ASOCIACIÓN DE FUNCIONARIOS DE LA SALUD MUNICIPALIZADA CESFAM TALCAHUANO SUR con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE

Concepción, veinte de julio de dos mil veintiuno.

VISTO:

1°) Comparece la Asociación de Funcionarios de la Salud Municipalizada, Centro de Salud Familiar Talcahuano Sur, nombre reservado° 65.491.070-7, representada por su nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, ambas domiciliadas para estos efectos en domicilio reservado, en favor y en beneficio de sus socias nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, nombre reservado cédula de identidad N° RUT reservado y, nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, recurriendo contra la Ilustre Municipalidad de Hualpén, nombre reservado° 69.264.400-K, representada legalmente por su alcaldesa Katherine Torres Machuca, asistente social, cédula de identidad N° RUT reservado, ambas con domicilio en domicilio reservado, de esa comuna, o por quien la sustituya, subrogue o reemplace, conforme a la legalidad pertinente, respecto del acto arbitrario e ilegal que rechazó la solicitud de teletrabajo para aquellas funcionarias con hijos menores de dos años, por vulnerar el derecho a la integridad física y psíquica de las personas, consagrado en el N° 1 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, en razón de los fundamentos que expone en su recurso:

a) Indica que las socias por quienes recurre, son madres de niños y niñas menores de dos años. En efecto: i) nombre reservado, es mamá de nombre reservado, nacida el 26 de julio de 2019, la que está diagnosticada con cardiopatía congénita operada, alcapa (origen anómalo de la coronaria izquierda desde la arteria pulmonar), miocardiopatía isquémica secundaria en recuperación, insuficiencia mitral en regresión, y estenosis supra valvular pulmonar; la niña fue sometida a una cirugía de urgencia a los 20 días de nacida, su recuperación ha sido dificultosa y con evolución grave, conforme certificado médico que acompaña; ii) nombre reservado, es madre de Ágatha nombre reservado, nacida el 1 julio de 2020; iii) nombre reservado, es mamá de nombre reservado, nacida el 15 de diciembre de 2019; iv) nombre reservado, es madre de nombre reservado, nacida el 6 de agosto de 2019; v) nombre reservado, es mamá de nombre reservado, nacida el 5 de septiembre de 2020; vi) nombre reservado, es madre de nombre reservado, nacido el 4 de marzo de 2020, quien fue diagnosticado con trastorno severo del sueño, lo que requiere de especial tratamiento y cuidado; vii) nombre reservado, es mamá de nombre reservado, nacido el 12 de marzo de 2020; viii) nombre reservado, es madre de nombre reservado, nacido el 29 de junio de 2020;

b) Señala que por la cuarentena que afecta a la comuna de Hualpén y ante la prohibición de funcionamiento decretada por el Ministerio de Salud, ninguno de esos lactantes asiste a sala cuna, mientras que las trabajadoras reciben un bono por los días que concurren a trabajar presencialmente. A su vez, todas las recurrentes han solicitado reiteradamente ser destinadas a funciones en teletrabajo, para resguardar la integridad física y psíquica de ellas y la de sus hijos, conforme a la condición especial y desarrollo físico y psicológico en que ellos se encuentran;

c) Las recurrentes se encuentran regidas por el Decreto Alcaldicio DAS N° 4677, de 30 de octubre de 2020, que ordena a las funcionarias con hijos menores de dos años de edad, reincorporarse a sus labores para realizar turnos presenciales de 14 días, quedando liberadas de prestar servicios por otros 14 días. Dicho acto administrativo exime “…a las funcionarias o prestadoras madres de hijos menores de 2 años a realizar teletrabajo, los días o semanas que no tengan que realizar labores presenciales, con el objeto de dedicarse efectiva y eficazmente al cuidado de sus hijos que no pueden asistir a sala cuna, por la suspensión de las clases presenciales en todos los jardines infantiles del país ordenada por Resolución Exenta N° 212 de fecha 27 de marzo de 2020 y Resolución Exenta N° 322 de fecha 29 de abril de 2020 ambas del Ministerio de Salud”;

d) Dice que respecto de nombre reservado y su hija Trinidad, sometida a una compleja operación de corazón a los pocos días de nacida, se hicieron varias solicitudes anteriores al Decreto N° 4677 señalado; el 13 de julio de 2020 la recurrente envió una solicitud en ese sentido a la Directora DAS, en consideración a que es técnico en administración de nivel superior, por lo que sus funciones se pueden desarrollar mediante teletrabajo, lo que fue rechazado, otorgándole la opción de trasladarse al Cesfam Talcahuano Sur, para ejercer funciones presenciales en turnos, ante lo cual la asociación compareciente reiteró la solicitud el 4 de agosto siguiente, la que también fue denegada, sin más razón que el “evitar decisiones arbitrarias”, lo que viene a ser una actuación injustificada, ante lo cual la trabajadora debió asumir el trabajo presencial por turno en dicho Cesfam, quedando igualmente expuesta;

e) En cuanto a las demás recurrentes, ellas han hecho varias solicitudes a la Administración de Salud para que se les destine a cumplir funciones en teletrabajo, prestando servicios para el Cesfam, pero sin que ello ponga en peligro su salud física o psíquica y la de sus hijos; por ejemplo: i) A la solicitud de 16 de febrero de 2021, hubo respuesta negativa fundada en que las funciones a desarrollar por ellas son esenciales, sin que sea posible que se presten bajo modalidad de teletrabajo, ello por el déficit de personal y porque no está la posibilidad de contratar nueva mano de obra; ii) La misma solicitud se reiteró el 12 de marzo siguiente a la Directora DAS, sin respuesta; iii) Se reiteró el 22 de abril último, recibiendo respuesta al día siguiente de la abogada Katherine Poveda, cuyo tenor fue: “Directora, Hacer presente que las solicitudes se han respondido (este es el 3 correo), prueba de ello son los correos adjuntos. Lamentablemente por lo expuesto en los mismos correos no sería posible acceder a lo solicitado, además recordar que para modificar los decretos de funcionamiento en tiempos de pandemia se requiere que se realice por decreto con autorización de la Autoridad Comunal, autorización con la que no contamos…”;

f) Añade que la respuesta confirma que la Administración ha hecho caso omiso a los requerimientos de las trabajadoras sobre sus necesidades especiales, al ser todas madres con hijos de menores de dos años o con patologías que los exponen a graves peligros, debiendo tenerse especial consideración el grave efecto que el coronavirus puede tener en los niños, ya que el síndrome multisistémico inflamatorio pediátrico (PIMS) es una patología asociada a la anterior y que provoca en los niños inflamación de diferentes órganos del cuerpo, dolores intestinales y riesgo de afectación neurológica; es por ello la necesidad que las madres de niños menores de dos años, con condiciones patológicas de sumo cuidado, sean autorizadas para trabajar en teletrabajo;

g) Sostiene que la decisión y actuar de la Administración Comunal es arbitraria e ilegal, ya que importa una amenaza al legítimo ejercicio del derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las recurrentes y de sus hijos, consagrado en el artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República, ya que la negativa de la recurrida a facultar el trabajo de las recurrentes en modalidad telemática carece de motivo plausible o de fundamento razonable, pese a los riesgos evidentes que presenta el trabajo presencial, al tener ellas hijos en peligro de contagio, sea por su edad o por su condición inmunodepresiva. Lo anterior no es sino una decisión caprichosa de la recurrida que expone a las actoras y a sus hijos a contagiarse con Covid -19;

h) Solicita se acoja el presente recurso y que esta Corte ordene dejar sin efecto el acto arbitrario e ilegal contenido en la orden emitida por la recurrida mediante correo electrónico de 23 de abril de 2021, autorizando a las trabajadoras a realizar sus labores mediante la modalidad de teletrabajo, en las condiciones expresadas en el recurso.

2°) Informó la abogada Katherine Poveda Navarrete, en representación de la Municipalidad de Hualpén, quien señaló lo siguiente:

a) Solicitó el rechazo del presente recurso, con costas, puesto que la naturaleza de la acción constitucional de protección obedece a la urgencia de otorgar tutela judicial efectiva a derechos indiscutidos consagrados constitucionalmente que son amagados por actos arbitrarios y/o ilegales de autoridades o particulares, cuestión que no ocurre en el presente caso, donde las actoras intenta traspasar a los Tribunales de Justicia, una decisión que corresponde a quienes ejercen la Administración y tienen bajo su responsabilidad la aplicación y/o implementación de diversas políticas públicas vinculadas con la salud de la población, cuestión que ha sido reconocida por diversas Cortes de Apelaciones del país, donde se ha resuelto que esta no es la sede para discutir tales planteamientos, dada la improcedencia de suplantar a la autoridad sanitaria en la fijación de medidas técnicas de resguardo de la salud de la población ante situaciones como las que vive actualmente el país. En razón de lo expuesto afirma que este recurso es inidóneo para resolver la cuestión planteada por las recurrentes;

b) Sostiene, además, que la presente acción de protección es extemporánea, al haberse presentado fuera del plazo de 30 días corridos que establece el Auto Acordado dictado por el Máximo Tribunal sobre la materia, toda vez que fue interpuesta el 6 de mayo del año en curso, tomando como base un correo electrónico fechado 23 de abril último, sin embargo, ese correo tuvo como finalidad revivir un plazo agotado. En efecto: i) En su recurso las actoras señalan que se encuentran regidas por el Decreto Alcaldicio DAS N° 4677, de 30 de octubre de 2020, que ordenó a las funcionarias madres de menores de dos años de edad, reincorporarse al servicio y realizar turnos presenciales de 14 días por 14 días sin concurrir a sus funciones; ii) El correo electrónico de 23 de abril de este año, emitido por la informante, señala que no es posible acceder a lo solicitado por las recurrentes, ya que para modificar los decretos de funcionamiento en tiempos de pandemia se requiere que ello se haga con la anuencia de la autoridad comunal, de la cual se carecía;

c) Refiriéndose al fondo, afirma que las decisiones adoptadas por su representada, en ningún caso constituyen algún acto ilegal o arbitrario, sino que se trata de una decisión que emana de las atribuciones legales que la máxima autoridad comunal posee para la dirección y administración del municipio, no siendo la presente acción la vía idónea para cuestionar el ejercicio de atribuciones propias del Municipio al adoptar medidas que dicen relación con la mantención de la continuidad del servicio y la protección de la salud de los propios recurrentes;

d) Es efectivo que las actoras nombre reservado y nombre reservado, ambas TANS, junto con las TENS nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y, nombre reservado, más la nutricionista nombre reservado y la médico nombre reservado, son todas funcionarias de Cesfam Talcahuano Sur y pertenecen al sistema de atención primaria de salud del municipio, asimismo, ellas son madres de hijos menores de 2 años;

e) El 18 de marzo de 2020, se dictó Decreto Supremo N° 104 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, que declaró Estado de nombre reservado por calamidad pública en atención a la pandemia mundial originada por el Covid – 19, el que se prorrogó hasta la fecha del informe por los Decretos Supremos N° 269, N° 400 y N° 646 de 2020 y N° 72 de 2021, todos del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, por un plazo de 90 días cada uno;

f) Mediante dictamen N°3.610 de 2020, la Contraloría General de la República se pronunció sobre las medidas de gestión que pueden adoptar los órganos de la Administración del Estado, a propósito del brote de Covid-19 en el país, indicando que las respectivas jefaturas están facultadas para disponer que quienes se desempeñan en ellos cumplan sus funciones mediante trabajo remoto desde sus domicilios u otros lugares donde se encuentren; o que no asistan, en caso de que ejerzan tareas que no resultan compatibles con esa modalidad, pero cuya presencia no resulta indispensable. Según ese pronunciamiento, estas medidas pueden considerar a todos los funcionarios, con independencia de que ellos pertenezcan o no a algún grupo de riesgo;

g) En ese contexto, la Alcaldesa de Hualpén, atendido lo dispuesto en el artículo 56 de la ley 18.695, dictó diversos Decretos Alcaldicios, dentro de los cuales eximió de asistir presencialmente a sus labores a funcionarios y prestadores de servicios mayores de 60 años, a quienes presenten o padezcan enfermedades respiratorias, asmáticas y/o inmunodepresoras, a las funcionarias embarazadas, cualquiera sea su etapa. También se estableció para el personal de los establecimientos de salud municipal, un sistema de turnos y la rebaja la jornada ordinaria presencial hasta las 15:00 horas de lunes a viernes, mientras que, para el personal de las oficinas administrativas de la Dirección de Administración de Salud (DAS), se estableció un sistema mixto de turnos presenciales y de teletrabajo;

h) Añade que en el Decreto N° 4677, ninguna referencia hay de un sistema especial para las madres con hijos menores de 2 años; a contar del 11 de mayo de 2020, Decreto Alcaldicio N° 2423 de fecha 14 de ese mes y año, se mantuvo la medida de eximir de labores presenciales a los funcionarios y prestadores de servicio que se encuentran en situación de riesgo en razón de edad, enfermedad y estado de gravidez, disponiéndose un sistema de turnos para los Establecimientos de Salud. En el caso de los funcionarios de la DAS se estableció un sistema de turnos rotativos semanales de trabajo presencial y trabajo remoto, pro sin hacer referencia a un sistema especial para las madres con hijos menores de 2 años;

i) Agrega que por medio de Decreto Alcaldicio N° 3434 de 6 de agosto de 2020, se mantuvo la medida de eximir de labores presenciales a los funcionarios y prestadores en razón de enfermedad y estado de gravidez, elevándose la edad a mayores de 65 años y restringiéndose las enfermedades a las inmunosupresoras en tratamiento actual. También se mantuvo el sistema de turnos establecido anteriormente y, en el caso de los funcionarios de la DAS, se dispuso su trabajo presencial diario, eliminándose el sistema de teletrabajo; asimismo, se estableció un sistema de turnos especiales para las madres de hijos menores de 2 años;

j) A su turno, el Decreto N° 3434 en su resuelvo N° 10 dispuso: “EXÍMASE a las funcionarias o prestadoras madres de hijos menores de 2 años a realizar teletrabajo, los días o semanas que no tengan que realizar labores presenciales, con el objeto de dedicarse efectiva y eficazmente al cuidado de sus hijos que no pueden asistir a sala cuna, por la suspensión de las clases presenciales en todos los jardines infantiles del país ordenada por Resolución Exenta Nª 212 de fecha 27 de marzo de 2020 y Resolución Exenta Nº 322 de fecha 29 de abril de 2020 ambas del Ministerio de Salud.”. Esta medida se mantuvo en similares términos en el resuelvo N° 2 del Decreto Alcaldicio Nº 4677;

k) Refiere que desde el comienzo de la pandemia las madres con hijos menores de 2 años estaban sometidas a un sistema de turnos presencial al igual que el resto del personal, pero con el Decreto N° 3434, se estableció un sistema especial para que ellas se quedaran en sus domicilios durante dos semanas al cuidado de sus hijos y sin teletrabajo, medida que no se hizo extensiva a los demás funcionarios y que se mantuvo en el citado Decreto N° 4677 de fecha 30 de octubre de 2020;

l) Añade que los Cesfam mantienen un sistema de turnos, el que ha variado de acuerdo a la evolución de la pandemia y a las necesidades del servicio, es por ello que, para igualar las condiciones de las madres con hijos menores de 2 años de los Cesfam y de la DAS, se estableció un sistema especial de eximir de realizar teletrabajo a las madres con hijos menores de 2 años, mientras que las embarazadas, quienes tengan enfermedad inmunodepresora o sean mayores de 65 años, están exentos de cumplir trabajo presencial por pertenecer a uno de los grupos de riesgos previstos en el Decreto Alcaldicio N° 4677, en el cual no están consideradas las madres de hijos menores de dos años. Asimismo, el citado Decreto mantuvo la medida de 100% de trabajo presencial a los funcionarios de la DAS;

m) Manifiesta que la Administración Pública, debe propender al uso eficiente y eficaz de los recursos, entre ellos el recurso humano, sin embargo, en el periodo que va del 1 de enero de 2021 al 27 de mayo siguiente, se han presentado 951 licencias médicas por un total de 9.255 días de licencias, de los cuales, el Cesfam Talcahuano Sur, aporta 323 licencias médicas que suman un total de 3.430 días;

n) Puntualiza que fue evaluada la posibilidad de asignar teletrabajo a las madres con hijos menores de dos años, sin embargo, ello se descartó por las necesidades del servicio y por un mejor aprovechamiento del recurso humano, lo que fue explicado en correo de 21 de febrero pasado en los siguientes términos: “Estimados junto con saludar, en respuesta a su solicitud informar lo siguiente: Lamentablemente no es posible acceder a su solicitud. Actualmente las madres de hijos menores de 2 años están cumpliendo LABORES PRESENCIALES, según lo dispuesto en el decreto alcaldicio 4677 de fecha 30.10.2020, labores que atendida las necesidades del servicio se requieren que se sigan prestando de manera presencial.” (Sic);

ñ) Dice que, actualmente, las directoras de los 3 Cesfam de la comuna deben velar por la continuidad del servicio, afrontando un gran número de ausencias y, en la especie, las funciones que cumplen las recurrentes son presenciales definidas por sistema indicado en Decreto Alcaldicio N° 4677, las que no se pueden realizar telemáticamente, a saber: i) nombre reservado, TANS, actualmente desarrollando funciones en forma presencial de apoyo GES; ii) nombre reservado, TENS actualmente desarrollando funciones en forma presencial en área técnica y de esterilización, preparación de material para atención clínica, apoyo a procedimientos de enfermería, control signos vitales, curaciones, etc.; iii) nombre reservado, TENS, actualmente desarrollando funciones en forma presencial, en apoyo preparación de pacientes y apoyo de procedimientos de enfermería, control signos vitales, curaciones, etc.; iv) nombre reservado, TENS, actualmente con licencia médica, su reemplazo realiza sus funciones en área de esterilización, de preparación y entrega de material clínico para ser utilizado en los diferentes procedimientos de enfermería; v) nombre reservado, TANS, actualmente con licencia médica; su reemplazo realiza sus funciones en acceso al Cesfam, controlando el ingreso de usuarios para respetar aforo y orientarlos cuando acuden al establecimiento a solicitar atención en salud, también agenda las diferentes atenciones de salud de estos; vi) nombre reservado, TENS, actualmente con licencia médica, su reemplazo realiza sus funciones en curaciones en terreno y, al inicio de la jornada, es la encargada de medir la temperatura corporal y aplicar encuesta abreviada de síntomas Covid a todos los funcionarios que ingresan al inicio de la jornada laboral; vii) nombre reservado, nutricionista, actualmente con licencia médica, sin reemplazo por razones presupuestarias; viii) nombre reservado, kinesióloga, actualmente con licencia médica, su reemplazo realiza sus funciones de la sala ERA, atención presencial en Cesfam, fonoconsulta, atenciones domiciliaria de pacientes respiratorios y en la rehabilitación de pacientes de alta post Covid, además, desempeña funciones de trazabilidad en contexto Covid 19; ix) nombre reservado, matrona, actualmente desarrollando funciones en forma presencial en atención gineco obstetra, la que conlleva examen físico, atención clínica y control; x) nombre reservado, enfermera, actualmente desarrollando funciones en forma presencial en procedimientos de enfermería como curaciones de avanzada, vacunación, controles de salud; xi) nombre reservado, médico, actualmente con licencia médica, en búsqueda de reemplazo por RRHH si la licencia se extiende; xii) nombre reservado, médico, actualmente con licencia médica, su reemplazo realiza sus funciones en la atención de pacientes, ya sea en forma presencial en el Cesfam, a domicilio y en fonoconsulta, participa en el proceso de vacunación Covid, realizando observación y alta de paciente post inoculación, también realiza atenciones de morbilidad, entre ellas afecciones respiratorias de pacientes por sospecha de Covid, para determinar si corresponde o no realizar examen de PCR. En la misma situación está la médico nombre reservado, madre de hijo menor de 2 años, quien trabaja en el Cesfam Talcahuano Sur y actualmente se encuentra con licencia médica, su reemplazo realiza sus funciones, que son similares a las descritas en el acápite xii) anterior;

o) Dice que las labores de las funcionarias recurrentes no pueden ser desarrolladas de forma telemática, no siendo posible, en el escenario sanitario actual de la comuna de Hualpén, acceder a la solicitud de teletrabajo para las funcionarias con hijos menores de 2 años, ya que la atención primaria de salud no ha sido adaptada para realizar funciones en forma telemática, puesto que las atenciones clínicas son presenciales. Si bien se pueden asignar labores y trabajo remoto, estas son acotadas y representan una pequeña parte del funcionamiento del Cesfam, estando cubiertas por aquellas personas exentas de cumplir labores presenciales por encontrarse en alguno de los grupos de riesgo;

p) Señala que, en cuanto al pago de sala cuna, este se ha realizado en forma íntegra y retroactiva cuando ha sido necesario, a cada una de las madres con hijos menores de 2 años en la medida que su situación fue informada por las directoras de los Cesfam a la Dirección de Salud, gestionándose en cada caso los Decretos Alcaldicios que autorizan dicho pago y la emisión de los respectivos decretos de pago del referido bono;

q) Sostiene que el sistema de turnos establecido en favor de las madres con hijos menores de 2 años contenida en el citado Decreto Alcaldicio N° 4677, corresponde a un acto administrativo dictado en ejercicio de potestades legales expresamente entregadas por el legislador a la Alcaldesa de la comuna en los artículos 12, 56 y 63 de la Ley Nº 18.695, ello para dar continuidad al servicio y cumplir con las funciones y atribuciones que los artículos 3 y 4 de la citada Ley encargan al municipio. Asimismo, el acto se encuentra motivado conforme lo dispuesto en los artículos 11 inciso 2° y 41 inciso 4° de la Ley N 19.880. En consecuencia, la negativa a la solicitud de teletrabajo corresponde a una decisión cuyo mérito, oportunidad o conveniencia es exclusiva y excluyente de la administración;

r) Concluye que el presente recurso debe ser rechazado, con costas, por cuanto la decisión de mantener en labores presenciales a las recurrentes mediante el sistema de turno previsto en el Decreto Alcaldicio N° 4677, es un acto administrativo que corresponde al ejercicio de potestades legales de la Alcaldesa, según el artículo 56 de la Ley N° 18.695 en relación con los artículos 12 y 63 del mismo texto, facultad que fue ejercida fundada y razonablemente, para asegurar la continuidad del servicio consagrada en el artículo 3° de la Ley N° 18.575, para lo cual se adoptaron las medidas tendientes a prevenir el riesgo de contagio de Covid-19, por lo que no existe perturbación o amenaza a la garantía del artículo 19 N° 1 del texto Constitucional invocada por las recurrentes.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, la recurrida alegó la extemporaneidad del recurso, sosteniendo que fue interpuesto fuera del plazo establecido en el N° 1 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, ello porque el acto administrativo que originó toda la controversia fue la dictación del Decreto Alcaldicio N° 4677, de fecha 30 de octubre de 2020, resolución que estableció un sistema de trabajo presencial que afecta el interés de las actoras de ejecutar sus labores en la modalidad de trabajo, atendido el hecho de que todas son madres de hijos menores de dos años. Luego, es desde esa fecha que se debe contar el plazo fatal de 30 días corridos para ejercer la acción de protección, el que se encontraba vencido al 6 de mayo de 2021, fecha de su interposición.

SEGUNDO: Que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del citado Auto Acordado, la acción de protección debe interponerse ante la Corte de Apelaciones competente dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión, o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticia o conocimiento cierto de los mismos.

TERCERO: Que teniendo en consideración lo anterior, se debe desestimar la alegación de extemporaneidad, en primer término porque las actoras fijan como fecha del acto arbitrario e ilegal el día 23 de abril del presente año, oportunidad en que recibieron respuesta negativa, mediante correo despachado por la abogada del municipio Katherine Poveda Navarrete, a una solicitud de ellas enviada el día anterior, donde insistían en la necesidad de que se les autorizara a cumplir sus labores en modalidad de teletrabajo.

En segundo lugar, tampoco la acción es extemporánea, ya que, aun considerando que el acto impugnado fue la dictación del Decreto Alcaldicio N° 4677, de fecha 30 de octubre de 2020, los efectos de esa decisión se mantienen indefinidamente, en tanto la situación reclamada por las actoras no sea solucionada satisfactoriamente, en atención a que su condición de madres de hijos menores de dos años, no hace aconsejable que ellas cumplan su labores de forma presencial, cuestión que conduce a estimar que la acción se dedujo dentro de plazo, privilegiándose, de este modo -y en las particulares circunstancias antes apuntadas-, el ejercicio efectivo de la acción constitucional conservativa de que se trata, por sobre decisiones de clausura de orden meramente formal.

CUARTO: Que, en cuanto a la alegación de la recurrida de que el presente recurso no es el medio idóneo para resolver cuestiones que dicen relación con la implementación y gestión por la autoridad municipal reclamada, de políticas públicas referidas a la salud de los habitantes de la comuna de Hualpén, basta señalar que las recurrentes invocan en su acción tutelar la vulneración y afectación de la garantía constitucional contemplada en el N° 1 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es la protección del derecho a la vida y la integridad física y psíquica de ellas y de sus hijos menores de dos años, planteamiento que es suficiente para concluir que este recurso es apto para resolver la cuestión debatida.

QUINTO: Que, para que pueda prosperar el recurso de protección del artículo 20 de la Constitución Política de la República, debe existir un acto u omisión arbitraria o ilegal y que signifique una “privación”, una “perturbación”, o “amenaza” en el legítimo ejercicio de alguno de los derechos constitucionales asegurados y garantizados por el citado artículo 20, y que esa privación, perturbación o amenaza conculque o afecte, precisamente, el legítimo ejercicio de derechos garantizados por la Constitución, a objeto de restablecer el imperio del derecho mediante un procedimiento sumarísimo y rápido, sin perjuicio de los demás derechos que el afectado pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

SEXTO: Que, para la resolución del recurso intentado, resulta necesario consignar que el inciso cuarto del artículo 1º de la Constitución Política de la República prescribe que: “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional, su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”. Este deber de servicio hacia las personas aparece reiterado en el inciso 1° del artículo 3º de la Ley Nº 18.575 –cuerpo normativo dictado por mandato del artículo 38 de la Carta Fundamental-, al señalar que la finalidad de la Administración del Estado es promover el bien común, atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente.

Finalmente, el numeral 1 del artículo 19 de la Constitución Política estatuye: "La Constitución asegura a todas las personas: 1°. - El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona".

SÉPTIMO: Que, según el Protocolo de Manejos de Contacto de Covid-19, Fase 4, contenido en el Ordinario N°939 de 24 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud (Disponible en la página: https://epivigila.minsal.cl/.), las personas que tienen un alto riesgo de presentar un cuadro grave de la infección por Covid-19, son los adultos mayores, las personas inmunodeprimidas o con enfermedades crónicas como hipertensión arterial, diabetes o problemas cardíacos, entre otros. Además, y pese a que cualquier persona es susceptible de adquirir dicho virus, tienen mayor riesgo de contagio quienes tratan con personas que, como ocurre en el caso, acuden a los diversos centros de salud, ya sea porque presentan síntomas de Covid-19 o por otras enfermedades, es decir, es latente la posibilidad de que cada una de las actoras termine contagiándose por dicha patología, dada la alta exposición social que demandan las funciones que ellas cumplen en el Cesfam Talcahuano Sur.

A partir del riesgo potencial de que las actoras contraigan el Covid-19, en atención a la naturaleza de sus funciones, es posible inferir que también cualquiera de ellas, pueda contagiar la misma enfermedad a alguno de sus hijos menores de dos años.

OCTAVO: Que, en los párrafos 5 y 12 de la parte resolutiva del Decreto Alcaldicio N° 4677, de 30 de octubre de 2020, dictado por doña Katherine Torres Machuca, Alcaldesa de la I. Municipalidad de Hualpén, la autoridad edilicia decidió: “5. Manténgase el trabajo presencial para el personal de la Dirección de Salud, con jornada ordinaria de trabajo de lunes a jueves desde las 08:15 a 17:30 horas y viernes de 08:15 a 16:30 horas, en el cual los funcionarios asistirán y ejercerán sus funciones presenciales al interior del Municipio, debiendo marcar su respectivo control de asistencia.”.

“12. Exímase a las funcionarias o prestadoras madres de hijos menores de 2 años a realizar teletrabajo, los días o semanas que no tengan que realizar labores presenciales, con el objeto de dedicarse efectiva y eficazmente al cuidado de sus hijos que no pueden asistir a sala cuna, por la suspensión de clases presenciales en todos los jardines infantiles del país, ordenad por Resolución Exenta N° 212 de fecha 27 de marzo de 2020 y Resolución Exenta N° 322 de fecha 29 de abril de 2020, ambas del Ministerio de Salud.”

Cabe agregar que en ninguna parte de la mencionada resolución N° 4677, se lee que las funcionarias o prestadoras municipales que sean madres de hijos menores de 2 años, están eximidas o liberadas de cumplir labores presenciales.

NOVENO: Que, comoquiera que se pretenda interpretar la decisión de la autoridad edilicia, es evidente que la recurrida consideró a las madres de hijos menores de 2 años, condición que tienen todas las recurrentes, como trabajadoras que se encuentran en una situación de excepción y que obliga adoptar, respecto de ellas, medidas especiales para la ejecución de sus labores técnicas y profesionales en el Cesfam Talcahuano Sur, donde están asignadas.

Es decir, de alguna forma se desprende que la recurrida reconoce en ese grupo de funcionarias y colaboradoras del Municipio, una condición especial de vulnerabilidad ante la pandemia de Covid-19 que nos afecta, de otro modo, no se comprende que se las exima de realizar teletrabajo, los días o semanas en que ellas no deban realizar labores presenciales.

DÉCIMO: Que, sin embargo, aparte de este tratamiento especial por la condición de madres de hijos menores de dos años que tienen las recurrentes, lo cierto es que la municipalidad recurrida no acompañó antecedente alguno que dé cuenta de cuáles son las medidas permanentes adoptadas para asegurar, especialmente a cada una de las actoras, el debido resguardo de la vida y salud de ellas y, consecuencialmente, la de sus hijos menores de dos años, cuando deban prestar sus funciones en forma presencial, considerando principalmente que el estado de pandemia aún no ha sido erradicado, manteniéndose vigente la emergencia sanitaria por Covid-19.

UNDÉCIMO: Que, siendo un hecho público y notorio que actualmente tanto Chile como los demás países del mundo enfrentan una Pandemia Mundial, como la ha definido la Organización Mundial de la Salud, este fenómeno sanitario histórico ha llevado al Ejecutivo a decretar y prorrogar sucesivamente el Estado de nombre reservado, el que a la fecha se encuentra vigente. En dicho contexto, es de suma importancia garantizar la seguridad y salud de todo el personal que se desempeña en el área de la salud y, en especial, de aquellos que presentan una mayor condición de vulnerabilidad, como ocurre en el caso de las actoras, todas madres de hijos menores de dos años, ello por las especiales y mayores posibilidades de que puedan contagiarse con Covid-19 y, a partir de esa condición, transmitir la enfermedad a sus hijos, riesgo que al ser evidente e indesmentible, obliga a la recurrida adoptar todas las medidas necesarias, suficientes y posibles, para reducir al mínimo el riesgo de contagio, dado que la naturaleza y especialización de sus funciones, impide a las recurrentes cumplirlas en una modalidad no presencial.

DUODÉCIMO: Que, asentado lo anterior, se advierte nítida la necesidad de que la Corporación recurrida dicte un Protocolo que regule, durante la vigencia de la pandemia, la situación de las trabajadoras, funcionarias y colaboradoras que sean madres de hijos menores de dos años, especialmente de aquellas que se desenvuelven en el área de la salud municipal, dado el alto riesgo de contagio por Covid-19 que tales labores conllevan. Dicho Protocolo debería incluir consideraciones propias de la ciencia médica y de las disciplinas asociadas a la Salud Pública, asimismo, tendría que guardar correspondencia y coherencia con las pautas que sobre la materia han dispuesto las autoridades sanitarias, todo ello dentro del deber ineludible que tiene la recurrida de contribuir a la protección del derecho a la integridad física y síquica de las recurrentes y de su entorno familiar, ello para aminorar al máximo el riesgo de que ellas y sus hijos menores se vean amenazados o vulnerados en la garantía constitucional invocada.

DECIMOTERCERO: Que, para corroborar lo que se viene señalando, importa traer a colación lo resuelto por nuestro Máximo Tribunal en fallo de 22 de junio último, dictado en la causa de Protección Rol N° 5.185-2021, donde se discutía el rechazo del Servicio de Salud de Osorno de pagar a las funcionarias recurrentes un bono compensatorio por sala cuna, negativa que se fundaba en problemas presupuestarios del Servicio y en el hecho que las funcionarias no concurrían presencialmente a su lugar de trabajo, dada la situación de pandemia. El razonamiento contenido en el considerando cuarto de esa sentencia dice: “…que no resulta atendible condicionar, bajo circunstancia alguna, el cumplimiento de las reglas de protección de la maternidad a la disponibilidad presupuestaria del Servicio.

En efecto, en este punto resulta menester recordar que el artículo 194 del Código del Trabajo, bajo el epígrafe “De la Protección a la Maternidad”, perentoriamente prescribe: “La protección de la maternidad, la paternidad y la vida familiar se regirá por las disposiciones del presente título y quedan sujetos a ellos los servicios de la administración pública (…)” entre otros. Agrega que tales “disposiciones beneficiarán a todas las trabajadoras que dependan de cualquier empleador”.

El precepto transcrito es reflejo del postulado constitucional consagrado en el artículo 19 N° 1, inciso segundo de la Carta Política, en cuanto encomienda a la ley proteger la vida, concepción amplia que encierra el propósito de brindar el cuidado debido a los niños y niñas menores de dos años frente a la ausencia por motivos laborales de sus madres -de quienes dependen absolutamente- sustituyendo su presencia por un medio igualmente idóneo para cautelar su integridad.”

Lo anterior significa que ninguna entidad puede superponer cuestiones presupuestarias u operativas, -recordemos que en este caso el fundamento de la recurrida para adoptar la decisión impugnada por las actoras fue la necesidad de mantener el funcionamiento de sus servicios de salud municipal- por sobre la obligación que le asiste de asegurar el cuidado debido a los niños y niñas menores de dos años que sean hijos de sus trabajadoras, funcionarias o colaboradoras. En este caso, el deber del empleador consiste en reducir, y ojalá evitar, cualquier situación que pueda significar un eventual riesgo de que estos niños y niñas se contagien de Covid-19, a causa del trabajo desarrollado por sus madres.

DECIMOCUARTO: Que, además, frente a un caso muy similar al que nos ocupa, la Excma. Corte Suprema, en fallo dictado el 4 de diciembre de 2020, en la causa Rol N° 63.238-2020, Protección, ordenó al empleador elaborar un protocolo que regule, durante la vigencia de la pandemia, la situación de aquellos trabajadores que ejecutan sus funciones en un entorno con alto riesgo de contagio por el Covid-19.

DECIMOQUINTO: Que, de lo razonado en los fundamentos que anteceden, queda de manifiesto que la decisión de la recurrida de mantener el trabajo presencial para las actoras, sin haber ajustado sus protocolos vigentes o elaborado uno de acuerdo a las exigencias que amerita la especial condición de cada una de las recurrentes, hizo que incurriera en un acto arbitrario e ilegal que amenaza –y, en estricto rigor, pone en riesgo– la vida e integridad física de las actoras, la de sus hijos menores de dos años y también la de terceros, derecho garantizado en el N° 1 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por lo que el presente recurso de protección deberá ser acogido en la forma como se dirá a continuación.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se resuelve:

I.- Que se rechazan, sin costas, las alegaciones de extemporaneidad y de falta de idoneidad de la presente acción de protección, deducidas por la recurrida;

II.- Que se acoge, sin costas, el recurso de protección deducido por la Asociación de Funcionarios de la Salud Municipalizada, Centro de Salud Familiar Talcahuano Sur, representada por su nombre reservado, en favor de nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, y en contra de la Ilustre Municipalidad de Hualpén, solo en cuanto la recurrida deberá dictar y/o elaborar y/o adoptar un Protocolo que contenga todas las medidas de protección que sean necesarias y adecuadas para proteger la vida y la salud de las recurrentes y de sus hijos menores de dos años, durante la vigencia de la emergencia sanitaria por la pandemia en razón del denominado Covid-19.

Lo anterior deberá implementarlo dentro del plazo de diez días hábiles administrativos de ejecutoriada que sea esta sentencia.

Cúmplase oportunamente con lo establecido en el N° 14 del referido Auto Acordado.

Regístrese, notifíquese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción del Ministro (S) Waldemar Koch Salazar.

Para la dictación de este fallo, se hizo uso de la facultad establecida en el artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales.

Rol 2536-2021 Protección.