra e) que se debe acompañar "Certificado emitido por Correos de Chile que acredite a comunicación por carta certificada, enviada con la antelación de a lo menos treinta días a la presentación de la solicitud, a la junta de vecinos respectiva y a los propietarios de todos los inmuebles que se encuentren comprendidos total o parcialmente en el área ubicada al interior de la circunferencia que tiene por centro el eje vertical de la torre y un radio equivalente a dos veces la altura de la misma, incluidas sus antenas y sistemas radiantes.

Al día de hoy –dice- la corporación a la cual representa sigue sin ser notificada por carta certificada del proyecto de instalación de antenas ya denunciado.

Del mismo modo, refiere que el acto arbitrario e ilegal de construcción de antenas, viola expresamente lo que dice el artículo 116 bis letra F de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, el cual en su párrafo sexto expresa "Tampoco podrán emplazarse torres soporte de antenas y sistemas radiantes de transmisión de telecomunicaciones dentro de establecimientos educacionales públicos o privados, salas cuna, jardines infantiles, hospitales, clínicas o consultorios, predios urbanos donde existan torres de alta tensión, ni hogares de ancianos u otras áreas sensibles de protección así definidas por la Subsecretaría de Telecomunicaciones, ni en sitios ubicados a una distancia menos a cuatro veces la altura de la torre de los deslindes de estos establecimientos, con un mínimo de 50 metros de distancia”. Sin embargo, el Colegio Adventista de Talcahuano albergara a un Pre- Kinder, lo cual origina una limitante a la construcción de la antena y existirá también allí un Colegio cuyo ciclo escolar va de Pre -Kinder a Cuarto Año Medio y el predio es contiguo a la instalación de la antena y se encuentra a menos de 50 metros de la instalación.

Pide que acogiendo el recurso, esta Corte disponga las medidas necesarias para la debida protección de los derechos de la recurrente, ordenando la paralización inmediata de las faenas de instalación y el funcionamiento de la antena mencionada, la relocalización de la antena referida en un lugar distinto que garantice los derechos del recurrente, declarando que la instalación de la antena es un acto ilegal y arbitrario y todas las demás que se estimen pertinentes.

2° Que a fojas 50 informa el Director de Obras Municipales de la Municipalidad de Talcahuano, señalando que con fecha 09 de abril de 2014, la empresa ATC Sitios de Chile S.A. ingresó expediente que contiene los antecedentes técnicos y administrativos que respaldan la solicitud de Instalación de Torre de Antenas y Sistemas Radiantes de Transmisión de Telecomunicaciones en el predio ubicado en domicilio reservado, la cual fue acogida a tramitación por parte de este organismo técnico mediante Reg. N° 2862 de fecha 09 de abril del mismo año.

Que la citada presentación motivó su revisión y análisis, lo cual se resolvió mediante la emisión del Oficio DOM N° 1054 de fecha 10 de abril de 2014, en el cual es denegada la tramitación en comento, lisa y llanamente por incumplimiento del Art 116 Bis E inciso 6° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

Con fecha 20 de mayo de 2014 y mediante Registro DOM N° 4083, ATC Sitios de Chile S. A. reingresa expediente técnico que ampara la Solicitud de Permiso de Instalación de Antenas, insistiendo próximamente mediante carta de fecha 23 de mayo de 2014 (Reg. DOM N° 4418 de fecha 28-05-2014), que ante la subsanación practicada a la observación que motivó la denegación de la Solicitud de Permiso primitiva, este organismo técnico se pronunciara sobre el otorgamiento del Permiso que motiva su tramitación.

Expresa que tras un nuevo estudio y análisis de los antecedentes presentados y sobre la base de acoger la salvedad que impone el Art. 116 Bis E que motivó la primera denegación del expediente, se constató que esta nueva presentación adolece de la no inclusión del certificado emitido por la Subsecretaría de Telecomunicaciones, cuyo presentación es requisito para otorgar el Permiso Municipal correspondiente, lo que fue notificado al interesado mediante Oficio DOM N° 1854 de fecha doce de junio del año en curso.

Precisa que a la fecha del presente oficio Municipal, la empresa en referencia no ha subsanado la observación contenida en el oficio consignado y, por tanto, el expediente de Solicitud de Permiso de Instalación de Torres de Antenas y Sistemas Radiantes de Transmisión de Telecomunicaciones se mantiene pendiente en este organismo técnico, hasta que se ingrese la corrección de la citada observación o lisa y llanamente le asiste la aplicación del Art. 1.4.9 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, vale decir "En el evento que el interesado no subsane o aclare las observaciones en un plazo de 60 días, contados desde la comunicación formal del Director de Obras Municipales, éste deberá rechazarla solicitud de aprobación de anteproyecto o permiso, en su caso, y devolver todos los antecedentes al interesado, debidamente timbrados".

En síntesis, explica que, a la fecha, no existe a la fecha Permiso Municipal otorgado para la Instalación de Torre de Antena en el predio ubicado en domicilio reservado.

3° Que a fojas 58 informa el abogado Carlos Escarate Orellana, en representación de la recurrida ATC SITIOS DE CHILE S.A., en adelante indistintamente "ATC", solicitando el rechazo del recurso, en todas sus partes.

Arguye que ATC es una empresa de origen norteamericano que hace más de 4 años opera en Chile como un intermediario en el contexto de los servicios de telecomunicaciones. De tal calidad ha sido reconocido expresamente por la autoridad administrativa pertinente, como empresa proveedora de servicio intermedio de telecomunicaciones, destinado a proveer infraestructura física para las mismas. Específicamente, ATC provee de torres soporte de antenas, las que son necesarias para que las compañías de servicios telefónicos puedan instalar sus antenas de telefonía celular, y, con ello, permitir la conectividad telefónica celular para el país, que actualmente cuenta con más de 22 millones de celulares.

En este contexto –explica- y conforme a la Ley de Telecomunicaciones, es que constituye un deber para todos los participantes del mercado de las telecomunicaciones, el proveer un servicio adecuado a los usuarios, cuyas exigencias y complejidad aumentan exponencialmente junto a las nuevas tecnologías y a la masificación de los usuarios a lo largo de todo el país. En cumplimiento de este deber, indica que ATC acude a instalar torres soporte de antenas ahí donde la conectividad y por lo tanto los usuarios lo requieran. Para ello, sigue rigurosamente el procedimiento establecido en la Ley 20.599, que consagra uno de los cinco regímenes más estrictos a nivel mundial para la instalación de aparatos emisores de ondas electromagnéticas.

Por otra parte, indica que este procedimiento respeta el derecho a ser oído de todo aquel que desee manifestar su conformidad o disconformidad con la instalación de una torre soporte de antena en las cercanías de su vivienda. Es en virtud de ello que ATC, en estricto cumplimiento de la normativa vigente, envió a los vecinos del sector una carta dando aviso de su intención de localizar una torre soporte de antenas en domicilio reservado, Población el morro, comuna de Talcahuano.

Enfatiza que entre los destinatarios de la referida carta, se incluyó el domicilio de la recurrente, según consta en certificado de correos de Chile, en particular, la carta certificada exigida por la ley fue enviada a la recurrente a sus domicilios domicilio reservado. Rol 73-6 y Colón N° 1165. Lta-4. sector centro. Rol 73-7, ambos de la comuna de Talcahuano.

Que, sin haber concurrido al procedimiento administrativo consagrado a su favor de acuerdo a la Ley 20.599, con fecha 7 de Julio del presente año la recurrente presentó este recurso de protección.

Hace presente que la solicitud fue tramitada en estricto apego a la normativa legal, ante el ente administrativo competente -Dirección de Obras de la Ilustre Municipalidad de Concepción (en adelante indistintamente DOM)- a quien la ley le encomendado la labor de representar al solicitante cualquier vicio que se advierta en la tramitación.

Dando estricto cumplimiento a ese mandato legal, su representada, efectuó una presentación a la Dirección de Obras Municipales de la comuna de Talcahuano, acompañando todos y cada uno de los requisitos establecidos en la legislación vigente. De conformidad a lo anterior, de acuerdo a lo establecido en la ley, ante la ausencia de requerimientos formales de la Dirección de Obras en torno a la solicitud, dentro del plazo legal, se requirió a la autoridad proceder al otorgamiento del permiso respectivo, ante cuya omisión, se configuró la hipótesis del silencio positivo establecido en el artículo 116 Bis F de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

De igual modo, explica que en la tramitación de este permiso, la DOM revisó el cumplimiento de todos los requisitos que al efecto establece la Ley, y en particular: 1.- Envío de cartas a los vecinos comprendidos en el radio que de acuerdo a la ley debe proyectarse desde el eje de la torre;

2.- Idoneidad de la propiedad donde se pretende instalar la torre; 3.- Características de la torre que se pretende instalar.

Explica que la DOM ha certificado el cumplimiento de estos requisitos, y que -si bien no otorgó el permiso expresamente- lo hizo en forma tácita al no rechazar el permiso dentro del plazo que legalmente correspondía, amén de no existir ningún impedimento a la instalación de la torre en el sector solicitado, todo lo cual da cuenta de la ausencia de ilegalidad o arbitrariedad en el obrar de su representada.

Por otra parte, estima que yerra el recurrente al exponer sus fundamentos de derecho, pretendiendo aplicar normativa distinta a la realmente aplicable. A modo de ejemplo, indica que el recurrente sostiene que el permiso para la instalación de la torre en cuestión, se somete a las reglas contenidas en el art. 116 bis F, sin hacer alusión alguna a la norma realmente aplicable para este caso, es decir, el artículo 116 bis G de la Ley 20.599.

Que tal como se informó a la entidad recurrente en la carta que se les hizo llegar a su domicilio, pero ellos niegan haber recibido, su representada pretende instalar en el sitio en cuestión una Torre de 18 metros de altura, destinada a COLOCALIZAR antenas y sistemas radiantes de terceros concesionados que proveen servicio telefónico móvil o de transmisión de datos, por lo que la regulación para su autorización se encuentra en el artículo 116 Bis G de la LGUC.

Conforme lo establece el inciso segundo del artículo 116 Bis G de la LGUC, en relación a la letra e) del artículo 116 Bis F de la misma norma, el solicitante debe enviar a todos los propietarios de los inmuebles que se encuentren comprendidos total o parcialmente al interior de la circunferencia que tiene por centro el eje vertical de la torre y un radio equivalente a 2 veces la altura de la misma, incluidas sus antenas y sistemas radiantes. (En este caso, como la altura será de 18 metros, su radio es de 36 metros). Su representada, como norma de protección a los vecinos, extiende este radio en 5 metros más que la norma legal). Esta comunicación debe enviarse por carta certificada también a la Junta de Vecinos correspondiente.

Indica que el cumplimiento de este requisito se verifica con comprobante de envío certificado por parte de Correos de Chile. El nombre de la persona a quien se dirige la carta será quien figure como propietario de acuerdo se señale en el certificado de avalúo fiscal para efectos del pago del impuesto territorial. De acuerdo al artículo 116 Bis G, el contenido de la carta es informar la solicitud y las características de la torre a instalar y su diseño.

En el caso de autos, refiere que la empresa envío la comunicación con fecha 3 de Marzo de 2014 -que se incluye dentro del set de documentos que se acompaña en el otrosí de esta presentación-. Esta comunicación la envío a todos los propietarios que de acuerdo a la disposición legal corresponde enviar, entre ellos, por cierto al domicilio de la recurrente, que de acuerdo al catastro del Servicio de Impuestos Internos correspondía a los inmuebles de Colón N° 1155/1159 y Colón N°1165 LTA-4 Sector Centro, ambos de la comuna de Talcahuano.

Refiere que desconoce las razones, pero en lo concreto la recurrente funda su recurso en el hecho que no se le habría notificado respecto de la existencia de esta solicitud, lo que de acuerdo a los antecedentes, resulta del todo inefectivo.

Con todo, aun de ser efectivo que no hubiera recibido tal comunicación, el recurrente debe dirigirse a la entidad competente a reclamarlo, esto es, ante la Dirección de Obras Municipales de Talcahuano y no por medio de la presente acción de protección.

Finalmente, sobre el mismo punto, indica que el contenido de la comunicación es absolutamente claro y detallado, con su ubicación exacta, su altura y diseño. De ello se deriva la ausencia de ilegalidad o arbitrariedad en el obrar de su representada.

Refiere, también que la ley, además de la notificación por carta certificada a los vecinos, obliga a efectuar una notificación por avisos en un periódico de circulación nacional. Dicha obligación la empresa la cumplió con fecha 6 de Marzo de 2014 por medio de inserto en el diario "El Mercurio", de idéntico tenor al de la carta enviada a los vecinos.

Tanto el contenido de las cartas a los vecinos como el de la publicación en el periódico –dice- fue aprobado por la DOM al no existir observaciones de ninguna naturaleza por parte del citado organismo, y no podía ser de otra forma pues dicho contenido fue correcto, en cuanto a la información que se incluyó, como en la individualización del inmueble donde se pretende instalar la torre soporte de antenas.

En cuanto al lugar de emplazamiento de la torre, informa que si bien, en principio, la disposición del inciso sexto del artículo 116 Bis E de la Ley General de Urbanismo y Construcciones establece que no es posible la instalación de torres soporte de antenas a una distancia inferior a 50 metros de distancia de colegios, dicha limitación no se aplica a aquellas torres que se instalen al amparo de las disposiciones del artículo 116 Bis G de la misma norma y la torre que su representada pretende instalar, y respecto del cual ha iniciado el procedimiento que al efecto establece la ley frente a la Dirección de Obras, se enmarca dentro de la excepción recién referida.

Alega que es totalmente falso que su representada no haya cumplido con la obligación de informar adecuada y completamente a los vecinos, a la Junta de vecinos y en particular a la recurrente la intención de instalar en el futuro una torre soporte de antenas para servicio telefónico móvil en el domicilio de domicilio reservado.

En relación a la instalación en las cercanías de un colegio puntualiza que la limitación de distancia establecida en el artículo 116 Bis E no se aplica en este caso por expresa disposición del artículo 116 Bis G, lo que se ve refrendado por la opinión acompañada al proceso del Subsecretario de Vivienda y Urbanismo.

Refiere también que los actos de su representada se encuentran bajo el imperio del derecho y que, de acuerdo a la ley, es la Dirección de Obras Municipales el organismo encargado de velar por el cumplimiento de todos los requisitos legales establecidos al efecto, no siendo la presente acción de protección, la vía idónea para discutir el cumplimiento de requisitos legales de instalación de una torre de soporte de antenas.

Finalmente, indica que la instalación de la torre soporte de antena no supone afectación a ninguno de los derechos que estima conculcados la recurrente.

Que respecto del permiso, en el caso de autos operó el silencio positivo en los términos del artículo 116 bis F. Que la empresa efectuó la presentación del permiso y, cumplidos los plazos legales se requirio respuesta de la Dirección de Obras, la que no llegó, obteniéndose el permiso vía aplicación de la ley.

4° Que a fojas 80 informa el Subsecretario de Telecomunicaciones, don Pedro Huichalaf Roa, señalando que resulta indispensable tener clara la diferencia existente entre una antena y/o sistema radiante -en este caso, de telecomunicaciones- y la torre soporte en que aquélla se aloja, a efectos de entender el rol de la concesionaria ATC Sitios de Chile S.A.

Indica que mientras la torre soporte corresponde al conjunto específico de elementos soportantes de una antena de telecomunicaciones -cuando esta última requiere ubicarse a una altura determinada sobre el nivel del suelo-, la antena sólo corresponde a aquel dispositivo diseñado para emitir ondas radioeléctricas que puede estar constituido por uno o varios elementos radiadores y elementos anexos, así definido en la reglamentación sectorial, y que no necesariamente requieren de una torre soporte para instalarse; de hecho –explica- muchas antenas instaladas no están soportadas en torres ampliamente visibles, sino que se encuentran directamente adosadas a azoteas de edificios, o bien, adheridas a edificaciones, postes eléctricos o telefónicos, señalética, y otro tipo de mobiliario urbano, siendo en estos últimos casos -cuando no concurren torres soportantes sino sólo antenas o sistemas radiantes- no aplicable la normativa sobre territorios urbanos saturados de torres soporte de antenas y sistemas radiantes, pues escapa a los supuestos de hecho establecidos en la actual legislación, como se procederá a detallar a continuación.

Informa que respecto de las zonas saturadas de sistemas radiantes de telecomunicaciones, -que tiene relación con la exposición de la población a las ondas radioeléctricas- el artículo 116 Bis E, incorporado por la Ley 20.599, de 2012, a la Ley General de Vivienda y Urbanismo, señala que "No podrán instalarse antenas y sistemas radiantes de transmisión de telecomunicaciones en aquellas zonas urbanas saturadas de sistemas radiantes de telecomunicaciones conforme al artículo 7° de la Ley General de Telecomunicaciones, mientras dicha calificación se encuentre vigente", esto es, cuando la densidad de potencia excede los límites que determina la norma técnica dictada por la Subsecretaría de Telecomunicaciones.

Asimismo, hace presente que de conformidad con el citado artículo 7° de la ley, la Subsecretaría tiene dentro de sus atribuciones y responsabilidades el fiscalizar la exposición a densidades de potencia generadas por los distintos servicios de telecomunicaciones, cuyos límites generales y específicos están actualmente contemplados en la Resolución Exenta N° 3.103, del 18 de junio de 2012. Tal verificación ocurre tanto documentalmente -una vez presentada la solicitud relativa a la nueva estación base que se pretenda instalar, y en base a los antecedentes entonces presentados-, como también en terreno, al momento de recibir las instalaciones de telecomunicaciones y autorizar el inicio de servicio de la estación base y sistemas radiantes correspondientes, o con ocasión de fiscalización que lleve a cabo la autoridad sectorial, de oficio o a instancia de parte interesada.

En tal sentido, hace presente que, como resultado de mediciones efectuadas a nivel nacional, se concluye que los niveles de densidad de potencia medidos en terreno resultan, por lejos, mucho menores que el máximo más exigente establecido actualmente en la normativa, sea tanto en general (100 uW/cm2), como respecto de las denominadas áreas sensibles (10 uW/cm2), no se ha detectado hasta el presente zona alguna en la cual se hayan superado los límites señalados en la norma. Producto de lo anterior, no hay hasta la fecha áreas que esta Subsecretaría haya declarado saturadas de sistemas radiantes de telecomunicaciones en nuestro país.

Ahora, en referencia al territorio urbano saturado de estructura de torres soporte de antenas y sistemas radiantes de transmisión de telecomunicaciones, figura que introdujo la citada Ley N° 20.599 a la normativa de vivienda y urbanismo y que nuestra normativa sectorial de telecomunicaciones recoge, tal como se indica más adelante, sólo para efectos de su declaratoria y verificación de medidas de colocalización.

Al respecto, hace presente que, una vez publicada en el Diario Oficial la Ley N°20.599, el 11 de junio de 2012, a quien le corresponde controlar la aplicación de la normativa de urbanismo y construcciones relativa a la instalación y/o emplazamiento de torres soporte de antenas y sistemas radiantes -así como también las obligaciones que derivan para las operadoras en los territorios urbanos saturados de torres soporte-, es a las autoridades municipales, específicamente a las Direcciones de Obras Municipales, y no a la Subsecretaría de Telecomunicaciones.

Que en relación a la concesionaria ATC Sitios de Chile S.A, señala que posterior al terremoto del 2010, y, dentro de las medidas de reconstrucción, se promulgó la ley que creó la figura del concesionario de infraestructura de telecomunicaciones, que son aquellos que proporcionan sólo infraestructura de apoyo (torres soporte, ductos para cableado subterráneo, fibra óptica, etc.) a los operadores que atienden a los usuarios finales directamente (tales como las compañías telefónicas/de datos móviles, que no disponen de sus propias torres o de otros elementos físicos de red, para sus sistemas de transmisión y/o recepción), y en cuyo caso sí corresponde a esta Subsecretaría de Telecomunicaciones autorizar previamente esa instalación de elementos físicos de red y verificar a posteriori la conformidad de las obras instaladas con el proyecto técnico presentado previamente; no desde la perspectiva urbanística, en cuanto obras civiles, sino desde la perspectiva de telecomunicaciones, en cuanto infraestructura pasiva. Adicionalmente, y en lo que se refiere a la parte urbanística, la instalación de una torre soporte de antenas y sistemas radiantes de telecomunicaciones requiere, según el caso, de aviso o permiso de la Dirección de Obras Municipales correspondiente, conforme a la Ley 20.599.

En dicho sentido, y en lo que se refiere estrictamente a telecomunicaciones, por Decreto Supremo N° 56 de 22 de abril de 2013, publicado en el Diario Oficial con fecha 21 de diciembre de 2013, se otorgó una concesión de servicio intermedio de telecomunicaciones para proveer infraestructura física, es decir, como se señaló, la torres soportes en las cuales que se alojan las antenas y/o sistemas radiantes, para telecomunicaciones a la empresa ATC Sitios de Chile S.A.

Señala que por Ingreso Subtel N° 41.529, de 02 de abril de 2014, dicha concesionaria solicitó una modificación de la concesión en el sentido de incorporar 8 nuevas torres, entre las cuales se encuentra una estructura de 18 metros de altura, de tipo monoposte camuflado -siguiendo al respecto lo establecido en la Ley de Antenas para las torres de esa altura-, denominada "Colón Talcahuano", ubicada en el domicilio reservado, en la comuna de Talcahuano, dirección que concuerda con aquella consignada en el recurso interpuesto. Dicha solicitud de modificación se encuentra en etapa de evaluación técnica.

Concluye su informe, indicando que una vez verificadas las coordenadas geográficas consignadas en el recurso de protección es dable concluir que la estructura objeto del recurso no se encuentra en alguno de los territorios declarados como saturados.

5° Que a fojas 107 el Director Jurídico de la I. Municipalidad de Talcahuano, ampliando el informe señala 6° Que el recurso de protección ha sido instituido por el constituyente como una acción destinada a evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de acciones u omisiones, arbitrarias o ilegales, que produzcan privación, perturbación o amenaza de alguna o algunas garantías constitucionales expresamente señaladas en la Constitución Política de la República, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección a quien pueda resultar afectado.

7° Que, como puede apreciarse de lo que se dejó establecido en el fundamento 1° de esta sentencia, el recurrente imputa a la recurrida los siguientes hechos ilegales:

Haber empezado faenas de instalación de una torre soporte de antenas y sistemas radiantes de trasmisión de telecomunicaciones celulares en un sitio colindante al colegio de la recurrente, sin contar con permiso municipal; no haber dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 116 bis F, en lo relativo a la comunicación a que se refiere la letra e ya que nunca recibió carta certificada o comunicación de la empresa recurrida; haber infringido el artículo 116 letra E de la ley N° 20.599, en lo que se refiere a la distancia mínima de cincuenta metros del establecimiento educacional.

8° Que en lo que se refiere al permiso municipal, de los antecedentes aportados por el recurrido y por la Dirección de Obras de la I. Municipalidad, aparece que el recurrido efectivamente no cuenta con el permiso municipal.

En efecto, con fecha 9 de abril de 2014 se ingresó por el recurrido, con el N° 2862, la solicitud de permiso de instalación de torre soporte de antenas y sistemas radiantes de transmisión de telecomunicaciones (documento de fojas 34); solicitud que fue denegada por oficio N° 1054 de 10 de abril de 2014, por no cumplir con el artículo 116 Bis E inciso 6 de la Ordenanza general de Urbanismo y Construcciones (documento de fojas 40); con fecha 20 de mayo de 2014 la recurrida, con el N° 4083, reingresa solicitud de permiso de instalación de torre soporte de antenas y sistemas radiantes de transmisión de telecomunicaciones (documento de fojas 42); con fecha 23 de mayo el recurrido pide a la Dirección de Obras Municipales que habiéndose subsanado las observaciones se pronuncie acerca del otorgamiento del permiso (Documento de fojas 48); con fecha 12 de junio de 2014 la Dirección de Obras, en relación con el nuevo expediente N°4083, por oficio N° 1854, realiza una nueva observación previa al otorgamiento del permiso, esto es, que en la nueva presentación no se ingresó certificado de Subtel que es requisito para otorgar el permiso de instalación (documento de fojas 49); con fecha 14 de agosto de 2014, la Directora de Obras Municipales, por oficio N°2663, dirigido al Director de Asesoría Jurídica, señala que a esa fecha el expediente de Solicitud de Permiso de Instalación de Antena N° 4083/2014 cumple con los requisitos y exigencias establecidas en la Ley General de Urbanismo y Construcciones para efecto de otorgar el permiso de instalación requerido y solicita pronunciamiento jurídico referente a si es factible cursar el permiso de instalación solicitado por ATC Sitios de Chile, existiendo recurso de protección en su contra y desconociéndose si existe resolución por parte de la Corte de Apelaciones de Concepción, señala además que la fecha tope para pronunciamiento del permiso por esa Dirección de Obras es hasta el día 22 de agosto; en el informe solicitado como medida para mejor acierto del fallo, la Municipalidad de Talcahuano informa que hasta la fecha (23 de Septiembre de 2014) no se ha otorgado el permiso de instalación a la recurrida (informe de fojas 107).

9° Que tampoco ha operado el silencio administrativo invocado por el recurrido.

En efecto, el artículo 116 bis F, dispone que “La Dirección de Obras Municipales respectiva, dentro del plazo máximo de quince días hábiles contado de acuerdo a lo establecido en la letra e) precedente , otorgará el permiso si, de acuerdo a los antecedentes acompañados, la solicitud de instalación de la torre cumple con las disposiciones establecidas en esta ley, previo pago de los derechos municipales correspondientes a las Obras Provisorias conforme al N°3 de la tabla contenida en el artículo 130 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, o se pronunciará denegándolo. Si cumplido dicho plazo no hubiere pronunciamiento por escrito sobre el permiso, el interesado podrá pedir en forma expresa que se pronuncie otorgando o rechazando el permiso dentro de los dos días hábiles siguientes contados desde el requerimiento. De persistir el silencio se entenderá por ese solo hecho otorgado el permiso por la Dirección de Obras Municipales. (Lo destacado es nuestro).

Tal como se dejó establecido en el fundamento que precede, cuando el recurrido pidió en forma expresa pronunciamiento respecto del permiso (documento de fojas 48), la Dirección de Obras respondió por escrito mediante oficio 1854 (fojas 49) observando que no se había ingresado certificado de Subtel, documento que es requisito para otorgar el permiso de instalación, de manera que no operó el silencio administrativo contemplado en la disposición legal antes transcrita.

Por otra parte, si bien la Directora de Obras en el oficio N°2663 (fojas 103), sostiene que a la fecha de dicho oficio, 14 de agosto de 2014, el expediente del permiso solicitado por la recurrida cumple con los requisitos y exigencias establecidas en la Ley General de Urbanismo y Construcciones, para efecto de otorgar el permiso requerido y que no lo ha otorgado, lo cierto es que no se acreditó que la recurrida hubiera exigido en forma expresa, nuevamente, un pronunciamiento por escrito otorgando el permiso, como lo exige el artículo 116 bis F, para que opere el silencio administrativo.

10° Que, en consecuencia, la actuación del recurrido al iniciar las obras de instalación de una torre soporte de antenas, sin el correspondiente permiso de la Dirección de Obras Municipales, es ilegal y es por ello que la Directora de Obras Municipales, con fecha 25 de junio de 2014, mediante Resolución N°34/2014, decretó la paralización de la instalación de torre soporte de antena, sin que se hubiera acreditado el alzamiento de dicha orden.

11° Que, en atención a lo establecido en el fundamento que precede, el recurso perdió actualidad desde que se decretó por la autoridad edilicia lo solicitado por el recurrente, esto es, la paralización de las obras de instalación de la torre.

12° Que en lo que dice relación con la distancia que debe tener la torre con respecto al establecimiento educacional del recurrente, que es de menos de 50 metros, debe tenerse presente que al permiso de instalación de torre soporte de antenas y sistemas radiantes de transmisión de telecomunicaciones, de hasta 18 metros de altura, no le es exigible el mínimo de 50 metros a que se refiere el artículo 116 bis E, por cuanto se encuentran en el caso de excepción a que se refiere el artículo 116 bis G.

En lo que se refiere a la comunicación a los propietarios de los inmuebles que se encuentren comprendidos en el área señalada en el artículo 116 bis F, letra e, como requisito del permiso de instalación, se encuentra acreditado en autos que el recurrido dio cumplimiento a dicha exigencia tal como aparece del certificado emitido por Correos de Chile y de lo expuesto en el oficio N°2663 de la Directora de Obras Municipales, que señala que se cumplieron todas las exigencias legales para otorgar el permiso.

Además debe tenerse presente que la recurrente no hizo uso del derecho que le confiere el artículo 116 bis F letra e, en cuanto a formular las observaciones que estimen convenientes respecto del proyecto de instalación de la torre, según aparece del certificado emanado del Secretario Municipal de Talcahuano, agregado a fojas 117 como medida para mejor acierto del fallo, en el cual se establece que respecto del permiso de instalación de torre de antena de la empresa ATC Sitios de Chile S.A. en domicilio reservado centro de Talcahuano, el H. Concejo Municipal de Talcahuano no ha recibido alguna presentación de observaciones u oposiciones de los propietarios a que se refiere el artículo 116 bis F letra e) de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

13° Que en razón de todo lo establecido precedentemente y no existiendo medida alguna que pueda tomar esta Corte para la protección de los derechos de la recurrente, toda vez que se encuentra paralizada la obra por orden de la Directora de Obras Municipales, el recurso no podrá prosperar.

Por estas consideraciones y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido en lo principal del escrito de fojas 18.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción de la Ministro señora Rosa Patricia Mackay Foigelman.

Rol Nº2655-2014.

Pronunciada por la Segunda Sala integrada por la Ministra señora Patricia Mackay Foigelman, la Ministra Interina señora Valentina Salvo Oviedo y el Abogado Integrante señor Carlos Céspedes Muñoz.

nombre reservado

Secretario (s)

En Concepción, a trece de octubre de dos mil catorce, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.

nombre reservado

Secretario (s)