nombre reservado con MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS, UNIDAD DE MEDIACIÓN FAMILIAR

C.A. de Concepción Concepción, veintiuno de abril de dos mil veintidós.

VISTOS:

Comparece nombre reservado, Abogada y nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado, interponiendo recurso de protección en contra de los actos ilegales y arbitrarios cometidos el día 7 de febrero de 2022, en contra del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, a través de la Unidad de Mediación Familiar, representado por el Ministro de Justicia nombre reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado.

Expone que con fecha 7 de diciembre de 2021 se publicaron las Bases tipo administrativas y técnicas Nº53 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en relación con los servicios de mediación licitados, regulando un examen de conocimientos que debían rendir los mediadores familiares, inscribiéndose para rendir dicho examen en la comuna de Concepción y recibiendo la confirmación de que estaba incluida en la nómina de mediadores habilitados para rendir dicha evaluación el día 7 de febrero de 2022, en la jornada de mañana y para ello debía conectarse vía ZOOM a las 9:30 horas.

Sostiene que, al inicio de la reunión, mediante conexión por ZOOM, manifestó que había un error en cuanto al correo, ante lo cual se le envió el respectivo correo por parte de la Unidad de Mediación -a las 10:14 horas-, que indicaba "habiéndose inscrito correctamente en dicho proceso, se remite código de acceso a la plataforma ZOOM utilizada para la evaluación", es decir, a través de este correo, claramente se reconoce su inscripción en forma correcta. Sin embargo, inexplicablemente, al momento de envío de las respectivas pruebas, le indican que no podrán enviar la prueba al mismo correo, porque se había registrado otro correo electrónico, lo cual, sería ilegal y contrario a las bases. En efecto, al reclamar de esta situación al funcionario nombre reservado, éste aludió a las bases, para no aceptar su participación en el proceso, procediendo a expulsarla de la plataforma.

Indica que posteriormente, al revisar las Bases contenidas en Resolución N° 53 de 2021 que “Aprueba Bases Tipo Administrativas y Técnicas, Anexos y Contrato Tipo, para la Contratación de Servicios de Mediación Familiar”, se percata que en ninguna parte se establece obligación de registrar un correo electrónico, ni menos que ello signifique la exclusión del proceso, vale decir, hubo una respuesta apresurada e infundada del funcionario indicado, quien supone que por la premura en iniciar la prueba, optó por negarle el derecho a rendirla.

Argumenta que las Bases tipo administrativas y técnicas Nº 53 del 7 de diciembre de 2021 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos en su apartado 10.1, al regular el examen de conocimientos de mediación, establece que para su rendición se abrirá un período de inscripción de los postulantes durante el cual los mediadores que deseen rendir estas evaluaciones deberán enviar una solicitud electrónica mediante el sistema informático SIMEF (Página 10 de las bases). Agregan las bases, que esta solicitud deberá contener el nombre completo del mediador y/o número de cédula de identidad, indicar cuales exámenes desean rendir y la capital regional en que se deba rendir (Página 09 de las Bases). Así las cosas, en ninguna parte se menciona la obligación de enviar correo electrónico, por cuanto en el SIMEF cada Mediador ya tiene registrado un correo electrónico, el cual es: correo reservado. Por lo tanto el registrar un correo al momento de la inscripción era meramente informativo y no de cumplimiento de requisitos para realizar la evaluación.

Adicionalmente, indica que aparece en la nómina de mediadores aceptados para rendir la prueba en esa jornada, en el Nº 72, la que, de haber sido presencial, no habría generado problemas con el tema del correo electrónico.

Estima que en virtud de lo expuesto, el accionar de la Unidad de Mediación, especialmente en cuanto al accionar del funcionario referido, es absolutamente ilegal y arbitrario, y afecta sus garantías constitucionales, además de causarle un grave perjuicio profesional y material, afectando su Derecho a la vida e integridad física y psíquica, consagrado en el artículo 19 N° 1° de la Constitución Política de la República, puesto que la situación señalada le afecta en lo profesional y como persona, ya que le ha dejado en un estado de permanente angustia y desesperación; su derecho a no ser juzgada por tribunales especiales y al debido proceso, al ser autoritariamente desvinculada de la plataforma Zoom a la cual legítimamente se había conectado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 N° 3 de la Carta Fundamental, lo cual también afecta su Libertad de trabajo, su libre elección y libre contratación, según el tenor del artículo 19 N° 16° de la misma, por cuanto la situación de habérsele excluido de la plataforma zoom y no habérsele remitido la prueba y hoja de respuestas por correo electrónico, le priva de ejercer la actividad de mediadora licitada.

Agrega que también se ha visto vulnerado su Derecho de propiedad, consagrado en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política, ya que al haberse encontrado en la lista de los autorizados a rendir la prueba, tiene un derecho adquirido a poder realizar la evaluación, lo cual además afecta la Igualdad ante la ley, protegida en el artículo 19 N° 2 de la Carta Magna, pues ha sido víctima de un trato totalmente arbitrario y discriminatorio por parte del funcionario nombre reservado de la Unidad de Mediación, quien dirigió el proceso de la evaluación y dio la orden de que fuera desconectada del sistema, en definitiva del Estado de Chile, hacia una profesional que, cumpliendo con cada uno de los requisitos exigidos por la legislación nacional, fue desvinculada del proceso de evaluación sin tener ninguna consideración al respecto. Más aun teniendo en cuenta que, en la virtualidad de las actuaciones judiciales, los Tribunales de Justicia han sido bastante flexibles en la realización de las actividades que debiendo ser presenciales, se han realizado en forma virtual, teniendo presente todas las vicisitudes que ello implica.

Refiere que, además, el artículo 30 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) dispone que nada podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado para realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades fundamentales consagrados en la declaración, lo cual es corroborado por el artículo 5 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) que prescribe que ninguna disposición podrá ser interpretada en el sentido de reconocer derecho alguno a un Estado para realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en el Pacto, o a su limitación en medida mayor que la prevista en él. Y el artículo 4 del mismo, que indica que los Estados Partes reconocen que se podrá someter los derechos únicamente a limitaciones determinadas por ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática, lo que en la especie no ha ocurrido en la presente causa. En igual sentido, la Constitución Política de la República, en su artículo 19, número 26, que prescribe que la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ella establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.

Por otra parte, la DUDH también es expresa en disponer en su artículo 7 que todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley y que todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja la declaración y contra toda provocación a tal discriminación. Corrobora lo anterior, el artículo 2 de la PIDESC, en cuanto a que los Estados Partes se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Solicita acoger el recurso en todas sus partes, declarando arbitrario e ilegal la evidente omisión del recurrido, disponiendo que le asiste el derecho a rendir el examen teórico de conocimientos que sirve de fundamento para postular al proceso establecido con fecha 7 de diciembre de 2021 en que se publicaron las Bases tipo administrativas y técnicas Nº53 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, por haber quedado demostrado que cumplió con todos los requisitos legales exigidos para tal efecto o, en subsidio, que se adopten las medidas necesarias para reestablecer el imperio del derecho, todo ello con expresa condenación en costas.

Informó don nombre reservado, Ministro de Justicia y Derechos Humanos por el recurrido Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, solicitando el rechazo total de la acción interpuesta, con costas, por considerar que el actuar de ese Ministerio no ha vulnerado los derechos fundamentales esgrimidos por la parte recurrente de estos autos.

Plantea como una cuestión preliminar, que la presente acción cautelar resulta improcedente, ya que no es la vía idónea, no constituye una acción de naturaleza declarativa ni de lato conocimiento. Que la jurisprudencia actual dictada por los Tribunales Superiores de Justicia, ha sostenido que el recurso de protección es una acción constitucional de carácter extraordinario, que tiene por objeto el restablecimiento del imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, frente a una acción u omisión arbitraria o ilegal, que importe privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en la Carta Fundamental, sin perjuicio de los demás derechos que se puedan hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. En razón de lo anterior, de la lectura del recurso se advierte que la recurrente ha motivado una controversia que versa en líneas generales, en supuestas ilegalidades y arbitrariedades de ciertos aspectos del proceso licitatorio en cuestión, específicamente, respecto de un acto, que a su juicio, resultaría arbitrario e ilegal, consistente en la supuesta exclusión del proceso de rendición de su examen de conocimientos en el marco del proceso licitatorio convocado por las citadas Bases y llevado a cabo por esa Cartera de Estado a lo largo de todo el territorio nacional.

Al efecto, señala que el referido instrumento establece que todos los mediadores que deseen participar en algún proceso licitatorio destinado a la contratación del servicio de mediación familiar deben necesariamente rendir una prueba de conocimientos, la cual determinará, de acuerdo con su aprobación o desaprobación, si aquellos profesionales pueden o no formar parte de una eventual oferta. De este modo, no cabe duda que el examen de conocimiento constituye un requisito técnico establecido en las Bases Tipo de la Licitación para la realización de todos y cada uno de los procesos concursales convocados para la contratación de los servicios de mediación familiar licitados a lo largo de todo el país para el periodo 2022-2027, y no limita ni condiciona la libertad de trabajo de los mediadores familiares, sino que es un requisito para participar de un proceso concursal regido por la normativa de contratación pública.

Que lo que solicita la recurrente, por su carácter (per se) declarativo, constituyen aspectos que por su propia naturaleza, son de lato conocimiento, para lo cual nuestro ordenamiento contempla expresamente las vías jurídicas para hacer valer tales derechos, ya que el recurso de protección fue establecido como un mecanismo de emergencia, rápido, eficaz y extraordinario frente a manifiestas violaciones o atropellos flagrantes de determinados derechos, pero no es una vía para conocer asuntos de lato conocimiento ni para dilucidar asuntos ciertamente cuya competencia corresponde propiamente a la justicia civil por medio de una acción de nulidad de derecho público o al Tribunal de Contratación Pública, tratándose de actos u omisiones arbitrarios sujetos a impugnación que tengan lugar entre la aprobación de las bases de la respectiva licitación y su adjudicación, conforme al artículo 24 de la Ley N° 19.886. De este modo, la presente acción constitucional resulta improcedente para conocer materias que necesariamente deben ser conocidas, probadas y resueltas en un proceso de lato conocimiento. En el mismo sentido, y en este caso particular, ampliar la interpretación de la procedencia del recurso de protección a materias no previstas por el propio constituyente o convertirlo en un mecanismo de control de legalidad o juridicidad respecto de actos ejecutados por la administración, desnaturaliza la acción cautelar de carácter de urgencia, afectando los procedimientos generales y especiales de control que existen en nuestro ordenamiento jurídico.

En cuanto al fondo, informa que mediante la Resolución N° 53, de 2021, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, se aprobaron las “Bases Tipo Administrativas y Técnicas, Anexos y Contrato Tipo, para la Contratación de Servicios de Mediación Familiar”, las cuales fueron tomadas de razón sin alcances por la Contraloría General de la República con fecha 30 de diciembre de 2021. Las citadas Bases contienen el pliego de condiciones generales por las cuales deben regirse los procesos licitatorios y los posteriores contratos de prestación de servicios de mediación familiar que deberán ser suscritos por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos con quien resulte adjudicado.

El numeral 10.1 de las bases, denominado “Exámenes de Conocimientos y Evaluación Psicolaboral”, de la cláusula décima de las Bases Administrativas, establece que “Todos los/las mediadores/as que deseen formar parte de la nómina de una oferta de servicios de mediación familiar que se convoque en el marco de las presentes Bases de Licitación, deberán rendir y aprobar un examen de conocimientos de mediación. De igual forma, aquellos mediadores/as que anteriormente no hubieran rendido o hubieren reprobado una evaluación Psicolaboral, también deberán rendirla para ser parte de una nómina” y agrega que “Las evaluaciones antes indicadas, podrán ser rendidas de forma presencial o de forma remota, de acuerdo a lo que establezca el licitante”. Asimismo, el citado numeral 10.1 de la cláusula décimo de las Bases Administrativas, refiere que “Las fechas, horas y mecanismo de rendición tanto del examen de conocimientos como de la evaluación psicolaboral, estarán indicados en el calendario de la licitación o en las publicaciones que se realicen en el Portal en las fechas indicadas en el citado calendario” y luego precisa que “Para la rendición del examen de conocimientos y de la evaluación psicolaboral, se abrirá un periodo de inscripción de los postulantes, durante el cual los mediadores/as que deseen rendir estas evaluaciones, deberán enviar una solicitud electrónica mediante el Sistema Informático de Mediación Familiar -SIMEF”. Finalmente, el citado numeral, agrega que “La solicitud de inscripción deberá ser enviada mediante la Plataforma SIMEF, y deberá contener el nombre completo del mediador/a y/o número de cédula de identidad, indicar con precisión cuál o cuáles exámenes desea rendir, y señalar la capital regional en que, sólo en el caso de evaluaciones que se realicen de forma presencial, deba rendirlas”.

De esta forma, y en aplicación de las disposiciones previamente transcritas, la recurrida concluye que la Resolución Nº 53 aprueba unas determinadas bases de licitación y no la contratación directa de mediadores familiares. Al efecto, dentro de su oferta técnica, estos oferentes deben presentar justamente una nómina de mediadores familiares que, en caso de resultar adjudicados, realizarán los procesos de mediación familiar y además cumplir con todos los requerimientos de infraestructura y personal requeridos y regulados en la misma norma. Así, la evaluación de conocimientos no es un requisito establecido para un oferente que desee participar de un proceso licitatorio regido por la Resolución Nº 53, no afecta la correcta prestación del servicio de mediación familiar ni menos su contratación por parte del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, sino que constituye sólo uno de los requisitos establecidos para los mediadores familiares que un oferente desee incorporar en su oferta técnica. Así, un eventual oferente deberá presentar una oferta técnica y una oferta económica, y dentro de su oferta técnica, deberá acompañar una nómina de mediadores familiares que deben cumplir con aquellos requisitos. Por lo anterior, aun cuando un mediador familiar no cumpliere con estos requisitos esto es, no rindiere o no aprobare las evaluaciones establecidas en las bases de licitación, este hecho no es óbice para que un oferente pueda participar del concurso público ni impide que aquel mediador familiar pueda ejercer como tal de forma privada. En virtud de lo anterior, la reprobación de esta evaluación por parte de un mediador familiar no afecta su libertad de trabajo u otra de sus garantías constitucionales, ni impide que se puedan llevar a cabo los procesos concursales regidos por la Resolución Nº 53.

Finalmente, en cuanto a este punto, señala que incluso la reprobación por parte del mediador familiar de alguno de los exámenes que debe rendir, no lo inhabilita para volver a rendirlo en cualquiera de los nuevos procesos licitatorios o convocatorias particulares a evaluación que, en el marco de la Resolución Nº 53, pueda realizar el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, ni menos inhabilita a un mediador familiar para el libre ejercicio de este oficio, sino sólo importa un requisito específico establecido expresamente en unas determinadas bases de licitación que rigen un proceso de contratación pública para formar parte de la oferta técnica que deseare presentar un eventual oferente.

De esta forma, indica que con fecha 10 de enero de 2022 se publicaron en el Portal www.mercadopublico.cl un total de 143 llamados a licitación de servicios de mediación familiar, para igual número de zonas a lo largo del país. En el calendario de licitación de cada llamado, se estableció que el “Inicio Período de Inscripción para Evaluaciones de Conocimientos y Psicolaborales” sería el día 11 de enero de 2022, a través del Sistema Informático de Mediación Familiar SIMEF, y el fin de dicho período se estableció para el día 28 de enero de 2022. Adicionalmente, el referido calendario estableció que la fecha de publicación del listado de mediadores familiares inscritos en el examen de conocimientos sería el día 3 de febrero de 2022 y la fecha de rendición de tal examen sería entre los días 7 y 8 de febrero del mismo año.

Así las cosas, la evaluación de conocimientos rendida los días 7 y 8 de febrero pasado, se habría enmarcado dentro de los procesos licitatorios regidos por las Bases de Licitación aprobadas mediante Resolución N° 53 de 2021, y por lo tanto, por la normativa de Contratación Pública. A este efecto, las citadas bases de licitación regulan las materias propias de esta evaluación, tales como su obligatoriedad, modalidad y plazos de inscripción, escala de evaluación y las consecuencias de su no rendición, entre otros aspectos.

La recurrida informa que en concordancia con lo dispuesto en el citado numeral 10.1 de la cláusula decima de las Bases Administrativas, el 3 de febrero de 2022, se publicó mediante el Portal www.mercadopublico.cl y en cada uno de los ID correspondiente a los 143 llamados a licitación pública regidos por la Resolución Nº 53, el documento denominado “Instrucciones para la Rendición del Examen de Conocimientos para Mediadores/as y Nómina de Seleccionados para la Rendición de Prueba 7 y 8 de febrero de 2022 Proceso Licitatorio regido por la Resolución Nº 53 de 2021”. De la información consignada en dicho instructivo, advierte que se indica de forma detallada los lineamientos bajo los cuales debía llevarse a cabo la rendición del referido examen.

Destaca que de la información consignada en el instructivo que refiere el párrafo que antecede se advierte que dicho documento junto con señalar la nómina de mediadores seleccionados para la rendición del examen de conocimientos de mediación, indica de forma detallada los lineamientos bajo los cuales debía llevarse a cabo la rendición del examen. Al respecto, el instructivo en sus puntos I y II, letra f numeral 1 acápite II, señala que “Se remitiría el mismo día del examen con 1 hora de anticipación, y desde la casilla electrónica correo reservado únicamente a los/las mediadores/as que deban rendir examen ese día y al correo electrónico registrado por cada mediador/a familiar el código de acceso a la plataforma ZOOM utilizada para la evaluación" y que “La conexión a la reunión zoom por parte de los/las Mediadores/as deberá efectuarse 30 minutos antes a la hora fijada para la evaluación” y “quienes se conectaren después de !a hora convocada no podrían rendir la evaluación y quedarían “Inhabilitados" y el examen en categoría “No Rendido”. Es decir, consta que dicha publicación contiene de forma detallada las Instrucciones para la Rendición del Examen de Conocimientos respecto del envío de la hoja de respuesta y las instrucciones que antes del inicio de la prueba el profesional de la Unidad de Mediación que administraría el proceso, reiteraría a los asistentes.

Por otra parte, alega que en cuanto a la exigencia de inscripción del mediador respectivo, si bien las bases de licitación no señalan de forma específica la necesidad de registrar un determinado correo electrónico para la inscripción del mediador -como indica la recurrente-, al momento de realizar la inscripción el Sistema Informático de Mediación Familiar-SIMEF necesariamente requería el ingreso del correo electrónico de la mediadora, ya que este último corresponde a uno de los datos que se deben registrar para acceder a dicho sistema y realizar la inscripción para rendir el examen, además si se considera que no siendo el mediador un oferente y existiendo la necesidad de notificar cada uno de los pasos de la evaluación a la que se inscribió, el ente licitante requería de un medio de contacto válido proporcionado justamente por el interesado.

Menciona que la publicación de 3 de febrero de 2022, señaló de forma expresa que los mediadores/as Inscritos no podrían alegar desconocimiento de las reglas y normas que rigen este proceso y que se encuentran descritas latamente en el punto II de ese documento.

Explica que en el caso sub-lite y de acuerdo a los antecedentes que se tuvieron a la vista consta que el correo electrónico ingresado por la recurrente al momento de su inscripción fue correo reservado, tal como se vio reflejado en la imagen que se extrajo del sistema informático de mediación familiar, y que se acompaña al presente informe.

Seguidamente, y de acuerdo a lo establecido en las instrucciones generales, con 1 hora de anticipación a la evaluación fue remitido a la recurrente al correo electrónico indicado por ésta el link y código de acceso a la plataforma zoom para la rendición del examen, el cual fue enviado desde correo reservado al correo correo reservado que fuera registrado en el Sistema Informático de Mediación Familiar SIMEF. No obstante, luego de haber comenzado la evaluación a las 10:00 horas del lunes 7 de febrero de 2022, encontrándose los mediadores conectados al link de acceso informado, la recurrente se conectó a la reunión a través de la obtención del código de acceso sin que este hubiera sido proporcionado por la Unidad de Mediación, informando en esa instancia al encargado del proceso de evaluación, don nombre reservado que habría ingresado mal su correo al momento de su inscripción.

Afirma que ante dicho comunicado, y en concordancia con las instrucciones publicadas en el portal www.mercadopublico.cl, el 3 de febrero del presente año, la Unidad de Mediación y Resolución de Conflictos de la Subsecretaría de Justicia le informó que una vez asignada a una determinada sala de la plataforma Zoom, el facsímil de la prueba, la hoja de respuestas y las instrucciones particulares serían enviadas al correo electrónico registrado, no resultando factible enviarlas a una casilla de correo electrónica distinta a la informada en su debida oportunidad y forma prevista en el pliego rector del concurso y en las instrucciones impartidas de conformidad a lo regulado en éste último, máxime si se considera el carácter personal y confidencial de dicho examen. En virtud de ello, el administrador de la reunión, profesional de la Unidad de Mediación y Resolución de Conflictos, eliminó de la evaluación a la recurrente, quien ese mismo día, a las 10:52 horas, mediante correo electrónico solicitó reconsiderar la decisión y remitir la prueba a la casilla electrónica correo reservado. Sin embargo la petición fue denegada en razón de los mismos argumentos señalados en dicha instancia y que además le fueran informados como respuesta al Reclamo presentado con fecha 9 de febrero de 2022 en la Plataforma de Chile Compra.

Arguye que la Ley 19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios en su artículo 1° establece perentoriamente que “Los contratos que celebre la Administración del Estado a título oneroso, para el suministro de bienes muebles y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones se ajustaran a las normas y principios del presente cuerpo legal y de su reglamentación”, agregando que sólo “Supletoriamente se les aplicarán las normas de Derecho Público y en defecto de aquéllas las normas del Derecho Privado”. Sumado a ello, destaca que el artículo 10 de la Ley Nº 19.886 prescribe que los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen. En ese sentido, el Ente de Control, en dictamen Nº 14.255, de 2019, señala que la estricta sujeción a las bases constituye un principio rector que rige tanto el desarrollo del proceso licitatorio como la ejecución del correspondiente contrato y que dicho instrumento, en conjunto con la oferta del adjudicatario, integran el marco jurídico aplicable a los derechos y obligaciones de la Administración y del proveedor, a fin de respetar la legalidad y transparencia que deben primar en los contratos que celebren.

Considera que el recurso carece de todo sustento, dado que el actuar de la entidad licitante, se ha ajustado a lo regulado en el numeral 10.1 de la cláusula décimo de las Bases Administrativas, y las instrucciones publicadas en el portal www.mercadopublico.cl, el día 3 de febrero de 2022, que fueran impartidas en consonancia con lo regulado en el citado numeral del pliego rector del concurso, en estricta observancia de los principios que informan todo proceso concursal, no evidenciándose la existencia de una decisión arbitraria o ilegal respecto de la exclusión de ésta del proceso de evaluación, sino sólo una situación derivada de su exclusiva responsabilidad dado que, de forma personal y voluntaria, al momento de realizar su inscripción en el Sistema Informático de Mediación Familiar- SIMEF, registró de forma incorrecta su correo electrónico, tal como da cuenta la captura de pantalla acompañada al presente informe.

Hace presente que de acuerdo a lo dispuesto en las bases administrativas de la Resolución N“ 53 que rige el proceso concursal, la evaluación de conocimientos se convoca en cada llamado a licitación que se realice, por lo que dicha evaluación podrá ser nuevamente convocada si eventualmente resultare desierta una o más de las 143 licitaciones actualmente abiertas o en nuevos llamados a procesos licitatorios que realice el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, no siendo obstáculo para su rendición en cada uno de estos procesos, el no haberlo rendido o incluso haberlo reprobado previamente.

Afirma que lo que intenta la recurrente con esta acción es trasladar su falta de diligencia o error a su parte y no hacerse cargo de los efectos perniciosos que sus propias acciones le generaron, esto es, registrar de forma errónea su correo electrónico al momento de realizar su inscripción en el Sistema Informático de Mediación Familiar- SIMEF.

La recurrida, siguiendo el mismo patrón de ideas, argumenta que no se han infringido las garantías que la actora señala conculcadas. Insiste que la razón de la exclusión de la recurrente de la evaluación se fundó no en actos del órgano encargado del proceso, sino que, en negligencias propias de la recurrente. De esta forma, ésta ha intentado eludir su obligación de acudir a los procesos jurisdiccionales que la ley franquea para impugnar un proceso administrativo, o uno de contratación pública, y por medio de un relato falaz, busca trasladar la responsabilidad de sus propios actos a terceros, por no dar cumplimiento a las instrucciones de la prueba, no pudiendo existir de parte del ministerio responsabilidad en esos hechos.

En cuanto a la supuesta arbitrariedad que padecería la conducta realizada por el funcionario aludido, precisa que un acto adolece de tal defecto cuando es contrario a la justicia o a la razón es decir, producto de la sola voluntad o capricho de quien lo emite características que, como se ha mencionado durante la elaboración del presente informe, ciertamente, el acto u omisión recurrido no observan.

En síntesis, arriba a las siguientes conclusiones: 1.- La acción constitucional deducida carece de fundamento dado que no existen derechos indubitados que puedan ser amparados. 2.- No existe acto arbitrario o ilegal que hubiere amenazado, privado o perturbado el legítimo ejercicio de las garantías que la Constitución Política de la República establece, por cuanto el actuar de la administración se ha justado en todo momento al pliego de condiciones contempladas en las Bases de Licitación y a lo dispuesto en la Ley Nº 19.886, y su Reglamento. 3.- Con la interposición de esta acción, la recurrente intenta trasladar su falta de diligencia o error y no hacerse cargo de los efectos perniciosos que su propia acción generó, esto es, registrar de forma errónea su correo electrónico, al momento de realizar su inscripción en el Formulario que se desplegó en el Sistema Informático de Mediación Familiar. 4.- En cuanto a las garantías constitucionales de los numerales 16, 21 y 24 que alude vulneradas, dicho agravio no puede producirse cuando el fundamento de esa vulneración se basa en meras expectativas, ya que no todos los candidatos tienen asegurado el hecho de pasar por todas las etapas de evaluación y/o de resultar incluidos en una oferta efectuada a través del Portal, ni menos que dicha oferta resulte adjudicada o seleccionada por el simple hecho de participar en algún proceso concursal.

Informó don nombre reservado, abogado, por el recurrido Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, quien señala que, el día 7 de diciembre de 2021, se publicaron mediante la Resolución N° 53, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, “Las Bases Tipo Administrativas y Técnicas, Anexos y Contrato Tipo, para la Contratación de Servicios de Mediación Familiar”, las cuales, en sus Bases Administrativas regulan, entre otros aspectos, el examen de conocimiento que debían rendir los mediadores familiares que deseen formar parte de la oferta técnica de un determinado oferente que, a su vez, quiera participar de cualquiera de los procesos licitatorios regidos por la citada Resolución N° 53.

En virtud de lo anterior, el 3 de febrero de 2022, se publicó en el Portal www.mercadopublico.cl, el listado de mediadores habilitados para rendir la evaluación de conocimientos, y que de acuerdo a lo dispuesto en la cláusula décima de las bases administrativas, previamente se hubiesen inscrito para el mismo. Además, se publicaron las “Instrucciones para la Rendición de Examen de Conocimientos”. La misma cláusula décima, en su numeral 10.1.- “Examen de Conocimientos y Evaluación Psicolaboral”, señala que el licitante está expresamente facultado para determinar “(…) las fechas, horas, forma y mecanismo de rendición tanto del examen de conocimientos como de la evaluación psicolaboral”, lo cual omite señalar la recurrente en su análisis, estableciendo que estos, “estarán indicados en el calendario de la licitación o en las publicaciones que se realicen en el Portal en las fechas indicadas en el citado calendario”. De esta forma, con fecha 3 de febrero de 2022, se publicaron, las “Instrucciones Para la Rendición del Examen de Conocimientos para Mediadores/as y Nómina de Seleccionados Para la Rendición de Prueba 7 y 8 de febrero de 2022 proceso Licitatorio regido por la Resolución N°53 de 2021”, de conformidad a las atribuciones que posee el Ente Licitante.

Destaca que el citado documento consagra en el título II: “Instrucciones para la Rendición de Examen de Conocimientos”, título “1) Rendición del examen” Literal f.i: i. Se remitirá el mismo día del examen con 1 hora de anticipación, y desde la casilla electrónica correo reservado únicamente a los/las mediadores/as que deban rendir examen ese día y al correo electrónico registrado por cada mediador/a familiar, el código de acceso a la plataforma ZOOM utilizada para la evaluación”, lo cual según la recurrente, -el hecho de registrar un correo electrónico- era meramente informativo y no de cumplimiento de requisitos para realizar la evaluación.

Transcribe la participación de la recurrente en la evaluación, desde el comienzo hasta el término de la participación, que contienen precisamente, sus intervenciones. El video completo de la rendición de la prueba tiene una extensión de 3 horas 50 minutos 27 segundos, y en razón a ese tamaño, extracta y detalla la participación en la jornada de rendición de evaluación de conocimientos de la mañana del 7 de febrero y afirma que el proceso de evaluación de conocimientos se desarrolló de acuerdo a lo dispuesto en la Resolución N° 53, en el documento denominado “Instrucciones para la Rendición del Examen de Conocimientos para Mediadores/as y Nómina de Seleccionados para la Rendición de Prueba 7 y 8 de febrero de 2022 Proceso Licitatorio regido por la Resolución N° 53 de 2021” y por ciento, en la normativa de Contratación Pública.

Reitera que el citado instructivo, en sus puntos i y ii, letra f, numeral 1, acápite II, señala que, “Se remitiría el mismo día del examen con 1 hora de anticipación, y desde la casilla electrónica correo reservado únicamente a los/las mediadores/as que deban rendir examen ese día y al correo electrónico registrado por cada mediador/a familiar, el código de acceso a la plataforma ZOOM utilizada para la evaluación” y que “La conexión a la reunión zoom por parte de los/las Mediadores/as deberá efectuarse 30 minutos antes a la hora fijada para la evaluación” y “quienes se conectaren después de la hora convocada, no podrían rendir la evaluación y quedarían “Inhabilitados” y el examen en categoría “No Rendido”. En lo concreto, dicha publicación contiene las Instrucciones para la Rendición de Examen de Conocimientos, las instrucciones respecto del envío de la hoja de respuesta y las instrucciones que, antes del inicio de la prueba, el profesional de la Unidad de Mediación que administraría el proceso, reiteraría a los asistentes, tal como aconteció en la evaluación.

Por otra parte, señala en cuanto a la exigencia de inscripción del mediador respectivo, que si bien las bases de licitación no señalan de forma específica la necesidad de registrar un determinado correo electrónico -tal como indica la recurrente-, al momento de realizarse la inscripción, el Sistema Informático de Mediación Familiar–SIMEF, necesariamente requería el ingreso del correo electrónico de cada mediador familiar, ya que este último corresponde a uno de los datos que se deben registrar en el formulario que se despliega en el sistema y realizar la inscripción correspondiente para la rendición del examen en comento, además si se considera que, no siendo el mediador familiar un oferente y existiendo la necesidad de notificar cada uno de los pasos de la evaluación a la que se inscribió, el ente licitante requería de un medio de contacto válido, proporcionado justamente por el interesado.

Además, hace presente que se estableció en las instrucciones que, una vez verificada la identidad y el cumplimiento de las condiciones de privacidad, “se remitirá a todos los participantes del Grupo mediante correo electrónico, el facsímil de la prueba de conocimientos, su respectiva hoja de respuestas en formato Word, para ser completada y las instrucciones para la realización de la evaluación propiamente tal”. Por lo anterior, no cabe duda que la remisión de la evaluación en formato PDF junto a la hoja de respuestas, no podía realizarse sino al correo electrónico informado por el mediador familiar el momento de su inscripción. Asimismo, la publicación de 3 de febrero de 2022, señaló que “Los mediadores/as inscritos no podrían alegar desconocimiento de las reglas y normas que rigen este proceso y que se encuentran descritas latamente en el punto II de este documento”.

Refiere que en el caso de autos, consta que el correo electrónico voluntaria y personalmente ingresado por la recurrente al momento de realizar su inscripción fue correo reservado, en el Sistema Informático de Mediación Familiar- SIMEF, tal como se vio reflejado en la imagen que se extrajo del sistema informático de mediación familiar, y que acompaña al presente informe.

Manifiesta que luego de haber dado comienzo a la evaluación a las 10:00 horas del día lunes 7 de febrero de 2022, encontrándose los mediadores conectados al link de acceso informado, la recurrente se conectó a través de la obtención del código de acceso por la remisión que otro participante, quien le informó la referida clave, como reconoce expresamente en la instancia, y se evidencia en el video que se adjunta, sin que este hubiera sido proporcionado por la Unidad de Mediación, pues de otra forma la recurrente jamás podría haberse conectado, dado que el correo electrónico proporcionado por la misma en su inscripción no era correcto, tal como ella afirma en el video que se acompaña. Y en concordancia con lo establecido en las instrucciones publicadas en el portal www.mercadopublico.cl, el 3 de febrero del presente año, el informante, en su calidad de encargado del proceso, le señaló que el facsímil de la prueba, la hoja de respuestas y las instrucciones particulares serían enviadas “al correo electrónico registrado por cada mediador/a familiar”, y que en consecuencia, no resultaba factible enviar la evaluación a una casilla de correo que, desconociendo las reglas, pretendía entregar en ese momento y que era distinta a la informada en su debida oportunidad. En virtud de ello, en su calidad de administrador de la reunión, no sin antes impartir la instrucción de que, por medio de la encargada de la sala de evaluación, se le reiterara este razonamiento, la eliminó de la reunión de la plataforma Zoom, dado que, no pudiendo recibir correctamente la evaluación y hoja de respuestas en la casilla de correo electrónico que ella registró, no resultaba procedente su permanencia en la sala virtual.

Menciona que la recurrente ese mismo día 7 de febrero, a las 10:52 horas, mediante correo electrónico solicitó reconsiderar dicha decisión y remitir la prueba a la casilla electrónica correo reservado. Sin embargo, la petición formulada fue denegada en razón de los mismos argumentos señalados en dicha instancia y que además le fueran informados como respuesta al Reclamo presentado con fecha 9 de febrero de 2022 en la Plataforma de Chile Compra identificado con el ID INC-499287-L3M2R0, del cual adjunta copia.

Afirma que el recurso deducido y las imputaciones que se le realizan, carecen de sustento, dado que el actuar de la entidad licitante, y en particular, de él, se ha ajustado a lo regulado en el numeral 10.1 de la cláusula décimo de las Bases Administrativas, y las instrucciones publicadas en el portal www.mercadopublico.cl, el día 3 de febrero de 2022, que fueran impartidas en consonancia con lo regulado en el citado numeral del pliego rector del concurso, en estricta observancia de los principios que informan todo proceso concursal, no evidenciándose de los antecedentes, la existencia de una decisión arbitraria e ilegal respecto de la exclusión de ésta del proceso de evaluación, sino sólo una situación derivada de su exclusiva responsabilidad dado que, al momento de realizar su inscripción en el Sistema Informático de Mediación Familiar- SIMEF, ingresó de forma incorrecta su correo electrónico, tal como da cuenta la captura de pantalla acompañada al presente informe. A mayor abundamiento, el haber remitido la evaluación y hoja de respuestas a una casilla electrónica distinta y que la recurrente pretendía entregar una vez iniciada la conexión de Zoom, habría atentado justamente, contra toda la normativa citada.

Plantea que, el hecho primordial que debe analizarse como causante de la imposibilidad de rendir la evaluación no es esta supuesta “expulsión” que él habría ejecutado, sino la imposibilidad de remitir estos documentos a una casilla electrónica no registrada, motivo por el cual, su permanencia en la conexión de zoom no resultaba necesaria, procediendo a desconectarla. En efecto, concluye que todo lo detallado da cuenta de que todo el proceso se ha ejecutado conforme a derecho, al tiempo que, todos los actos ejecutados por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, así como por cada uno de sus funcionarios, dirigidos a dar cumplimiento al itinerario de la licitación, se ajustaron plenamente a lo que las Bases de Licitación disponían al efecto y encuentran su fundamento en la citada resolución N° 53, de 2021, y en la normativa de compras públicas.

Finalmente, señala que queda más que acreditado que la pretensión de la actora es infundada, en la medida que no busca amparar el ejercicio legítimo de un derecho indubitado y no disputado, requisitos copulativos que han sido exigidos por la reiterada jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, sino que pretende, por esta vía, el reconocimiento de un derecho que, a su juicio, le corresponde, cuestión ajena a la naturaleza cautelar de la acción de autos, en circunstancias que como bien reconoce, fue ella misma quien se conectó de forma cuestionable a la evaluación, erró en el señalamiento de su casilla de correo electrónico, y no advirtió esta situación sino hasta que no le llegó el enlace y lo requirió, malamente, a otro participante de la evaluación, pretendiendo luego, ya en la reunión, que el funcionario que informa autorizare la remisión de la evaluación a un correo electrónico distinto y por cierto, no registrado por ella.

Informó doña nombre reservado, Directora de la Dirección de Compras y Contratación Pública, expresando la normativa aplicable a las licitaciones públicas, de la que se desprende que en las licitaciones, en tanto procedimientos concursales, las bases de licitación deben establecer los requisitos, condiciones y criterios de evaluación para poder participar y adjudicar. En tal sentido, las bases contendrán requisitos mínimos de admisibilidad, los cuales, de no cumplirse, dejan fuera la oferta sin posibilidad de seguir compitiendo, y criterios de evaluación, aspectos técnicos y económicos que se evalúan con un puntaje y/o ponderación, para definir luego al ganador o adjudicado.

Por ende, señala que como primera aproximación para definir si el proceso de evaluación se ajusta a Derecho es revisar si las inadmisibilidades de las ofertas tienen asidero en las bases de licitación, esto es, en los requisitos y condiciones para la participación, los cuales en ningún caso pueden ser arbitrarios, discriminadores ni atentar contra el principio de libre concurrencia de los oferentes.

En línea con lo anterior, durante el proceso de evaluación de ofertas debe atenderse primeramente al principio de estricta sujeción a las bases, consagrado en el artículo 10 de la Ley, el cual implica que los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que las regulen. Dicho principio privilegia la literalidad de las bases de licitación y sus documentos anexos por sobre cualquier otra interpretación, de manera tal que si las bases indican expresamente que se debe cumplir cierto requisito para participar, los participantes deben ceñirse a ello y acatar las consecuencias de su incumplimiento.

Estima que en el caso consultado, de debe considerar, además, que las bases de licitación fueron tomadas de razón sin alcances por la Contraloría General de la República, según lo señaló la recurrida, por lo tanto, gozan de la presunción de legalidad. De todos modos, entiende que la recurrente no está impugnando las bases de licitación en sí, sino su aplicación durante el proceso de evaluación. No obstante lo anterior, existe otro principio administrativo que resulta aplicable en materia de contratación pública, y es el principio de no formalización, consagrado en el artículo 13 de la Ley N°19.880, que indica que “El procedimiento debe desarrollarse con sencillez y eficacia, de modo que las formalidades que se exijan sean aquéllas indispensables para dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares”.

Agrega que dicho principio también se encuentra recogido en la Ley N°19.886, en su artículo 40 sobre “Errores u omisiones detectados durante la evaluación”, y permite que la Entidad Licitante tenga la posibilidad de solicitar aclaraciones a los oferentes respecto a errores u omisiones formales en la presentación de su oferta, siempre que esta rectificación no le confiera al oferente una situación de privilegio respecto de sus competidores ni atente contra el principio de estricta sujeción a las bases e igualdad de los oferentes.

Por su parte, también la Entidad puede solicitar la presentación de certificación o antecedentes omitidos por los oferentes al presentar su oferta, siempre que dichos documentos se hayan producido con anterioridad al vencimiento del plazo para presentar ofertas o se refieran a situaciones no mutables entre el vencimiento del plazo para presentar ofertas y el período de evaluación. Al respecto, puntualiza dos cosas; una, que la posibilidad de subsanación debe estar expresamente contemplada en las bases, por lo tanto, la Entidad Licitante solo podrá pedir aclaraciones de errores formales o presentación de antecedentes omitidos cuando las bases así lo permitan, y dos, que ello es una facultad de la Entidad Licitante, es decir, no está obligada a pedir aclaraciones o rectificaciones, ya que además, debe analizar si al ejercer esa posibilidad se estarían infringiendo principios básicos como el de estricta sujeción a las bases y el de igualdad de los oferentes. Eso sí, si opta por pedir aclaraciones o antecedentes omitidos, debe hacerlo a todos los oferentes que se encuentren en la misma situación, no pudiendo discriminar a algunos por sobre otros.

Expresa que el Capítulo V de la Ley N°19.886 crea al Tribunal de Contratación Pública, el cual es un tribunal especial en materia de compras públicas competente para conocer de la acción de impugnación contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administrativos de contratación con organismos públicos regidos por esta ley. Esta acción de impugnación procede en contra de cualquier acto u omisión ilegal o arbitrario que tenga lugar entre la aprobación de las bases de la respectiva licitación y su adjudicación, ambos inclusive.

Con todo, sostiene que para resolver un caso como el consultado, se sugiere revisar tanto el tenor de las bases de licitación, como el foro de preguntas y respuestas y los documentos subidos como anexos al ID de la licitación, por cuanto cada proceso de compra llevado a cabo a través del Sistema de Información o Mercado Público (www.mercadopublico.cl), tiene asociado un código o número, denominado “ID”. No obstante, en el caso de autos, ninguna de las partes ha señalado cuál es el ID al que corresponde el proceso de licitación impugnado, para así poder hacerle seguimiento.

Sin embargo, dentro del informe de la recurrida, se observó un reclamo realizado por la recurrente a través de Mercado Público con el número de incidente INC-499287-L3M2R0, el cual fue buscado en su sistema, encontrándose que estaba asociado a la licitación ID 759-5-LR22 para “Servicios de Mediación Familiar, Zona O, Región del Biobío”. Acompaña a este informe los siguientes antecedentes extraídos del Sistema de Información: Carpeta denominada “Adjuntos 759-5-LR22” con once documentos subidos al ID de la licitación; Ficha LP 759-5-LR22; Historial acciones LP 759-5-LR22; y Foro Preguntas LP 759-5-LR22, haciendo presente que a la fecha las preguntas no se encuentran respondidas por la Entidad Licitante, pese a que en las etapas se indica que la fecha de publicación de respuestas es el 24 de febrero de 2022.

Asimismo, el único reclamo asociado a la licitación ID 759-5-LR22 interpuesto por doña nombre reservado es el que se tramitó en Mercado Público bajo el número de incidente INC-499287-L3M2R0, y respecto al cual se acompañan los siguientes documentos: Reclamo INC-499287-L3M2R0 (impresión de página web en que consta detalle e historial) y Respuesta Reclamo INC-499287-L3M2R0 (archivo PDF adjunto subido por la Entidad Licitante).

Precisa que esa Dirección de Compras, si bien administra la plataforma de Mercado Público o el Sistema de Información (www.mercadopublico.cl), no tiene injerencia en los procesos de compra de los demás organismos públicos, por lo que cada Entidad Licitante es responsable administrativa y legalmente de sus decisiones dentro de los procesos licitatorios. En virtud de ello, no tiene acceso al registro de las reuniones virtuales, a través de Zoom o cualquier otra plataforma, que haya abierto la Entidad Licitante con motivo de algún proceso concursal, pues solo ésta tiene las claves de acceso y dirige sus sesiones según las reglas que haya establecido en sus propias bases de licitación.

Además, dentro de las facultades del artículo 30, tampoco se le da a la Dirección Chile Compra la labor de supervigilancia o fiscalización de las acciones tomadas por los demás organismos del Estado en materia de compras públicas. En tal sentido, y en virtud del principio de legalidad que rige a los órganos de la Administración, esa Dirección no puede atribuirse facultades legales ajenas a las establecidas en la Ley N°19.886, por lo que no corresponde que se pronuncie respecto a la legalidad o ilegalidad de las actuaciones de los organismos públicos, y en particular, si sus procesos de compra se ajustan a la normativa de compras públicas, ya que el organismo público facultado para determinar ello es la Contraloría General de la República, y en caso de impugnación de algún acto u omisión, entre la aprobación de las bases de licitación y la adjudicación, es competente el Tribunal de Contratación Pública.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1.- Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

2.- Que, por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario –o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

3.- Que, la actora tilda de arbitraria e ilegal, la omisión de la recurrida consistente en no permitirle rendir el examen teórico de conocimientos en su calidad de nombre reservado, no obstante haber sido aceptada para rendir la prueba vía Zoom el día 7 de febrero de 2022 a las 9,30 horas, y haberse conectado por dicha plataforma el día y hora referidos, haciendo presente en dicha audiencia, el error en cuanto a su correo electrónico, recibiendo el código de acceso a la misma, no obstante lo cual posteriormente fue expulsada de la conexión.

La recurrida, en tanto, manifiesta no haber incurrido en ningún acto arbitrario e ilegal, por cuanto su actuar se ha ajustado en todo momento a las condiciones contempladas en las Bases de Licitación y a lo dispuesto en la Ley 19.886 y su Reglamento, expresando que la recurrente intenta por esta vía trasladar su falta de diligencia o error, a su parte, no haciéndose cargo de los efectos perniciosos que su propio actuar generó, al haber registrado en forma errónea su correo electrónico al momento de realizar su inscripción en el formulario que se desplegó en el sistema informático de Mediación Familiar -SIMEF-.

4.- Que, es necesario establecer la normativa aplicable a esta materia, y que ha sido citada por las dos partes:

A.- Ley 19.886 de “Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios” en cuyo artículo 1, dispone “Los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas y principios del presente cuerpo legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público y, en defecto de aquéllas, las normas de Derecho Privado….”; art.10 inciso 3° “Los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las base administrativas y técnicas que la regulen. Las bases serán siempre aprobadas previamente por la autoridad competente. Un reglamento determinará las características que deberán reunir las bases de las licitaciones”

B) Resolución N° 53, de 07 de diciembre de 2021, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, que aprueba las denominadas “Bases Tipo Administrativas y Técnicas, Anexos y Contrato Tipo, para la Contratación de Servicios de Mediación Familia”", las cuales fueron tomadas de razón por la Contraloría General de la República con fecha 30 de diciembre de 2021.

Dichas Bases contienen las condiciones generales que rigen los procesos licitatorios y los posteriores contratos de prestación de servicios de mediación familiar que deberán ser suscritos por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos con quien resulte adjudicado.

Que el punto DÉCIMO de las bases, titulado “De la reunión informativa y de los exámenes que deberán rendir los mediadores/as”, en su numeral 10.1 “examen de conocimientos y evaluación psicolaboral” establece que: “Todos los/las mediadores/as que deseen formar parte de la nómina de una oferta de servicios de mediación familiar que se convoque en el marco de las presentes Bases de Licitación, deberán rendir y aprobar un examen de conocimientos de mediación. De igual forma, aquellos mediadores/as que anteriormente no hubieran rendido o hubieren reprobado una evaluación Psicolaboral, también deberán rendirla para ser parte de una nómina” y agrega que “Las evaluaciones antes indicadas, podrán ser rendidas de forma presencial o de forma remota, de acuerdo a lo que establezca el licitante”.

“Las fechas, horas y mecanismo de rendición tanto del examen de conocimientos como de la evaluación psicolaboral, estarán indicados en el calendario de la licitación o en las publicaciones que se realicen en el Portal en las fechas indicadas en el citado calendario”.

Por su parte, el numeral 10.2 de la misma cláusula de las Bases, que regula el examen de conocimientos, establece que “En el marco de cada proceso licitatorio convocado conforme a las presentes Bases, se tomará un examen de conocimientos de mediación de carácter habilitante, solo a aquellos mediadores inscritos en el Registro de Mediadores y que hubieren enviado su solicitud de inscripción de acuerdo a las reglas establecidas en el numeral precedente. Dicho examen se rendirá en la forma (presencial, online u otro), día y hora que se determine en el llamado respectivo y tendrá el carácter de obligatorio para todos los mediadores/as que deseen formar parte de una propuesta.”

“La no rendición del examen en la oportunidad indicada en el calendario de licitación, ..inhabilitará al mediador/a para rendir la posterior evaluación psicolaboral y en consecuencia dicho mediador/a no podrá ser parte de la nómina de una propuesta…”

C.- Documento denominado "Instrucciones para la rendición del examen de conocimientos para mediadores/as y Nómina de seleccionados para la rendición de prueba”, 7 y 8 de febrero de 2022, Proceso Licitatorio regido por la Resolución N° 53 de 2021".

En el Título II sobre “Instrucciones para la rendición de Examen de Conocimientos” bajo el número 1) “Rendición del Examen”, en su letra f, dispone que: “El Órgano Licitante velará en todo momento porque la rendición se ejecute cumpliendo estrictas condiciones de igualdad, confidencialidad y privacidad para los examinados…”.

En el numeral (i) expresa: Se remitirá el mismo día del examen con 1 hora de anticipación, y desde la casilla electrónica correo reservado únicamente a los/las mediadores/as que deban rendir su examen ese día y al correo electrónico registrado por cada mediador/a familiar, el código de acceso a la plataforma Zoom utilizada para la evaluación.

En el numeral (ii) indica “La conexión a la reunión zoom por parte de los/las Mediadores/as deberá efectuarse con 30 minutos antes a la hora fijada para la evaluación. Quienes se conecten después de la hora convocada, no podrán rendir la evaluación y quedarán “inhabilitados” y el examen en categoría “No Rendido”.

En el numeral (iii) dispone que: “Al inicio de la conexión el Administrador del Proceso, leerá a todos los participantes nuevamente las Instrucciones de Rendición del Examen, siendo posteriormente divididos en Grupos en forma automática y aleatoria, donde contarán con un profesional Supervisor de la Unidad de Mediación y Resolución Alternativa de Conflictos (UMED) quien observará el proceso y velará por el cumplimiento de las normas informadas.” En el numeral (iv) se indica que “una vez asignado a una "Sala de Grupo", el profesional Supervisor de la UMED tomará el registro de asistencia y verificará la identidad de cada mediador/a familiar requiriéndoles la exhibición por pantalla de sus documentos de identidad. Adicionalmente, el/la mediador/a deberá indicar su nombre en la plataforma de videoconferencia a través de la opción Nombrar o Renombrar para ser fácilmente identificable". Por su parte, en el número 2) Del envío de la Hoja de Respuestas, punto (iii), se dispone: “El/la mediador/a deberá mantenerse conectado a la reunión Zoom, hasta que el personal de la UMED le confirme la correcta recepción de su hoja de respuestas en la casilla de correo: correo reservado, luego de lo cual podrá desconectarse”.

5.- Que, de lo expuesto por las partes y de los documentos acompañados por éstas al recurso, apreciados conforme a las reglas de la sana crítica, se encuentran acreditados los siguientes hechos:

a) Que, el 7 de diciembre de 2021, se publicaron las Bases Tipo Administrativas y Técnicas N°53 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en relación a los servicios de mediación licitados, inscribiéndose para ello la recurrente, abogada y nombre reservado, nombre reservado.

b) Que, el 3 de febrero de 2022, se publicó mediante el portal www.mercadopublico.cl, el listado de mediadores familiares inscritos en el examen de conocimientos, señalando que la fecha de rendición de tal examen sería entre los días 7 y 8 de febrero de 2022.

c) La recurrente se encontraba en el listado antes referido, y se había informado que le correspondía rendir el examen teórico el 7 de febrero de 2022 en la jornada de la mañana y que debía conectarse vía Zoom a las 9.30 horas.

d) Que el día 7 de febrero antes indicado, la actora se conectó a través de la obtención del código de acceso de otro participante, y, al inicio de la reunión manifestó al personal encargado, que existía un error en cuanto a su correo, ante lo cual se le envió por parte de la Unidad de Mediación, un correo a las 10,13 horas, a la dirección “correo reservado” en el que se le remitió el código de acceso a la plataforma zoom utilizada para la evaluación, reconociéndosele que su inscripción había sido correcta.

e) Que, pese a lo anterior, la recurrente no recibió las pruebas para rendir el examen, manifestándole el funcionario nombre reservado que lo anterior se debía a que ella había registrado otro correo, “correo reservado”, por lo que por ello fue desconectada de la plataforma, agregando que el código de acceso para la evaluación solo se remite “…al correo electrónico registrado por cada mediador” y ella había ingresado el antes referido y no correo reservado.

f) Que, la actora el mismo día 7 de febrero de 2022 solicitó mediante correo electrónico, reconsiderar la decisión antes indicada sin resultados, y también presentó un reclamo el 9 del mismo mes y año en la Plataforma de Chile Compra.

6.- Que, de los hechos antes expuestos, se desprende que la recurrente, -bien o mal-, se conectó vía zoom el día y hora en que debía rendir el examen de conocimientos en el proceso de mediadores licitados el día 7 de febrero del presente año a las 9.30 horas; hizo presente el error que había en su correo electrónico y recibió de vuelta un correo electrónico de la recurrida, expresándole que se había “inscrito correctamente”, proporcionándole el código de acceso y el ID de la reunión; y que no pudo rendir el examen por no haber recibido la prueba aduciendo la recurrida que ello se debió a que proporcionó un correo electrónico incorrecto.

7.- Que, la alegación de la recurrida para no aceptar la rendición de la prueba por parte de la recurrente, resulta del todo arbitraria, ya que no puede obviarse, -por ser un hecho de la causa-, que el día del examen ésta última se encontraba presente en la audiencia vía zoom, y, si bien la designación del correo a la que se refieren las “Instrucciones” publicadas en el portal www.mercadopublico.cl el día 3 de febrero, y detalladas en la letra C del motivo 4° de esta sentencia, constituye una de las instrucciones para la rendición del examen de conocimientos, ésta se encuentra establecida para la debida comunicación entre el órgano que va a aplicar y supervigilar tal examen y el postulante, como también para el éxito de la rendición misma de la prueba, pero en ningún caso puede aceptarse que sea una exigencia para aceptar que se rinda la prueba.

Que, en consecuencia, desde el momento en que la Sra. nombre reservado, había sido aceptada para dar el examen, estando presente en la reunión virtual, habiendo expuesto que había un error en su correo y recibido el código de acceso e ID de la reunión, no cabía sino dejarla rendir su prueba.

8.- Que, el hecho de haberla expulsado de la reunión o desconectado de la misma, no puede ser aceptado ya que el fin de la reunión era que la prueba se rindiera de la manera indicada en las bases, velando en todo momento porque ésta se ejecutara bajo estrictas condiciones de igualdad, confidencialidad y privacidad para los examinados, lo que no se logró respecto a esta postulante quien cumplía con el resto de los trámites y condiciones no cuestionados por la recurrida.

9.- Que, por las razones antes anotadas, el recurso será acogido en la forma que se dirá por cuanto se ha vulnerado la garantía constitucional del artículo 19 Nº 2, de la Carta Constitucional, esto es, la igualdad ante la ley, circunstancia que se hace más nítida cuando quien vulnera dicha garantía es un órgano del Estado, a quien le debe igual protección ante la ley y de sus derechos.

10.- Que, estimando estos sentenciadores que el recurrente tuvo motivo plausible para defenderse, no será condenado al pago de las costas de la causa.

Por esas consideraciones y de conformidad, además, a lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara:

Que, SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección deducido por nombre reservado en contra del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, solo en cuanto la recurrida deberá permitir que la recurrente rinda el examen de conocimientos de mediación, conforme a las Bases Tipo Administrativas y Técnicas, Anexos y Contrato Tipo, para la Contratación de Servicios de Mediación Familiar aprobadas por Resolución N.° 53 de 07 de diciembre de 2021, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y los demás instrumentos regulatorios correspondientes, asegurándose de respetar la igualdad, confidencialidad y privacidad de la examinada, en iguales condiciones a las que recibieron el resto de postulantes, con estricta sujeción a las bases, todo lo anterior dentro de los 15 días siguientes a que quede ejecutoriada la presente resolución.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción de la ministra Vivian Toloza Fernández.

No firma la ministra Matilde Esquerré Pavón, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse con licencia médica.

Rol N° 2383-2022 - Protección.-