nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

Concepción, trece de marzo de dos mil veintitrés.

VISTO:

Comparece Mariajosé Osorio Hernández, abogada, domiciliada en domicilio reservado, en representación de doña nombre reservado, de nacionalidad cubana, de su mismo domicilio, deduciendo recurso de protección en contra del Servicio Nacional de Migraciones, representado por su Director Nacional don Luis Thayer Corea, ambos domiciliados en domicilio reservado, por la omisión arbitraria e ilegal consistente en la inexistencia de pronunciamiento respecto de la solicitud de regularización de permanencia en el país mediante residencia temporal realizada con fecha 22 de junio de 2022, lo que ha causado perturbación, privación y amenaza a garantías constitucionales de la recurrente.

Expone que la recurrente hizo ingreso a nuestro país por un paso no habilitado el día 31 de diciembre de 2018, desde allí, tomó un bus a Iquique y luego a Concepción, ciudad en la que se autodenunció ante la Policía de Investigaciones de Chile, cumpliendo desde entonces con la obligación de firma periódica.

Señala que con fecha 10 de abril de 2019 la Intendencia Regional de Tarapacá, denunció a su representada ante la Fiscalía Local de Pozo Almonte, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 78 del otrora Decreto Ley 1.094 de 1975, desistiéndose el mismo día de dicha medida, no obstante, de todas maneras se dictó la Resolución N° 1384/1266/2019 de la Intendencia Regional de Tarapacá, ordenando su expulsión, la que posteriormente fue dejada sin efecto por sentencia de 24 de septiembre de 2019 de la Iltma. Corte de Apelaciones de Concepción en Recurso de Amparo N° 153-2019.

Manifiesta que su representada se radicó en la comuna de San Pedro de la Paz, trabajando como garzona, teniendo una relación laboral vigente, percibiendo el ingreso mensual mínimo y no incurriendo en ninguna infracción de carácter civil, criminal, comercial ni laboral, sin embargo su fuente laboral corre riesgo, debido a que su situación migratoria no está regularizada.

Destaca que la recurrente ha formado una familia en nuestro país, puesto que convive desde hace años con don nombre reservado, quien es chileno, desempeñándose como microempresario en el rubro de transporte de bajo tonelaje y con quien tiene una hija chilena de nombre nombre reservado, nacida el día 27 de octubre de 2021. Es decir, su representada actualmente tiene vínculo de familia con personas de nacionalidad chilena, esto es, su hija y el padre de esta última, sin perjuicio de los vínculos existentes con la familia paterna de su hija, todos de nacionalidad chilena. Por tal motivo, con fecha 22 de junio de 2022, la abogada recurrente remitió a través de correo electrónico a la casilla correo reservado una solicitud de regularización de permanencia en el país mediante residencia temporal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 21.325, disposición que faculta a la recurrente a hacer dicha solicitud.

Expresa que a la fecha, únicamente existe respuesta del día 23 de junio de 2022, del siguiente tenor: “Estimada, Junto con saludar, se informa que la materia indicada en su correo debe ser resuelta por el Servicio Nacional de Migraciones. A quienes copiaremos para su información y fines pertinentes. En lo Sucesivo los insto a derivar cualquier información o documento que los competa a ellos a la siguiente casilla, correo reservado”.

Agrega que el día 04 de julio de 2022, en su calidad de abogada de la recurrente, les contestó que sin perjuicio de la derivación de antecedentes al Servicio Nacional de Migraciones, se ingresó la solicitud a la Subsecretaria del Interior, ya que, al estar solicitando una autorización que es de carácter excepcional y facultad exclusiva del Sr. nombre reservado, se entiende que dicha petición debe ser conocida y resuelta por él, sin perjuicio del informe que deba requerir el Servicio Nacional de Migraciones. En tal sentido, les solicitó que sin perjuicio de la derivación realizada, se ingresara la solicitud a trámite, a fin de que se pronuncie el correspondiente acto administrativo que derive los antecedentes de conformidad al inciso segundo del artículo 14 de la Ley 19.880 o, por el contrario, se dé tramitación a la solicitud, en ambos casos, permitiendo a esa abogada ejercer los derechos recursivos que contempla el ordenamiento jurídico.

Menciona que se le dio como respuesta la siguiente: “Estimada buenos días, Junto con saludar, se informa que la materia indicada en su correo debe ser resulta por el Servicio Nacional de Migraciones. A quienes copiaremos para su información y fines pertinentes. En lo sucesivo derivar cualquier información o documento que los competa a ellos a la siguiente casilla correo reservado”.

Sostiene que finalmente, el día 17 de agosto de 2022, remitió un correo electrónico a correo reservado, consultando el número de ingreso y en lo posible el estado de tramitación de la solicitud, además de hacer presente que esa vía fue la única posible para gestionar la solicitud extraordinaria, ya que la Sra. nombre reservado al no contar con un RUT, ni siquiera provisorio, no tiene la posibilidad de obtener clave única, razón por la cual le resulta imposible realizar la solicitud a través de la plataforma dispuesta al efecto por el Servicio Nacional de Migraciones.

Estima que el actuar omisivo del Servicio Nacional de Migraciones (ex. Departamento de Extranjería y Migraciones) es del todo arbitrario e ilegal, constituyéndose en una omisión especialmente grave, si se considera que la recurrente lleva años esperando respuesta y, concretamente, desde el día 22 de junio de 2022 se encuentra en espera de una respuesta a su solicitud de regularización de permanencia en el país mediante residencia temporal, lo que se ve agravado más aún por la falta de pronunciamiento formal respecto de dicha solicitud, al ni siquiera contar con un número de acuse de recibo o número de seguimiento para la realización de la solicitud.

Refiere que cobra especial relevancia lo dispuesto en los artículos 4, 7, 9 y 27 de Ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, debiendo destacarse el artículo 7 y 27, al consagrar el principio de celeridad, esto es, que el procedimiento sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites. Añade, que dicha norma indica que las autoridades y funcionarios de los órganos de la Administración del Estado deberán actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento de que se trate y en su prosecución, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión. Asimismo, y en concordancia con lo anterior, plantea que el artículo 9°, se refiere al principio de economía procedimental, estableciendo que la Administración debe responder a la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites dilatorios.

Asimismo, alega que el actuar omisivo de la recurrida infringe lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 37 de la Ley, en cuanto a la obligación de la recurrida de informar el estado de tramitación de las solicitudes cada 60 días hábiles, lo que se incumple en el caso de la recurrente a pesar de insistir en obtener información por todas las vías de comunicación destinadas al efecto por el recurrido Servicio Nacional de Migraciones. Sumado a ello, hace presente lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 21.325 que prescribe “El Estado deberá proteger y respetar los derechos humanos de las personas extranjeras que se encuentren en Chile, sin importar su condición migratoria, incluidos los afectos a la Ley N° 20.430”.

Alega que el actuar de la recurrida vulnera la garantía constitucional del artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República, toda vez que, la situación de incertidumbre de su condición migratoria, provoca a la recurrente una constante ansiedad y preocupación, ya que ha formado una vida y una familia en nuestro país que teme perder por una negligencia en la tramitación de su solicitud por parte de la recurrida, afectándose su integridad psíquica. Además, se vulnera la garantía constitucional del artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, de “igualdad ante la ley”, ya que, la recurrida ha omitido pronunciarse respecto de la solicitud de regularización de permanencia en el país mediante residencia temporal, estableciéndose una diferencia arbitraria, puesto que, el sólo hecho de ser la recurrente extranjera en caso alguno significa que le sea aplicable un estatuto jurídico diferente o que la recurrida pueda ignorar el cumplimiento de sus obligaciones legales y reglamentariamente establecidas como ha ocurrido en el caso de autos.

Añade que la Sra. nombre reservado también ha visto vulnerada la garantía constitucional amparada en el artículo 19 N° 7 de nuestra Carta Fundamental, toda vez que su libertad ambulatoria se ha visto conculcada por la inacción de la autoridad administrativa, por cuanto no cuenta con un certificado de “visa en trámite”, con cédula de identidad ni RUT, de conformidad a lo previsto en los artículos 38 y 43 de la Ley N° 21.325, que transcribe. Lo anterior, en la práctica, le ha impedido optar a un trabajo formal o a mejores condiciones laborales, lo que repercute en su hija, ya que su representada se encuentra imposibilitada de darle mejores condiciones de vida y cumplir de manera óptima sus obligaciones alimentarias.

Solicita tener por interpuesta acción constitucional de protección a favor de nombre reservado, por la omisión ilegal y arbitraria materializada en la falta de respuesta sobre solicitud de regularización de permanencia en el país mediante residencia temporal realizada con fecha 22 de junio de 2022, declararlo admisible, darle tramitación conforme a derecho y, en definitiva, acogerlo, declarando que el Servicio Nacional de Migraciones se pronuncie sobre la misma en el menor tiempo posible, adoptando todas las providencias que resulten necesarias para el restablecimiento del imperio del derecho, o lo que se determine conforme a derecho, con costas.

Informó el Servicio Nacional de Migraciones, por intermedio de la abogada Nidia Loreto Fuentes Krause, expresando que no existen antecedentes de que la recurrente ingresara a territorio nacional mediante paso fronterizo habilitado al efecto, por lo que se deduce que ingresó por paso no habilitado, lo que se comprueba del propio recurso de protección presentado por la contraria y que consta el Parte Policial N°1, de 02 de enero de 2019, de Policía de Investigaciones.

Señala que mediante Resolución Exenta N°1384, de 09 de diciembre de 2019, se ordenó la expulsión de la recurrente, la cual fue dejada sin efecto mediante sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Concepción en recurso de amparo Rol 153-2019.

Indica que con fecha 17 de marzo de 2020, la recurrente solicitó regularizar su situación migratoria en virtud del artículo 91 Nº8 del Decreto Ley 1094, siendo comunicada mediante Oficio Ordinario N° 13991, de 26 de abril de 2021, del Servicio Nacional de Migraciones, al domicilio indicado por la misma recurrente, este es, María Erdoiza Nº759 Villa/Población Los Jardines, Coronel; sobre la necesidad de que remitiera todos antecedentes que estimara relevantes para resolver su situación migratoria de manera fundada, los cuales debían ser enviados a la Oficina de Partes de ese Servicio ubicada en Chacabuco Nº1216, Santiago, otorgándosele un plazo para dicho efecto, y señalándole además que, en caso de no presentarlos, la Autoridad Migratoria, resolvería su situación con los antecedentes que tuviera disponibles.

Alega que actualmente, dicha solicitud de regularización migratoria solicitada por la persona precitada se encuentra en tramitación, y no existen, en sus registros, nuevas solicitudes ingresadas por los medios dispuestos para tal efecto.

Destaca que la abogada recurrente en su acción indica que su representada “no tiene la posibilidad de obtener clave única, razón por la cual resulta imposible realizar la presente solicitud a través de la plataforma dispuesta al efecto por el Servicio Nacional de Migraciones”. Sin embargo, con fecha 17 de marzo de 2020, doña nombre reservado, solicitó regularizar su situación migratoria ante el Departamento de Extranjería y Migración, por un medio dispuesto para tal efecto, no siendo efectivo, por tanto, que no ha podido realizar solicitud alguna ante ese servicio, ya que dicha solicitud se encuentra en tramitación y en virtud de la cual se le requirieron más antecedentes mediante el oficio precitado.

Explica que la solicitud de la recurrente tiene origen en su ingreso clandestino al país, haciéndolo por un paso no habilitado para tal efecto, lo que impide que accediera por la vía regular a un permiso de residencia en el país, ya que carecía de un requisito básico para ello, como lo es el ingreso regular al territorio nacional.

Expresa que el procedimiento de regularización extraordinaria se encontraba regulado en el artículo 91 N° 8 del Decreto Ley N° 1.094 del año 1975, ley vigente al momento de presentar la recurrente su solicitud de regularización, la que debía expresar los motivos y documentos que fundamenten la pretensión, dirigido al nombre reservado, presentado en la oficina de partes del Departamento de Extranjería y Migración y, luego de publicarse la Ley N° 21.325, en la del Servicio Nacional de Migraciones.

Así las cosas, la recurrente solicitó regularizar su condición migratoria en los términos del artículo 91 Nº8 del Decreto Ley N° 1.094 de 1975, situación en la cual ese Servicio, habiendo tomado conocimiento de la carta enviada por la persona en mención, acogió a trámite dicha solicitud y le requirió una serie de documentos necesarios para poder resolver de una forma fundamentada la petición realizada. En tal sentido, y en virtud del artículo citado, se facultaba al Sr. nombre reservado para regularizar la situación migratoria de cualquier extranjero, facultad que debe entenderse como una potestad exclusiva de la autoridad administrativa de excepcional aplicación, la que se dará a lugar siempre que los solicitantes demuestren que le asisten fundamentos calificados para proceder a tal regularización, siendo necesario acompañar documentación suficiente en las distintas instancias en que la autoridad migratoria lo solicite. El ejercicio de la facultad descrita, conlleva un procedimiento desformalizado, solo sujeto al principio de celeridad, el que por Resolución Exenta N° 1758 de 20 de abril de 2021, del nombre reservado, se delegó en la Jefatura del entonces Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública la facultad de disponer la regularización de la permanencia definitiva de extranjeros que residan irregularmente en Chile.

Finalmente, en virtud del artículo 178 de la Ley N° 21.325 de Migración y Extranjería, el Servicio Nacional de Migraciones es considerado para todos los efectos legales continuador legal del Ministerio del Interior y Seguridad Pública en materia migratoria, por lo que es competente para tramitar y resolver solicitudes de esta naturaleza.

Hace presente que el ejercicio de la facultad de regularización extraordinaria por parte del Sr. nombre reservado tiene por objeto dos actos distintos, pero inseparables: por una parte, tiene por objeto regularizar la situación migratoria de un extranjero solicitante, para que pueda optar a algún permiso de residencia establecido por el ordenamiento jurídico y otorgar efectivamente un permiso de residencia, el cual conlleva un pago asociado, es decir, un costo económico, cuestión establecida por ley, específicamente en el artículo 40 de la Ley N° 21.325.

Sostiene que la vía idónea para que los órganos de la administración del Estado dicten un acto administrativo final en un procedimiento que ha demorado en su tramitación, más allá del plazo no fatal establecido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880, no es la interposición de esta acción, sino el mecanismo especial del silencio administrativo, establecido en los artículos 64 y 65 del mismo cuerpo normativo. Asimismo, afirma que la vía judicial ha vulnerado la garantía de la igualdad ante la ley de los demás solicitantes de permisos de residencia, por cuanto la consecuencia directa de la interposición de estos recursos es la urgencia aplicada en responder a este reducido universo de casos, a fin de cumplir los requerimientos judiciales, esto es, dando prioridad a quienes recurren en desmedro de las más de 500.000 solicitudes de residencia que tramita la autoridad migratoria en la actualidad.

Aduce, que según lo señalado por el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, una pandemia de carácter mundial que afectó y afecta nuestro país, lo que distorsionó los tiempos normales de tramitación de los procedimientos administrativos durante los años 2020 y 2021, atendidos los aislamientos, cuarentenas y restricciones de movilidad decretados por la autoridad sanitaria. Lo anterior significó un retraso considerable e irresistible para la autoridad migratoria.

Por lo expuesto, solicita el rechazo de la acción constitucional de protección, por no existir acción u omisión ilegal o arbitraria por parte de la autoridad migratoria que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de alguno de los derechos enumerados por el artículo 20 de la Constitución Política de la República, así como el rechazo a la condena en costas a su representado.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario –o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

SEGUNDO: Que, acorde a lo anotado en la parte expositiva precedente, la recurrente tilda de ilegal y arbitraria la omisión de la recurrida de pronunciarse acerca de su solicitud de regularización de permanencia en el país mediante residencia temporal, presentada el 22 de junio del año 2022, sin que la autoridad administrativa se haya pronunciado hasta la fecha.

TERCERO: Que de los antecedentes fluye que son hechos incontrovertidos los siguientes:

1.- Que en la fecha más arriba anotada la recurrente presentó su solicitud ante el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública;

2.- La recurrida señala que la recurrente solicitó con fecha 17 de marzo de 2020, regularizar su situación migratoria en virtud del artículo 91 Nº8 del Decreto Ley 1094, siendo comunicada mediante Oficio Ordinario N° 13991, de 26 de abril de 2021, del Servicio Nacional de Migraciones (continuador legal del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública); sobre la necesidad de que remitiera todos antecedentes que estimara relevantes para resolver su situación migratoria de manera fundada;

3.- Que la solicitud de regularización migratoria solicitada por la actora, según el servicio recurrido se encuentra en tramitación, no existiendo en sus registros, nuevas solicitudes ingresadas por los medios dispuestos para tal efecto.

CUARTO: Que la recurrida aduce que lo que corresponde en este caso es alegar por la vía administrativa el silencio de la autoridad, empero ello ha de ser desestimado, habida consideración que lo discutido en esta sede constitucional, es la afectación de derechos fundamentales por un acto u omisión de un Órgano del Estado que se estima ilegal o arbitrario, materia que esta Corte está autorizada para examinar, sin perjuicio de otras acciones que puedan ser ejercidas por la recurrente, conforme lo establece expresamente el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

QUINTO: Que, dicho lo anterior, lo primero que cabe advertir es la aplicación al presente caso de lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 19.880, conforme al cual: “Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de seis meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final.”.

En este entendido, se evidencia desde luego la efectividad de lo afirmado en el recurso, comoquiera que no se ha emitido acto administrativo terminal alguno que se pronuncie sobre la solicitud de la recurrente, habiendo transcurrido, desde la data de presentación de la solicitud respectiva hasta la fecha de interposición del recurso de autos, un tiempo que, no sólo desde una mirada normativa sino también desde una perspectiva de racionabilidad, resulta excesivo.

SEXTO: Que la anotada omisión, constituye también una vulneración de los principios de celeridad y conclusivo que se establecen en los artículos 7° y 8° de la aludida Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos. En efecto, en virtud del primero se establece que el procedimiento, sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites; y, en el segundo, se prescribe que todo el procedimiento administrativo está destinado a que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo.

SÉPTIMO: Que, en consecuencia, y teniendo presente el escenario descrito, el órgano recurrido –actualmente el Servicio Nacional de Migraciones (Ley N°21.325)- ha incurrido en un comportamiento, según lo dicho, ilegal, y, además, arbitrario, que atenta contra la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, desde que su actuación –o más bien falta de actuación- importa una discriminación en perjuicio de la recurrente en relación con otras personas que, en condiciones jurídicas equivalentes, han obtenido la decisión de sus solicitudes dentro de los plazos razonables que confiere la ley.

Por estas consideraciones, normas citadas y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se resuelve:

Que SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto a favor de nombre reservado, sólo en cuanto se ordena que el Servicio Nacional de Migraciones deberá ingresar la solicitud de la recurrente y darle la tramitación que en derecho corresponda, dentro del plazo de treinta días hábiles administrativos, luego de ejecutoriada que sea la presente sentencia y previo pago de los derechos que, en su caso, fueren procedentes.

En aludido órgano deberá informar oportunamente a esta Corte, acerca de la decisión que se adopte. Ofíciese al efecto una vez que este fallo quede firme.

Dese oportuno cumplimiento al numeral 14 del referido Auto Acordado.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del ministro Jordán.

No firma el abogado integrante Mauricio Ortiz Solorza, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse ausente.

Rol N° 2634-2023- Protección.-