nombre reservado CONTRA nombre reservado

Foja: 144 Ciento Cuarenta y Cuatro Concepción, cinco de noviembre de dos mil catorce.

Vistos:

A fojas 27 comparece nombre reservado, Senador, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, a nombre reservado, de su mismo domicilio, e interpone recurso de protección en contra de nombre reservado, en su calidad de jefe de la Central Bocamina de ENDESA Chile, domiciliado en domicilio reservado, por las acciones y omisiones que provocan la amenaza del derecho a la vida e integridad física de un trabajador de la empresa Bocamina de propiedad de ENDESA, concretamente, el recurrente nombre reservado, en virtud de las consideraciones de hecho y de derecho que expone.

Dice que de acuerdo a los documentos entregados por la SEREMI de Salud de la VIII región, los trabajadores de Bocamina se enteraron que la empresa recibió un informe técnico de una consultora internacional que concluía que Bocamina I y II estaba contaminada con asbesto. Los trabajadores conversaron en diversas oportunidades por un lapso de al menos tres años con representantes de la empresa, solicitándole a ésta que les hicieran test de tórax, sin obtener respuesta.

Agrega que el afectado por quien se recurre, nombre reservado, trabaja desde 1978 en Bocamina y sólo en el año 2010 se le dieron a los trabajadores medidas de protección, como mascarillas, a pesar de que la prohibición en Chile del asbesto data del año 2000.

Ante la negativa de los exámenes solicitados,, los trabajadores denunciaron la contaminación por asbesto al Servicio de Salud. En virtud de estas denuncias sindicales y parlamentarias, el Departamento de Acción Sanitaria y Salud Ocupacional de la SEREMI de Salud de la VIII región, aprobó una serie de medidas, resumidas en un proyecto denominado “Remoción de Asbesto en Central Bocamina”, tales como:

1. Etapa de diagnóstico (Agosto de 2013 a la fecha);

2. Etapa de planificación (que consiste en asesoría de empresas, licitación, adjudicación y contratación de empresa, que va de enero a agosto de 2014);

3. Etapa de preparación de áreas (autorizaciones de SEREMI, instalación de faenas, capacitación y preparativos de terreno, a finalizar en septiembre de 2014);

4. Etapa de saneamiento en 11 zonas, que incluye el sector de turbina y caldera (de octubre de 2014 a febrero de 2015).

Para el cumplimiento de las últimas etapas, la empresa deberá mantenerse sin proceso durante la etapa de saneamiento.

El Oficio Ordinario 194, de 17 de enero de 2014, dispuso que “Es importante señalar que tanto previo al inicio de las faenas deberán dar cumplimiento a todas las medidas de higiene y seguridad necesarias para proteger la vida y la salud de los trabajadores, sean suyos o de terceros contratistas que intervengan en las etapas de ejecución del plan; como así también evitar la migración de partículas de asbesto a sectores aledaños a la planta que puedan afectar a vecinos de la planta”

Según el recurrente, la empresa no ha aplicado a la fecha ninguna medida de seguridad para los trabajadores previo al inicio de faenas, es decir, no ha habido ninguna acción de la empresa para proteger la vida y la salud a los trabajadores ante el asbesto presente en las instalaciones, de acuerdo a lo ordenado por el Ordinario 194 ya citado.

Agrega que la garantía constitucional vulnerada, amenazada y restringida es el derecho a la vida e integridad física, reconocida en el artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República.

Añade el recurrente que los efectos del asbesto en la salud humana son graves y hasta mortales, por lo que la omisión de las medidas de protección a los trabajadores de los riesgos actuales ante la presencia de asbesto en la empresa es, vulneratoria de esta garantía constitucional.

Asevera el recurrente que muchos de los trabajadores ya presentan efectos de “asbestosis”, pero denuncian que sólo se considera enfermedad profesional a quienes ya tienen cáncer, no síntomas previos. Dice que los trabajadores de Bocamina ya presentan placas pleurales, por lo que el no tomar medidas de protección durante el Plan de Remoción de asbesto, aún antes de las faenas, como señala el Ordinario 194, amenaza, restringe y vulnera la garantía del derecho a la vida e integridad física de los trabajadores.

Precisa que el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre el asbesto de 1986, también denominado “Convenio sobre Utilización del Asbesto en Condiciones de Seguridad”, entró en vigor en el ámbito internacional el 16 junio de 1989. En Chile, está vigente desde el 14 octubre de 1994. Tal norma internacional dispone la prohibición del uso del asbesto.

Según el actor, las acciones y omisiones que motivan este recurso son ilegales pues el asbesto o amianto está prohibido en Chile. Así lo dispone el Decreto 656 de 12 de septiembre de 2000, del Ministerio de Salud que prohíbe el uso del asbesto en los productos que indica.

Agrega el recurrente que es la empresa la responsable de tomar las medidas de protección a los trabajadores, y la responsable de las omisiones al respecto.

Puntualiza que en virtud de la prohibición legal del asbesto y de la norma recién citada que impone al empleador la obligación de resguardo de la salud del trabajador, la omisión de lo ordenado por el Servicio de Salud en el Ordinario 194 de 17 de enero de 2014, es ilegal.

Asimismo, sería arbitraria, pues se motiva en el capricho, pues no se puede decir que la empresa no tenga los recursos para aplicar estas medidas.

En cuanto a la oportunidad para interponer el presente recurso de protección, señala el actor que la orden de resguardar, en el intertanto, la salud de los trabajadores, nace del Ord. 194, emitido por el Departamento de Salud Ocupacional el 17 de enero de 2014. No obstante, la omisión de acatar esta obligación es permanente y amenaza día a día a los afectados, por lo que ante la afectación permanente a las garantías constitucionales por la presencia de asbesto, no podría aplicarse el plazo de 30 días desde el conocimiento de la presencia de asbesto, ni desde la fecha del ordinario mencionado.

Termina solicitando ordenar a los recurridos acatar lo ordenado por el Departamento de Salud Ocupacional el 17 de enero de 2014 por Ord. 194, paralizar el funcionamiento de la empresa y cualquier otra medida que esta Corte crea pertinente.

Acompaña a su recurso los siguientes documentos: Carta del Senador Navarro a la SEREMI de Salud VIII de fecha 02 de junio de 2014; Ord 179, del Departamento de Salud Ocupacional de 02 de junio de 2014; Ord. 194 del Departamento de Salud Ocupacional de 17 de enero de 2014; Ord. 182 del Departamento de Salud Ocupacional de fecha 17 de enero de 2014; Copia de Decreto N° 656 del año 2000, que prohíbe uso de asbesto en productos que indica; y Actas de inspección de SEREMI de Salud de la VIlI Región.

A fojas 95 informa la abogada Ximena Gebauer Parra, en representación de la Empresa Nacional de Electricidad S.A., (en adelante ENDESA), quien expresa, en síntesis, que la Central Bocamina actualmente cuenta con dos unidades de generación. La primera, fue puesta en funcionamiento el año 1970 y la segunda en el año 2012. Ambas unidades utilizan carbón sub-bituminoso y la energía que generan es inyectada íntegramente al Sistema Interconectado Central, conforme a la coordinación del Centro de Despacho Económico de Carga correspondiente.

Dice que la primera unidad de generación de la Central Bocamina, tal como las estructuras industriales están expuestas a altas temperaturas y calor, fueron construidas en Chile y el mundo entre mediados de los años 30 y 80 del siglo XX, fue montada usando algunas piezas que contienen asbesto, debido a las ventajas que este material presentaba para la industria a nivel mundial. En su oportunidad el uso de piezas con asbesto en la Central Termoeléctrica Bocamina se justificó, ya desde su diseño y construcción, atendido estrictos criterios de seguridad para la operación de la unidad, porque debido a sus características físicas, morfológicas y químicas el asbesto o amianto es muy resistente, flexible y cuenta con una extraordinaria resistencia a las temperaturas Por ello, el asbesto fue utilizado en Chile y el mundo en la producción de losetas de asbesto-cemento, balatas de frenos y juntas, así como en la manufactura de forros y textiles incombustibles, como aplicaciones resistentes al calor y la flama.

Consecuentemente, en una instalación cuyo proceso productivo se caracteriza por el uso y administración del calor y trabajo mecánico, necesariamente se hacía necesario la utilización de métodos de aislación y encapsulamiento eficientes. El conocimiento científico y desarrollo tecnológico en la década de 1960 y siguientes, posicionaban al asbesto como una adecuada y eficiente solución a la operación de la central térmica en condiciones de seguridad de funcionamiento, especialmente, respecto de sus trabajadores y operadores, precisamente porque los resguardaba de forma efectiva del calor.

Sobre el particular, hace presente que la prohibición internacional del asbesto data recién de fines de la década del 80 y en Chile entró en vigor durante el mes de enero de 2001, fecha de la entrada en vigencia del Decreto Supremo del Ministerio de Salud N° 656, de 12 de septiembre de 2000.

Sin perjuicio de lo anterior, hace presente que cada vez que resultó necesario, con el fin de proteger la integridad física y síquica de sus trabajadores, su representada llevó a cabo retiros programados de asbesto desde la primera unidad de generación de la Central Bocamina, en estricto cumplimiento de las exigencias del artículo 9 del Decreto 656, vigente desde el año 2001.

Sin embargo, con el fin de eliminar definitivamente la presencia de asbesto en la primera unidad del complejo Bocamina, y de conformidad a lo requerido por la SEREMI de Salud de la Región del Bio Bio, se inició un programa de retiro de asbesto aprobado por medio del Oficio Ordinario N° 194, de 17 de enero de 2014 de la SEREMI de Salud de la Región del Bio Bio, que se encuentra actualmente en ejecución y, en virtud del cual, la primera unidad de generación Central Bocamina se encuentra actualmente detenida, desde el 26 de agosto de 2014.

En cuanto a la segunda unidad de generación de la Central Bocamina, ésta fue construida recientemente y entró en funcionamiento el año 2012. Naturalmente, habida consideración de la prohibición del uso de asbesto vigente en Chile desde el 13 de enero de 2001 y la existencia de otras soluciones tecnológicas más adecuadas, su construcción no contempló el uso de asbesto, de modo que, desde ya, debiera descartarse las alegaciones en relación a la existencia de este material en la segunda unidad de generación de la Central Bocamina.

Relata que el 4 de julio de 2014, el Senador Navarro interpuso la acción de protección de autos, según señala, en favor de un trabajador de su representada, nombre reservado. De acuerdo a lo argumentado en dicho libelo, la cautela de garantías requerida se sostiene en alegaciones relativas a presuntas omisiones en deberes de seguridad asociados a la presencia de asbesto en la primera unidad de generación de la Central Bocamina y, además, en la supuesta presencia de asbesto en la segunda unidad de generación de dicha central Concretamente, el mencionado Senador sostiene que los trabajadores de la recurrida se encontrarían expuestos al asbesto, sin las medidas de seguridad o exámenes médicos preventivos necesarios su integridad física . Aún más, el recurrente asegura que ENDESA habría incumplido las condiciones impuestas para la aprobación del “Proyecto de Remoción de Asbesto en Central Bocamina", por medio del Oficio Ordinario № 194, de 17 enero de 2014,llevándolo a cabo -sostiene- sin “[...] ninguna medida de seguridad para los trabajadores previo al inicio de las faenas es decir, no ha habido ninguna acción de la empresa para proteger la vida y la salud a (sic) los trabajadores ante el asbesto presente en las instalaciones de acuerdo al Ordinario 194 ya citado. ”

El informante dice que el recurso de protección deducido es manifiestamente extemporáneo y, adicionalmente, el recurrente carece de legitimación activa, porque la acción de protección no es de aquellas denominadas “populares”;

En opinión del abogado de ENDESA, la acción de protección es improcedente porque los hechos que se imputan a su representada se encuentran sometidos al imperio del derecho y, además, el recurso de protección deducido se funda en presupuestos de hecho falsos e imprecisos.

Asimismo, en su concepto, el Oficio de ENDESA no ha infringido las obligaciones que le han sido impuestas por medio del Ordinario №194. Adicionalmente, ENDESA ha adoptado las más estrictas medidas de higiene y seguridad ocupacional en la protección de sus trabajadores y contratistas;

Además de todo lo anterior, el informante alega la extemporaneidad y falta de legitimación activa del recurrente. En efecto, refiriéndose a la falta de oportunidad para la interposición de la presente acción, dice que los hechos que fundan la acción de protección, esto es, la presencia de asbesto en la Central Bocamina, han sido conocidos por el recurrente durante largo tiempo, mucho antes de la dictación del Oficio Ordinario 194 que alega como infringido.

En efecto, el propio recurrente revela que los hechos denunciados han sido conocidas por el supuesto afectado desde la década de 1970, y por el Senador Navarro desde algún momento anterior a noviembre de 2013, fecha de la fiscalización del Departamento de Acción Sanitaria Ocupacional de la SEREMI de Salud de la Región del Bio Bio, por cuanto afirma que esto se habría llevado a cabo como consecuencia de denuncias parlamentarias y de dirigentes sindicales. De ello aparecería que el sustento fáctico de la acción cautelar intentada le era necesariamente conocido por el recurrente y a la persona por quien se recurre, mucho más de treinta días antes de la interposición de la acción de protección.

En atención a lo anterior, el recurso de protección de autos habría sido deducido fuera de plazo y el recurrente pretende renovarlo con la mera aserción del incumplimiento de ENDESA al Oficio Ordinario 194, sin decir siquiera, cómo ésta habría incurrido en dicha infracción. Agrega que el recurso no hace referencia a antecedente de hecho alguno que permita sostener el carácter permanente de la afectación de las garantías constitucionales cuya cautela se requiere.

Agrega que, además, el recurrente carece de legitimación activa, pues la acción de protección no es de aquellas denominadas “populares”. Dice que el recurrente afirma estar legitimado para la interposición de la acción de marras, pues señala que el recurso se refiere al señor nombre reservado, trabajador de su representada en la Central Termoeléctrica Bocamina.

Sin embargo, en opinión del informante, la sola lectura de su libelo revela que el recurso de autos ha sido interpuesto, en realidad, en favor de un grupo indeterminado de personas designado como “trabajadores de Bocamina [...]" y que la referencia al señor nombre reservado es meramente instrumental a fin de cumplir, en apariencia, con los requerimientos del artículo 2 Constitución Política de la República.

Por último, el recurrente alega que la acción de protección es improcedente, porque los hechos que imputan a su representada se encuentran sometidos al imperio del derecho.

Añade que la autoridad sanitaria instruyó a ENDESA la obligación de llevar a cabo un Proyecto de Remoción de Asbesto desde la Central Bocamina. Así, el 13 de diciembre de 2013, ésta remitió a la SEREMI de Salud Región del Biobío la Carta GETB № 904/2013 acompañando, dentro del plazo dispuesto por la autoridad sanitaria, el proyecto denominado Remoción de Asbesto en Central Bocamina y un programa de vigilancia de salud por exposición al asbesto. El Proyecto presentado por ENDESA, de una duración de 53 semanas, consta de cuatro etapas consistentes en: (I) Etapa de diagnóstico, relativa a la identificación de aquellas zonas con sospecha de existencia de asbesto friable y no friable, llevada a cabo íntegramente durante el mes de agosto 2013; (II) Etapa de planificación, consistente en la planificación del retiro de asbesto, con una duración de 29 semanas, que se encuentra actualmente en ejecución y culminará hacia la última semana del mes de agosto; (III) Etapa de preparación, actualmente en ejecución desde el día 26 de agosto de 2014, fecha en que se detuvo la primera unidad de generación de la Central Bocamina, a realizarse durante el mes de septiembre de 2014 y, finalmente; (IV) Etapa de ejecución, de una duración de 20 semanas desde la autorización para el retiro de los asbestos, programado para el mes de octubre de 2014, todo lo anterior en plena conformidad con la normativa aplicable.

Asimismo, por medio de la Carta GETB N° 904/2013, ENDESA acompañó antecedentes sobre el Programa de Vigilancia de Salud por Exposición al Asbesto, requerido por la autoridad sanitaria por medio del Acta de Inspección № 131179, que se viene desarrollando por intermedio de la Mutual de Seguridad de la Cámara Chilena de la Construcción. En forma complementaria al programa de seguimiento médico descrito anteriormente, ENDESA ha implementado un Plan de Vigilancia Epidemiológica a todos aquellos trabajadores, activos o retirados, que se hayan encontrado expuestos históricamente al asbesto.

El 17 de enero de 2014, la SEREMI de Salud de la Región del Biobío emitió el Oficio Ordinario N° 194, por medio del cual se aprueba el Proyecto de Remoción de Asbesto en la Central Bocamina, presentado por ENDESA.

En opinión del informante, los hechos que se imputan a su representada, se encuentran actualmente sometidos al imperio del derecho, conforme a los mecanismos establecidos especialmente al efecto por el ordenamiento jurídico.

Adicionalmente, ENDESA habría adoptado las medidas de higiene y seguridad ocupacional en la protección de sus trabajadores y contratistas, ello por las razones que indica en su recurso.

A fojas 121 informa el abogado Jorge Cabrera Guirao, en representación de nombre reservado, ingeniero civil mecánico, jefe de la Central Bocamina de Coronel, de propiedad de ENDESA, quien expresa, en síntesis, que el fundamento de la acción de protección intentada se encontraría en una supuesta infracción del derecho a la vida e integridad física y síquica de don nombre reservado, pues de acuerdo a lo argumentado por la contraria, éste se encontraría expuesto a partículas de asbesto, sin que se le haya provisto las medidas de seguridad o exámenes médicos preventivos necesarios para resguardar su integridad física, ya que la salud de éste se habría visto expuesta por supuestos incumplimientos en las condiciones conforme a las que fue aprobado el proyecto de “Remoción de Asbesto en Central Bocamina”, por medio del Oficio Ordinario № 194, de 17 de enero de 2014.

Previo al análisis de las alegaciones de fondo de la parte recurrente, el informante hace presente que el recurso deducido resulta manifiestamente extemporáneo, por cuanto ha sido deducido más de 30 días después de que los hechos que lo fundan hubieran sido conocidos para el recurrente o la persona en cuyo favor se interpone el recurso, pues los hechos que fundan la acción de protección, esto es, la presencia de asbesto en la Central Bocamina, han sido conocidos por el recurrente durante largo tiempo, mucho antes de la dictación del Oficio Ordinario № 194 que alega como infringido.

Dice que la recurrente, en su propio recurso, reconoce que los hechos le habrían sido conocidos, al menos desde algún momento anterior al 13 noviembre de 2013, fecha de la fiscalización del Departamento de Acción Sanitaria y Salud Ocupacional de la SEREMI de Salud de la Región del Biobío, por cuanto afirma que esta fiscalización se habría llevado a cabo como consecuencia de denuncias parlamentarias y sindicales.

En atención a lo anterior, el informante dice que el recurso de protección de autos ha sido deducido evidentemente fuera de plazo, y que el recurrente ha pretendido renovarlo con la mera aserción del incumplimiento de su representado con el Oficio Ordinario № 194, sin mencionar siquiera, cómo su representado habría incurrido en dicha infracción. Tampoco existe antecedente de hecho alguno que permita sostener el carácter permanente de la afectación de las garantías constitucionales cuya cautela se requiere.

Agrega que su representado ha tomado estrictas medidas para resguardar la seguridad de los trabajadores en ambientes con presencia de asbesto, añadiendo que nombre reservado “detenta (sic) actualmente el cargo de Jefe de Central Bocamina”, el que ejerce desde el 1 de marzo de 2011. En dicho recinto, y en virtud de las funciones propias de su cargo, le corresponde velar por la correcta operación y mantenimiento de dicha Central, por ello éste, en su calidad de Jefe de Planta, ha adoptado, integrado y gestionado los estamentos y las acciones que detalla en su informe, respecto de la materia particular del asbesto. A modo de ejemplo, señala que su representado ha velado porque la Mutual de Seguridad de la Cámara Chilena de la Construcción a la cual se encuentra afiliado, preste los servicios necesarios para asegurar condiciones de trabajo seguro, sin riesgos y garantizar la salud de sus trabajadores.

Explica que dentro de estas acciones, se procedió a realizar remociones parciales de asbesto en conformidad a la ley, lo que implica que dichas actividades fueron gestionadas con todos los permisos sanitarios exigidos por los organismos del Estado con competencia en la materia, dando estricto cumplimiento a toda la normativa vigente que corresponde, así como a aquellos instructivos internos que ENDESA contempla.

Agrega que se han implementado, mediciones y monitoreo de asbesto en el aire respecto a la Unidad I de Bocamina. En la misma línea, se ha implementado señalética específica a efectos de prevenir y poner en conocimiento de todos los trabajadores de Bocamina de lugares y situaciones en que podrían verse comprometida su seguridad en el evento de no tomar las debidas precauciones, así como equipos de seguridad dispuestas por ENDESA respecto del asbesto.

Sin perjuicio de todo ello se ha elaborado un plan de acción que ha sido aprobado y que está contemplado, como ya se expresó, en el Oficio Ordinario № 194, de 17 de enero de 2014, de la SEREMI de Salud de la Región del Bío Bío dirigido a ENDESA, y al informante, “en virtud del cargo que detenta (sic)”, le ha tocado liderar la implementación de este plan, lo que le ha significado la realización de las gestiones que detalla.

Indica que en virtud de la multiplicidad de acciones de toda clase que su representado ha adoptado y dispuesto para velar por la salud de sus trabajadores en lo relacionado al asbesto, es que mal podrían darse las ilegalidades que la recurrente le imputa y, consecuencialmente, no existe afectación alguna de las garantías fundamentales de los dependientes que se desempeñan en la Central de Bocamina.

Dice que tampoco es efectivo, que existan antecedentes que permitan afirmar que existan ambientes laborales en la primera unidad de generación de la Central Bocamina, donde hoy los trabajadores se encuentren expuestos a partículas de asbesto en cantidades superiores a las permitidas por el Decreto Supremo № 594, de 15 de septiembre de 1999, del Ministerio de Salud. En cuanto a la segunda unidad de generación, afirma que no existe parte alguna que contenga asbesto, porque esta unidad se construyó después de la prohibición de uso de dicho material.

Termina solicitando tener por evacuado el informe solicitado y, en definitiva ,rechazar en todas sus partes el recurso interpuesto, con expresa condena en costas.

A fojas 64 informa el Secretario Regional Ministerial de Salud, quien remite el Informe Técnico N°/2014, de 07 de agosto de 2014, enviado por la ingeniera nombre reservado, encargada de de la Unidad de Salud Ocupacional Concepción, al abogado David Vergara Gaete, del departamento de Asesoría Jurídica SEREMI de Salud Región del Bio Bio, en el cual se informa, en síntesis, que dicha autoridad sanitaria viene gestionando e intensificando un programa de control y fiscalización desde el año 2013 a la fecha, en la empresa ENDESA, detallando algunas intervenciones de dicha Unidad, que serían las de mayor relevancia. Dice que a raíz de la carta de 23 de octubre de 2013 del sindicato de trabajadores de ENDESA, en la que se manifiesta la preocupación por la exposición al asbesto en la Central Bocamina Unidad I de Coronel, se procedió a iniciar fiscalizaciones dirigidas a evaluar dicho riesgo, por lo cual los días 04 de octubre de 2013 y 13 de noviembre del mismo año, la Unidad informante procedió a efectuar fiscalización en la referida planta industrial, constatando áreas con presencia de asbesto friable y no friable, exigiendo a ENDESA presentar dentro del plazo de 30 días una carta Gantt para definir el procedimiento de retiro de material contaminado desde las distintas áreas de la planta, el tiempo de realización del proyecto y acreditar que los trabajadores están incorporados a un programa de vigilancia, incluyendo la toma de radiografías de tórax “con técnica OIT” y determinar los diagnósticos de los mismos, otorgándose un plazo de 60 días para esta última etapa. Posteriormente, el 02 de enero de 2014 procedieron a fiscalizar la planta Bocamina I, delimitado en sectores de caldera y turbina, el cual debía llevarse a efecto en un plazo de 53 semanas, detallando en su informe las distintas etapas del mismo. Agrega que una vez evaluados los antecedentes, referidos en la carta N° GETB N° 904/2013 de ENDESA, la SEREMI informante aprobó dicho plan, indicando que mientras se realiza la labor de saneamiento de asbesto y el encapsulamiento de las áreas de trabajo, las que son intervenidas, la empresa deberá mantenerse sin proceso, con supervisión permanente las áreas de riesgo. Respecto a la vigilancia médica de los trabajadores, la Unidad informante, solicitó antecedentes a la Mutual de la Cámara Chilena de la Construcción, la cual entregó la información que detalla en el informe de fojas 65, agregando que el 26 de junio de 2014 se solicitó al recurrente nombre reservado, dirigente sindical, los antecedentes del consentimiento informado de trabajadores de Bocamina (dice que recibieron sólo 18 de ellos) a objeto de seguir solicitando antecedentes de salud a la referida mutual de seguridad.

A fojas 62 el Inspector Provincial del Trabajo de Concepción, Paulo Otárola Quintana, informa respecto de las multas cursadas por dicho servicio a ENDESA, las cuales detalla, documento que permite comprobar que ninguna sanción dice relación con el recurrente ni con los hechos denunciados en su recurso A fojas 130 se trajeron los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

I En cuanto a la supuesta extemporaneidad del presente recurso de protección.

1°) Que como ya se dijo, los recurridos alegaron que el recurso de protección sería extemporáneo, porque la presencia de asbesto en la Central Bocamina ha sido conocida por el recurrente durante largo tiempo, mucho antes de la dictación del Oficio Ordinario N° 194 que alega como infringido;

2°) Que dicha alegación es rechazada desde ya, pues lo que se dice reclamado es el supuesto incumplimiento del Oficio N° 194 y no la presencia de asbesto en algunos sectores de la planta Bocamina II, no existiendo una fecha precisa en la cual la persona por la cual se recurre habría tenido conocimiento cierto de la situación denunciada a través del recurso;

II En cuanto a la eventual falta de legitimación activa del Senador Navarro para interponer la presente acción.

3°) Que esta alegación también debe ser rechazada, pues el ya aludido Senador no dice estar actuando por sí ni en representación de todos los trabajadores de la Central Bocamina de Coronel, sino que dice hacerlo a nombre reservado, trabajador de dicha empresa, no encontrándose desmentido por éste dicha aseveración;

III.- En cuanto al fondo del recurso:

4°) Que como reiteradamente se ha venido sosteniendo por la jurisprudencia, el Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de Chile constituye, jurídicamente, una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio, resultando, entonces, requisito indispensable de la acción, un acto u omisión ilegal –esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario –producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas;

5°) Que el recurso imputa al recurrido, en síntesis, el hecho que las Plantas Bocamina I y II de propiedad de ENDESA, situadas en la comuna de Coronel, estarían contaminadas con asbesto, debido a lo cual al menos durante tres años los trabajadores conversaron con la empresa, solicitándole a ésta que les hicieran test de tórax, conversaciones que no tuvieron éxito. Se agrega que el afectado por quien se recurre, nombre reservado, trabaja desde el año 1978 en la Planta Bocamina de Coronel y que sólo en el año 2010 se le dieron medidas de protección, como mascarillas, pese a que la prohibición del asbesto en Chile data del año 2000. Se añade que ante la negativa, los trabajadores denunciaron la contaminación por asbesto al Servicio de Salud y, en virtud de estas denuncias, el Departamento de Acción Sanitaria y Salud Ocupacional de la SEREMI de Salud de la VIII región, aprobó una serie de medidas, resumidas todas en un proyecto denominado “Remoción de Asbesto en Central Bocamina”, el que contempla diversas etapas, precisándose que la empresa deberá mantenerse sin proceso durante la etapa de saneamiento de asbesto.

6°) Que, conforme se advierte, se recurre primero en razón de una acción, a saber contaminar con asbesto y, luego, por una omisión, no efectuar las labores de erradicación de dicho material en la planta Bocamina de Coronel;

7°) En lo que a la acción que motiva la acción en examen se refiere, no existe prueba en autos que permita establecerla respecto de nombre reservado, persona a favor de la cual se recurre. En efecto, para probar ello, el actor se limitó a acompañar los documentos que singulariza en el primer otrosí de su presentación de fojas 27, esto es, carta del Senador Navarro al SEREMI de Salud VIII, de 02 de junio de 2014; Ordinario N° 179 del Departamento de Salud Ocupacional, de 02 de junio de 2014; Ordinario N° 194 del Departamento de Salud Ocupacional, de 17 de enero de 2014; Ordinario N° 182 del Departamento de Salud Ocupacional de la SEREMI DE Salud de la VIII Región, de 17 de enero de 2014; Copia del Decreto N° 656 del año 2000, que prohíbe el uso de asbesto en productos que indica; y actas de inspección de la SEREMI de Salud de la VIlI Región, documentos que no resultan suficientemente idóneos para acreditar que actualmente el recurrido nombre reservado, en su calidad de jefe de la Central Bocamina II de ENDESA Chile, permita el uso de asbesto en dicha planta, ni que nombre reservado, persona por la cual se dice que se recurre, se encuentre contaminado por asbesto; primero porque no se acompañó antecedente médico alguno que acredite tal circunstancia, pues no se habría entregado a la Mutual de la Cámara Chilena de la Construcción el consentimiento informado para obtener de esta entidad los resultados de exámenes de vigilancia a dicho trabajador, y luego, porque el propio nombre reservado no indica una actuación concreta que dé cuenta que actualmente la recurrida utiliza el asbesto en sus procesos productivos, a lo que cabe añadir que se encuentra proscrita su utilización con la dictación del Decreto Supremo N° 656, de 12 de septiembre de 2000, del Ministerio de Salud, que prohibió en Chile, a partir del 13 de junio de 2001, la producción, importación, distribución y uso de productos o materiales que contengan asbesto, sin que existan antecedentes en este proceso que permitan concluir que la parte recurrida lo haya utilizado con posterioridad a dicha fecha, ni cabe desprenderlo de los documentos antes reseñados. En especial, no hay prueba alguna que demuestre la utilización actual de asbesto en las instalaciones de la planta Bocamina II.

Por lo demás, ninguna medición acompañó la parte recurrente que dé cuenta de la existencia de la contaminación que denuncia, al menos de la persona por quien se dice recurrir y, por el contrario, la misma autoridad indicó que se están realizando todas las actuaciones de resguardo propuestas por ENDESA en la carta GETB N° 904/2013, las que fueron autorizadas por la Unidad de Salud Ocupacional de la SEREMI de Salud de la VIII Región, labores que se realizarán en un plazo de 53 semanas y, más aún, la planta Bocamina I se encuentra paralizada desde el 26 de agosto de 2014, precisamente para realizar las labores de erradicación del asbesto en la referida planta industrial. A ello debe agregarse que no hay antecedente alguno en el proceso, emanado de las autoridades de salud o del trabajo, en que conste que el recurrido haya incumplido dicho plan de trabajo o lo ordenado en el Oficio Ordinario N° 194, de 17 de enero de 2014, de la SEREMI de Salud.

8°) Que por lo anterior, no se advierte en base a qué antecedentes podría esta Corte afirmar que la acción que motiva el recurso se está actualmente cometiendo y que, además, la persona por la cual se dice que se recurre se encuentre afectado de alguna manera por la conducta del recurrido, pues, como ya se dijo, no hay antecedentes médicos que acrediten que éste se encuentre enfermo producto de la presencia de asbesto en la planta Bocamina I de propiedad de la ENDESA;

9°) Que a mayor abundamiento, cabe consignar que con el fin de eliminar definitivamente la presencia de asbesto en la primera unidad del complejo Bocamina, y de conformidad a lo requerido por la SEREMI de Salud de la Región del Bio Bio, ENDESA inició un programa de retiro de asbesto aprobado por medio del Oficio Ordinario N° 194, de 17 de enero de 2014, de la SEREMI de Salud de la Región del Bio Bio, que se encuentra actualmente en ejecución, en virtud del cual, la primera unidad de generación Central Bocamina se encuentra actualmente detenida, desde el 26 de agosto de 2014. En cuanto a la segunda unidad de generación de la Central Bocamina, ésta fue construida recientemente y entró en funcionamiento recién en el año 2012, por lo cual, atendida la prohibición del uso de asbesto vigente en Chile desde el 13 de enero de 2001 y la existencia de otras soluciones tecnológicas más adecuadas, su construcción no contempló el uso de asbesto, de modo que, desde ya, puede descartarse las alegaciones en relación a la existencia de este material en la segunda unidad de generación de la Central Bocamina (Bocamina II);

10°) Que sin perjuicio que no se encuentra acreditado que nombre reservado, persona por la cual se dice recurrir, se encuentre afectado de manera personal por la supuesta presencia actual de asbesto en la planta Bocamina I, requisito esencial para el acogimiento de la acción de protección, cabe señalar, además, que el presente recurso tampoco puede prosperar, pues los hechos que se imputan al recurrido se encuentran actualmente sometidos al imperio del derecho.

En efecto, las circunstancias fundantes de la acción de protección han sido conocidas, autorizadas y fiscalizadas adecuadamente por la autoridad sanitaria competente, concretamente, fiscalización por la SEREMI de Salud de la VIII Región del tantas veces mencionado Oficio Ordinario N° 194. Además, el proceso de remoción de asbesto desde la primera unidad de la Central Bocamina ha sido llevado adelante en conformidad a derecho, de acuerdo a las disposiciones generales y particulares emanadas de la propia administración. Al respecto, debe considerarse, además, que el proyecto de Remoción de Asbesto desde la primera unidad de la Central Bocamina que lleva adelante ENDESA, a través del recurrido, es el resultado de las exigencias impuestas por la SEREMI de Salud de la Región del Biobío por medio del Acta de Inspección № 131179, de 13 de noviembre de 2013. En dicha oportunidad, la autoridad sanitaria instruyó a ENDESA la obligación de llevar a cabo un Proyecto de Remoción de Asbesto desde la Central Bocamina. Así, el 13 de diciembre de 2013, ésta remitió a la SEREMI de Salud Región del Bio Bío la Carta GETB № 904/2013 acompañando, dentro del plazo dispuesto por la autoridad sanitaria, el proyecto denominado “Remoción de Asbesto en Central Bocamina” y un programa de vigilancia de salud por exposición al asbesto, el que tiene una duración de 53 semanas, consta de cuatro etapas, las que se detallan en el informe. Asimismo, por medio de la recién mencionada Carta GETB N° 904/2013, ENDESA acompañó antecedentes sobre el programa de vigilancia de salud por exposición al asbesto, requerido por la autoridad sanitaria por medio del Acta de Inspección № 131179, que se viene desarrollando a través de la Mutual de Seguridad de la Cámara Chilena de la Construcción. En forma complementaria al programa de seguimiento médico descrito anteriormente, ENDESA implementó un Plan de Vigilancia Epidemiológica a todos aquellos trabajadores, activos o retirados, que se hayan encontrado expuestos históricamente al asbesto.

Así, el 17 de enero de 2014, la SEREMI de Salud de la Región del Bio Bío emitió el Oficio Ordinario N° 194, por medio del cual se aprueba el “Proyecto de Remoción de Asbesto en la Central Bocamina”, presentado por ENDESA.

11°) Que como puede apreciarse, y como ya se dijo, los hechos que se imputan al recurrido como jefe de la Central Bocamina, de ENDESA, se encuentran actualmente sometidos al imperio del derecho conforme a los mecanismos establecidos especialmente al efecto por el ordenamiento jurídico, de modo que no existe medida que adoptar tendiente al restablecimiento del mismo;

12°) Que todas las consideraciones anteriores permiten sostener, fundadamente, que no existe acto ilegal ni arbitrario por parte del recurrido respecto de la persona por quien se dice recurrir, por lo cual resulta innecesario entra al análisis de la garantía constitucional que se menciona como vulnerada.

Todas las argumentaciones anteriores conducen, necesariamente, al rechazo de la acción intentada.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, sobre Tramitación y Fallo de los recursos de protección, se declara:

I.- Que se rechaza la alegación de extemporaneidad del recurso.

II.- Que se rechaza la excepción de falta de legitimidad activa del recurrente.

III.- Que se rechaza, sin costas, la acción de protección interpuesta en lo principal de fojas 27.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro Claudio Gutiérrez Garrido.

Rol N° 2.630-2014.- Recurso de Protección.

Sr. nombre reservado

Sr. nombre reservado

Sr. nombre reservado por los Ministros de la QUINTA SALA Sr. nombre reservado, Sr. Claudio Gutiérrez Garrido y el abogado integrante Sr. Rafael A. Kuncar Oneto.

nombre reservado

Secretario Subrogante En Concepción a cinco de noviembre de dos mil catorce, notifiqué por el Estado Diario la resolución precedente.

nombre reservado

Secretario Subrogante