PATRICIO LAGOS NARVAEZ EN REP. DE GESTION AITUE S.A. CONTRA FONDO NACIONAL DE SALUD (X)

Foja: 52 Cincuenta y Dos C.A. de Concepción Concepción, catorce de agosto de dos mil catorce.

VISTO:

A fojas 29, don Patricio Lagos Narváez, abogado, domiciliado en domicilio reservado, en representación de GESTIÓN AITUE S.A., domiciliada en domicilio reservado, representada legalmente por su Gerente General, don nombre reservado, de su mismo domicilio, recurre de protección en contra del FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA), representada legalmente por su Directora Zonal (Zona Centro Sur) doña nombre reservado, médico cirujano, o por quien le reemplace o suceda legalmente en el cargo, ambos domiciliados en domicilio reservado.

Expresa que con fecha 2 de junio de 2014 se le entregó a su representada, por parte de la fiscalizadora de FONASA que individualiza, un documento denominado "Acta de Constitución de Deuda Previsional para Cobro Ejecutivo", de lo cual da cuenta el documento llamado "Notificación de entrega de Acta de Fiscalización”.

Refiere que el acta antes citada fue consecuencia, según se indica en el documento de Notificación, de un proceso de fiscalización realizado por la Dirección Zonal Centro Sur, el 16 de mayo de 2014, al empleador Gestión Aitué S.A.; en dicho proceso, según se desprende del “Resultado de Fiscalización", se habrían revisado los documentos que se precisan, por el período individualizado y, como consecuencia del cual, se habría constatado que el empleador habría cometido una infracción a la ley 17.322, al haber incurrido en “Declaraciones Incompletas de Cotizaciones”, respecto de las trabajadoras que detalla.

Puntualiza, por otra parte, que el documento de Notificación expresa que la referida infracción se origina al haberse detectado subcotización por "concepto de asignación sala cuna y subsidio licencia médica pagados por el empleador con carácter de no imponible de acuerdo a liquidaciones de sueldo”, señalándose que el artículo 41 del Código del Trabajo indica tal concepto y las asignaciones no imponibles, debiendo efectuar el pago el empleador en el plazo que se detalla y, en caso de no hacerlo, se procederá a la cobranza judicial encomendada al IPS; asimismo, se menciona que el empleador dispone de diez días hábiles para la revisión de forma del “Acta de Constitución de Deuda Previsional para Cobro Ejecutivo" y, de existir alguna diferencia, ésta debe ser informada al fiscalizador respectivo y, transcurrido dicho plazo, regirá lo establecido en el artículo 5 de la ley 17.322.

Afirma que el acta de constitución de deuda previsional para cobro ejecutivo constituye un acto ilegal y arbitrario. Explica que el artículo 2 de la ley 17.322 indica expresamente que las autoridades que refiere, por resolución fundada y según corresponda, deberán: “Determinar el monto de la cotizaciones adeudadas por los empleadores y que no hubieren sido enteradas oportunamente, incluyendo las que descontaron o debieron descontar de las remuneraciones de los trabajadores"; y se señala que las resoluciones dictadas en conformidad a dicha norma tendrán mérito ejecutivo.

Argumenta, en cuanto a qué se entiende por cotizaciones previsionales para los efectos del artículo 162 del Código del Trabajo, lo que prescribe el Dictamen 5372/314 de la Dirección del Trabajo, destacando que todas las cotizaciones previsionales enumeradas por el legislador y calificadas como tales consideran exclusivamente la remuneración imponible del trabajador.

Manifiesta que, por tanto, una institución como la recurrida puede determinar el monto de las cotizaciones adeudadas por un determinado empleador, pero siempre que dicha determinación se ajuste a la ley, esto es, que recaiga efectivamente sobre lo que la ley considera como monto imponible. Agrega que lo que en la especie ha ocurrido es que la recurrida ha determinado que su representada debe pagar cotizaciones considerando para ello conceptos que no son imponibles, transgrediendo de esta manera las facultades que le concede expresamente la ley 17.322.

Indica que la recurrida suscribió el acta para cobro ejecutivo de deuda previsional sobre la equivocada base de que su representada habría "incurrido en subcotización por concepto de asignación sala cuna y subsidio licencia médica pagados por el empleador con carácter de no imponible de acuerdo a liquidaciones de sueldo", en circunstancias que ninguno de dichos conceptos constituyen remuneración imponible.

Puntualiza, respecto del bono de sala cuna, conforme lo determina la Dirección del Trabajo por medio de oficios que precisa, que no existe inconveniente jurídico para que se otorgue un bono compensatorio de sala cuna tratándose de trabajadoras, entre otras, cuando "las condiciones de salud y los problemas médicos que el niño padece aconsejen no enviarlo a una sala cuna". De lo cual desprende que es perfectamente posible que su representada pague a sus trabajadoras un bono compensatorio cuando por enfermedad de sus hijos menores, determinada mediante certificado médico, resulte inconveniente llevar a éstos a sala a cuna.

Asevera que, determinada la legalidad del bono, dicho concepto no es imponible al no constituir remuneración; pues se ha dicho que "se trata de una prestación obligada no remuneratoria, y por tanto, no imponible", estimando que ello resulta evidente si se considera que el artículo 41 del Código del Trabajo establece qué se entiende por remuneración y, al tener el bono compensatorio por sala cuna su causa en la ley y no en el contrato, no puede ser considerada como remuneración; además, el mismo artículo individualiza las prestaciones que no constituyen remuneración, entre ellas, "las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo" y, en la especie, el bono aludido compensa o reembolsa el gasto en que deberá incurrir la trabajadora en los casos en que no puede llevar al menor a sala cuna por motivos de enfermedad.

Expone, en cuanto al subsidio de licencia médica, que si bien éste corresponde a remuneración, no tiene el carácter de imponible, pues se paga por la empresa a los trabajadores que poseen un sueldo base superior al tope imponible, y sus subsidios son calculados sobre la base de dichos topes imponibles, "siendo de cargo de la empresa empleadora la diferencia entre el sueldo base garantizado y el subsidio pagado"; por lo que, considera, dicho subsidio no es imponible y, por tanto, no puede considerarse como base de cálculo para la determinación de cotizaciones.

Concluye que no siendo ninguna de las prestaciones previamente aludidas conceptos imponibles, resulta que el "Acta de Constitución de Deuda Previsional Para Cobro Ejecutivo" levantada en contra de su representada es ilegal, al transgredir lo dispuesto en el artículo 2 de la ley 17.322, que sólo faculta a la recurrida para determinar el monto a pagar por cotizaciones efectivamente adeudadas, cuestión que no ha ocurrido en la especie, en tanto el referido título determinó montos a pagar por cotizaciones sobre la base de conceptos no imponibles; como asimismo, careciendo dicha acta de todo fundamento legal, deviene en arbitraria.

Estima conculcado su garantía constitucional contemplada en el artículo 19 № 24, esto es, el derecho de propiedad, pues el "Acta de Constitución de Deuda Previsional Para Cobro Ejecutiva" configura un título ejecutivo, por lo cual su representa sufrirá una privación y disminución real de su patrimonio por medio de la cobranza judicial a que dicho título dará origen.

Solicita, en definitiva, se adopten las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar a su representada la debida protección en el ejercicio legítimo de sus derechos constitucionales, y ordenar que se deje sin efecto el acto arbitrario y/o ilegal consistente en el "Acta de constitución de deuda previsional para cobro ejecutivo", con costas de la instancia.

A fojas 40, evacúa informe, don nombre reservado, en representación de FONASA, expresando que no es efectivo lo afirmado por el recurrente en cuanto a que la Dirección Regional Centro Sur de ese Servicio haya actuado en forma arbitraria o incurrido en actuación ilegal, como tampoco que se haya vulnerado la garantía constitucional alegada por ésta ni ninguna otra disposición legal o reglamentaria.

Sostiene que, la recurrente, por esta vía, busca obtener un sustituto procesal del procedimiento que la ley ha establecido previamente para impugnar las multas que su representada aplica en los procesos de fiscalización que le corresponde instruir, como lo establece el artículo 503 del Código del Trabajo.

Expresa que, en el ámbito de la fiscalización, el artículo 17 de la ley 17.322 señala que los informes de los inspectores de los institutos de previsión en sus labores fiscalizadoras gozan de una presunción legal de veracidad; que estarán facultados para revisar la contabilidad y documentación respectiva de los empleadores; que en el ejercicio de sus funciones fiscalizadoras estarán investidos de las facultades, derechos y obligaciones que competen a los inspectores del Trabajo, en conformidad a las disposiciones de los artículos 24, 25, 26, 27, 29, 30, 31, 32 y 40 del D.F.L. Nº 2, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1967, entendiéndose que las facultades que dichas disposiciones otorgan a la Dirección del Trabajo o a sus inspectores corresponden, en los mismos términos, a las instituciones de previsión, o a sus inspectores, respectivamente.

Aclara que, como lo ha señalado la jurisprudencia, respecto a multas aplicadas por organismos públicos fiscalizadores, en que existen procesos establecidos para impugnarlas ante los tribunales ordinarios de justicia, no corresponde utilizar esta acción constitucional, que por su naturaleza es extraordinaria, para sustituir y reemplazar aquellos procedimientos especialmente establecidos por la ley, al desvirtuarse la finalidad de los recursos de protección.

Indica, sin perjuicio de lo anterior, que lo discutido en este caso específico, es si las multas aplicadas corresponden a infracciones efectivamente cometidas por la empresa recurrente en el pago de las cotizaciones de algunos de sus trabajadores, que corresponden, según lo estimado por FONASA, a subcotización por concepto de asignación de sala cuna y subsidio de licencia médica, por cuanto ambos conceptos se pagaron como no imponibles, en circunstancias, que, de acuerdo con el proceso de fiscalización, se determinó que ambos están afectos a descuento previsional.

Refiere que la multa aplicada tiene su fundamento legal en la detección durante el proceso de fiscalización de subdeclaración o subcotización por asignación de sala cuna y subsidio de licencia médica, al pagarse estas asignaciones a los trabajadores, sin hacerles el descuento previsional respectivo, considerándolas como no imponibles, no obstante que la ley no las excluye. Agrega que el artículo 41 del Código del Trabajo señala expresamente los conceptos y asignaciones no imponibles y no incorpora dentro ellos a la asignación por sala cuna o licencia médica.

Relaciona que, en todo proceso de fiscalización, la aplicación de multas debe basarse en el mérito de los antecedentes recopilados durante dicho proceso, tanto los obtenidos por la propia fiscalizadora, como los aportados por la empresa fiscalizada; por lo mismo, no puede basarse la entidad fiscalizadora en antecedentes que no constan en el proceso o que no se hicieron valer oportunamente por la fiscalizada. Por otra parte, continúa, la recurrente por esta vía ha planteado algo que nunca expuso en la fiscalización, ni menos aportó antecedente alguno al respecto.

En relación a la alegación de la recurrente de que la asignación de sala cuna no sería imponible, expone que la Dirección del Trabajo en sus pronunciamientos acepta modificar la forma habitual que establece la ley de entregar el beneficio de la sala cuna a las trabajadoras, cumpliéndose con dicha obligación a través de otros mecanismos o formas, sin embargo, señala expresamente que se trata de situaciones de absoluta excepcionalidad. Indica que no se acreditó por la recurrente el pago de una asignación directa a sus trabajadoras, debiendo hacerlo, por tratarse de una situación excepcional; y en cuanto a que la asignación por licencia médica no sería imponible, señala que, al examinar los certificados de cotizaciones previsionales de trabajadores que presentaron este concepto, se observa que las cotizaciones de los tres meses anteriores al mes en que presentan los días de licencia médica, los valores imponibles son inferiores, esto es, no superan el tope imponible correspondiente a aquellos meses, por lo tanto, no es efectivo, de acuerdo a los antecedentes del proceso de fiscalización, lo señalado ahora por la recurrente, por lo cual, al ser un ingreso para el trabajador, necesariamente debe ser imponible.

Concluye que FONASA no ha actuado de forma ilegal o arbitraria en la aplicación de la multa a la recurrente, pues se resolvió en mérito de los antecedentes tenidos a la vista y los aportados por la propia empresa; por lo que solicita, en definitiva, el rechazo del recurso.

A fojas 45, se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil- o arbitrario -es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías – preexistentes - protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

SEGUNDO: Que, de lo reseñado en lo expositivo se desprende que se encuentra debatido el carácter de imponible de las cotizaciones incluidas en el Acta cuestionada TERCERO: Que, en consecuencia el supuesto derecho alegado por la recurrente se encuentra discutido y deberá ser declarado previamente en la sede judicial contenciosa respectiva.

Consideramos que no cualquier conflicto puede ser resuelto por esta vía, sino que debe reservarse la tutela requerida para casos urgentes, donde exista una evidente vulneración de los derechos constitucionales mencionados en el citado artículo 20 de la Carta Fundamental. No debe instrumentalizarse esta acción constitucional, pretendiendo usarla como un sucedáneo de los cauces procesales normales establecidos por la ley para responder a las pretensiones de las partes, en los cuales se les entrega un contexto de debate y prueba, que garantiza un conocimiento cabal y adecuado de los conflictos.

CUARTO: Que, además, la actuación de la recurrida, en su formalidad, se ajusta a la normativa que le rige y ha aportado las razones fácticas y jurídicas que la avalan, no pudiendo calificarla de ilegal ni arbitraria, ni que prive, perturbe o amenace algún derecho constitucional indiscutido de la recurrente.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA aquel deducido a fojas 29 por el abogado Patricio Lagos Narváez, en representación de GESTIÓN AITUÉ S.A., sin costas.

Regístrese, notifíquese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción del Ministro Sr. Rodrigo Cerda San Martín.

Rol Nº 2613-2014. Recurso de Protección.

Sr. nombre reservado

Sra. nombre reservado

Sr. nombre reservado POR LOS MINISTROS DE LA TERCERA SALA señor Rodrigo Cerda San Martín, señora María Elvira Verdugo Podlech y el Abogado Integrante señor Waldo Ortega Jarpa.

nombre reservado

Secretario Subrogante En Concepción, a catorce de agosto de dos mil catorce, notifiqué por el Estado Diario la resolución precedente.

nombre reservado

Secretario Subrogante