FUNDACION VALIDAME con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE CONCEPCION

C.A. de Concepción rtp Concepción, cinco de agosto de dos mil veinticuatro.

VISTO:

En estos autos ingreso Corte Rol 2356-2023, recurso de protección, compareció la Fundación Valídame, Rut RUT reservado; organización sin fines de lucro, domiciliada en domicilio reservado, representada, por su presidente, nombre reservado, en favor de nombre reservado, cédula de identidad N°RUT reservado.

Deduce recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Concepción, Rut RUT reservado, representada por su Alcalde, Álvaro Ortiz Vega, ambos domiciliados en domicilio reservado.

Señala que con fecha 03 de enero de 2022, se notificó a la Sra. nombre reservado de resolución DAS N 2552, de fecha 22 de noviembre de 2022, en la que se declara que la Sra. nombre reservado tiene salud incompatible con el desempeño del cargo, y por tanto se decreta su cese de funciones a contar del término de plazo de reposición en contra del decreto ya señalado, en caso de que este no se resuelva a su favor.

Que el decreto ya señalado, se funda en que la COMPIN competente, mediante resolución exenta 686 de fecha 09 de febrero de 2022, establece que la salud de la Sra. nombre reservado es recuperable, pronunciamiento que se realiza a solicitud de la recurrida, porque la Sra. nombre reservado ha hecho uso de 233 días de licencias médicas, en el período 30 de octubre de 2019 a 30 de octubre de 2021.

La Sra. nombre reservado se desempeña actualmente en el SAR Tucapel, como administrativo categoría E, nivel 14, por 42 horas semanales, a contrata, con turnos de desde el año 2017 Consta además que la Comisión Preventiva de Invalidez Compin mediante resolución exenta de 9 de febrero de 2022 señaló expresamente que la salud de la Sra. nombre reservado es recuperable.

Que así mismo, después de un recurso de protección acogido por V.S.I, se ordenó a la Comisión Médica Regional de Concepción dejar sin efecto el Dictamen N 010.1671/2022, pronunciado por este órgano con fecha 31 de marzo de 2022, disponiéndose que deber citar presencialmente a la recurrente nombre reservado para los efectos de practicarle una evaluación personal y directa, y los exámenes de carácter médico que fueren necesarios para determinar su actual estado de salud, su eventual invalidez y el real porcentaje de ésta. El proceso de calificación de invalidez actualmente se encuentra en trámite de apelación ante la Comisión Médica Central, con recurso de apelación presentado el día 20 de enero de 2023.

Tal decisión se funda en haber gozado de más de seis meses de licencia médica en un período de dos años. Sin embargo, el acto administrativo cuestionado excede las atribuciones que al alcalde otorga el citado artículo 148, puesto que, en su caso, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de la Región del Bio Bio, concluyó que su salud era recuperable, sin que se pronunciara respecto de la incompatibilidad, por lo que el acto administrativo resulta contrario a derecho Así las cosas, el actuar de la recurrida se torna, arbitrario, ilegal y vulneratorio de sus derechos fundamentales contemplados en los numerales N.° 1, 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Agrega que el artículo 63 de la Ley N° 21.050 agregó un inciso tercero nuevo al artículo 151 del Estatuto Administrativo del siguiente tenor: «El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo». En términos casi idénticos, el artículo 64 del mismo texto legal incorporó un inciso tercero nuevo al artículo 148 de la Ley N° 18.883 que aprueba el Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales: «El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo».

Que, asimismo, lo dispuesto en el artículo 72 bis de la Ley N° 19.070 que contiene el Estatuto Docente, norma que fue introducida por la Ley N° 21.093, publicada el 23 de mayo de 2018. Antes de su dictación, sobre la causal en comento el artículo 72 del Estatuto preceptuaba: «Los profesionales de la educación que forman parte de una dotación docente del sector municipal, dejarán de pertenecer a ella, solamente, por las siguientes causales:

h) Por salud irrecuperable o incompatible con el desempeño de su función en conformidad a lo dispuesto en la ley N° 18.883.

Se entenderá por salud incompatible, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, exceptuando las licencias por accidentes del trabajo, enfermedades profesionales o por maternidad».

La Ley N° 21.093 eliminó el párrafo segundo de la disposición transcrita e intercaló un nuevo artículo 72 bis, que establece: «El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, a que se refiere la letra h) del artículo 72, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalados en el inciso anterior las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de la ley N° 18.883 y el Título II del Libro II del Código del Trabajo.

El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del profesional docente respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

La facultad señalada en este artículo será ejercida por el Director Ejecutivo del Servicio Local de Educación Pública a partir de la fecha en que sea traspasado el respectivo servicio educacional de conformidad a la ley N° 21.040".

Por último, el artículo 48 letra g) de la Ley N° 19.378 que establece el Estatuto de Salud Primaria de Atención Municipal prescribe: «Los funcionarios de una dotación municipal de salud dejarán de pertenecer a ella solamente por las siguientes causales: g) Salud irrecuperable, o incompatible con el desempeño de su cargo, en conformidad a lo dispuesto en la ley N° 18.883».

Que, tal como lo ha señalado la Exma Corte Suprema, , existe la debida correspondencia y armonía entre las Leyes N° 18.834 (refundida por DFL 29 del Ministerio de Hacienda), N° 18.883, N° 19.070 (refundida por DFL 1 del Ministerio de Educación) y N° 19.378 en lo que atañe al procedimiento y a las causales de cesación en el cargo, en aquellos casos en que un empleado público ha hecho uso de licencias médicas en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses, en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable; circunstancia que no solo obedece a la necesaria unidad, consistencia y plenitud a la que debe aspirar todo sistema jurídico, sino que evidencia una intención del legislador -plasmada en las Leyes N° 21.050 y N° 21.093-en orden a resguardar debidamente a los funcionarios públicos y a los profesionales de la Educación que desempeñan una función pública, regidos por el Estatuto Docente.

A su turno, el mensaje presidencial que inició la tramitación del proyecto que se convertiría en la Ley N° 21.050, expresa que uno de sus propósitos es «contribuir al fortalecimiento de la función pública, mejorando las condiciones de empleo y comprometiéndose con un Estado al servicio de los ciudadanos y del interés general del país». Antes de la Ley N° 21.050, uno de los reproches a la legislación vigente a esa fecha radicaba en que la calificación de la salud del funcionario, como irrecuperable o incompatible para el cargo, era realizada por el Jefe Superior del Servicio, esto es, una persona no experta en salud ocupacional.

En efecto, al alero de la antigua normativa, el Tribunal Constitucional sostenía que «la mera circunstancia de haber hecho uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años no habilita por sí sola al Jefe superior del servicio para considerar que el funcionario que ha disfrutado de ellas tenga salud incompatible con el desempeño del cargo que le corresponde, sino cuando ellas sean indicativas de que el afectado no podrá recuperar el estado de salud que le permite desempeñar el cargo» (STC Rol 2024- 11-INA, de 13 de diciembre de 2012). Del mismo modo, expresó que «no basta para fundamentar la declaración de salud incompatible con el cargo el solo hecho de haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, y que, de existir efectivamente un estado de salud en el funcionario afectado que le impida desempeñar el cargo, ella es constitutiva de falta de idoneidad personal -que no es ciertamente culposa- para continuar en su trabajo, circunstancia que, al igual que ocurre con la capacidad, la Carta Fundamental contempla específicamente como factor de diferenciación en materias laborales, al aludir de modo expreso a la «idoneidad personal» (STC 3006-16-INA, de 29 de septiembre de 2016).

Por este motivo, el Ejecutivo propuso modificar el artículo 151 de la Ley N° 18.834 y el artículo 148 de la Ley N° 18.883, en orden a que tal incompatibilidad fuese declarada por la Compin respectiva, esto es, por un órgano técnico cuya función consiste en desarrollar prestaciones médico-administrativas para constatar, evaluar, declarar o certificar el estado de salud, la capacidad de trabajo o recuperabilidad de los estados patológicos permanentes o transitorios de los trabajadores, con el objetivo de permitir la obtención de beneficios estatutarios y laborales.

En conformidad a lo señalado, en el texto final quedó consignado que el pronunciamiento incluirá «la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo».

Cita al efecto jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema: "Séptimo: Que de lo expuesto fluye que la intención legislativa, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la Compin, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que, al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante para el servicio público y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 148 del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales.

Octavo: Que, en efecto, la anterior es la única interpretación que materializa la intención del legislador, puesto que -de otra forma- aun cuando el organismo técnico hubiere emitido un pronunciamiento, se permitiría que la autoridad administrativa no especializada resolviera en contrario, dejando desprovisto de todo fundamento el establecimiento de un informe obligatorio en relación a la irrecuperabilidad de la salud del funcionario.

Noveno: Que, por otro lado, no escapa a la atención de esta Corte que las disposiciones relativas a la salud incompatible como causal de declaración de vacancia del cargo, difieren de los criterios adoptados en otros cuerpos normativos en relación con la autorización de las licencias médicas de los trabajadores y la eventual declaración de invalidez.

Así, por ejemplo, el artículo 30 del Decreto Supremo N° 3 de 1984, del Ministerio de Salud, dispone que «completadas cincuenta y dos semanas continuadas de licencia o reposo, corresponderá a la Compin autorizar una ampliación de hasta seis meses más, previo su pronunciamiento acerca de la recuperabilidad del trabajador». Agrega la norma que «cumplidas setenta y ocho semanas de licencia, la Compin podrá autorizar nuevas licencias médicas, en el caso de enfermedades que tengan un curso prolongado y requieran una recuperación de más largo plazo». Es decir, mientras el Estatuto Administrativo habilita a un jefe de servicio, no necesariamente experto en la ciencia médica, para declarar la salud incompatible con el cargo por el uso de licencias médicas, en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, otras normas del ordenamiento posibilitan que existan licencias continuas hasta por un año, al cabo del cual, previo pronunciamiento sobre la recuperabilidad por un órgano experto, pueden extenderse por un tiempo mayor.

Décimo: Que, además, el ordenamiento jurídico vigente no considera una etapa previa a la dictación del acto terminal del jefe superior del Servicio, en la que el funcionario afectado pueda ser oído y ejercer su defensa, pues -como lo reconoce incluso la propia recurrida en su informe- no todas las situaciones son idénticas, de modo que la autoridad debe ser especialmente diligente en la fundamentación del ejercicio de una potestad discrecional, que no por ello se encuentra exenta, claro está, del control jurisdiccional cuando la misma se ha ejercido al margen de la legalidad o de manera arbitraria, sin expresión de las circunstancias de hecho y de derecho que le sirven de fundamento.

Es en este contexto que, a juicio de esta Corte, más allá que efectivamente la supuesta incompatibilidad con las labores debe fundarse en antecedentes técnicos, que determinan que necesariamente la Compin debió evaluar además tal circunstancia, lo cierto es que la sola declaración de recuperabilidad de la salud sin evaluación de la compatibilidad con el cargo, determina la interdicción del ejercicio de la facultad concedida al alcalde para declarar la vacancia del cargo.

Undécimo: Que, como se asentó, a través de la Resolución Exenta N° 131/24/132/21 de 23 de marzo de 2021, la Compin declaró que la salud de la actora es recuperable, acto administrativo que se encuentra firme.

Con ello, fluye la ilegalidad de la actuación de la recurrida, puesto que se declaró terminado el vínculo estatutario sin cumplir con el presupuesto legal del artículo 148 de la Ley N° 18.883, todo lo cual se traduce en una vulneración de los derechos fundamentales de la recurrente, contemplados en los numerales 2 y 24 artículo 19 de la Constitución Política de la República, razón por la cual el recurso debe necesariamente ser acogido.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte Suprema sobre la materia, se revoca la sentencia apelada de dieciocho de enero de dos mil veintidós y, en su lugar, se acoge el recurso de protección deducido por doña nombre reservado en contra de la Municipalidad de Vitacura, por lo que se deja sin efecto el Decreto N° 332 de fecha 10 de mayo de 2021, debiendo la recurrida reincorporar a la actora al municipio y proceder al pago de todas las remuneraciones y estipendios correspondientes, debidamente reajustados, entre la fecha de la separación y la de su efectivo reingreso” Causa Rol N° 3.806-2022 .

Concluye que la actuación de Municipalidad recurrida es del todo arbitraria e ilegal, pues priva el derecho de nuestro representada del resguardo a su integridad física y psíquica, actuando la Municipalidad como un órgano técnico que pretende calificar la compatibilidad de salud de la Sra. nombre reservado, sin tener la calidad técnica necesaria. Atendido que los órganos mandatados para la calificación de irrecuperabilidad en el Caso de la Compin, ha señalado que la salud es recuperable y así mismo la Comisión Médica aún no emite una resolución ejecutoriada que se pronuncie respecto de la invalidez de la trabajadora.

En cuanto al derecho constitucional conculcado, evidentemente es el derecho a la integridad física y psíquica, puesto que se le priva a la trabajadora del derecho a guardar el reposo necesario para recuperar su salud, así mismo el de igualdad ante la ley contemplado en N °2 del artículo 19 de la Carta Fundamental; puesto que se declaró terminado el vínculo estatutario sin cumplir con el presupuesto legal del artículo 148 de la Ley N° 18.883, todo lo cual se traduce en una vulneración de los derechos fundamentales de la recurrente, contemplados en los numerales 2 y 24 artículo 19 de la Constitución Política de la República Finaliza solicitando en definitiva sea acogerlo el recurso, dejando sin efecto el DAS N 2552, de fecha 22 de noviembre de 2022, debiendo la recurrida reincorporar a la actora al municipio y proceder al pago de todas las remuneraciones y estipendios correspondientes, debidamente reajustados, entre la fecha de la separación y la de su efectivo reingreso.

Informa por la I. Municipalidad de Concepción, David Salinas Rehbein, abogado, solicitando se rechace en todas sus partes el recurso, por las razones de hecho y derecho que expone.

1.- No existe conducta ilegal o arbitraria de la I. Municipalidad de Concepción, de la Dirección de Administración de Salud ni del Alcalde. El relato de la recurrente evidencia una confusión entre dos conceptos totalmente diferentes: incompatibilidad e irrecuperabilidad.

El recurrente afirma en la segunda página de su recurso, apartado LOS HECHOS, sexto párrafo, que “Tal decisión se funda en haber gozado de más de seis meses de licencia médica en un período de dos años. Sin embargo, el acto administrativo cuestionado excede las atribuciones que al alcalde otorga el citado artículo 148, puesto que, en su caso, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de la Región del Bio Bio, concluyó que su salud era recuperable, sin que se pronunciara respecto de la incompatibilidad, por lo que el acto administrativo resulta contrario a derecho" (al decir “tal decisión” se refiere al Decreto D.A.S N 2552, de fecha 22 de noviembre de 2022, que declara que tiene salud incompatible con el desempeño del cargo)

Ahora bien, el artículo referido, 148 de la Ley N°18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, dispone “El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo" Entonces, para dejar en claro que la decisión no es ilegal ni arbitraria, hay que comparar la afirmación de la recurrente con los requisitos de la norma.

El primer requisito, presupuesto fáctico de carácter objetivo, es reconocido de mutuo propio por la recurrente y que además acredita el listado de licencias médicas de la recurrente, cuya copia se acompaña en otrosí, en cuanto ha gozado de más de seis meses de licencia médica en un período de dos años.

El segundo requisito, del inciso 3°, respecto al pronunciamiento de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (en adelante “COMPIN”), es efectivo que este pronunciamiento se refiere a la irrecuperabilidad de la salud de la funcionaria, y al decir la recurrente que la COMPIN “concluyó que su salud era recuperable, sin que se pronunciara respecto de la incompatibilidad" comete un error, toda vez que COMPIN jamás se pronunciará de la incompatibilidad, no está dentro de sus funciones, únicamente se pronuncia de la recuperabilidad por expreso mandato legal.

Entonces, es efectivo que la COMPIN resuelve que la salud es recuperable, y este pronunciamiento es una exigencia de la norma para que el Alcalde pueda declarar la incompatibilidad, toda vez que, si COMPIN concluye que la salud es irrecuperable, se declara la vacancia del cargo por irrecuperabilidad.

Por el contrario, si COMPIN concluye que la salud es recuperable, procede la vacancia por incompatibilidad.

La diferencia entre ambos conceptos, se aprecia claramente en cuanto a causales de vacancia del cargo, el artículo 147 de la Ley N°18.883, literal a).

La norma dispone “Artículo 147.- La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo" La redacción disyuntiva (irrecuperable o incompatible) no deja espació a dudas en cuanto son conceptos y causales diferentes.

En resumidas cuentas, lo que la ley dispone es una distinción en la forma siguiente:

1.- COMPIN concluye que la salud es irrecuperable, la vacancia se declara por irrecuperabilidad;

2.-Si COMPIN concluye que es recuperable, y la funcionaria hizo uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, se faculta al Alcalde para considerar la salud incompatible, declarándose la vacancia por incompatibilidad.

Por lo dicho anteriormente, no hay ilegalidad en el acto reclamado, el que se ajusta a derecho.

Por otro lado, la conducta no es arbitraria, puesto que se rige por orientaciones técnicas y objetivas.

El profesor nombre reservado sostiene que la arbitrariedad consiste en la “vulneración del uso RAZONABLE con que los elementos discrecionales de un Poder Jurídico han de ser ejercidos o actualizados, vulneración que origina un acto arbitrario o una omisión arbitraria" (nombre reservado, Eduardo. "Recurso de Protección” pág.19.Editrial Jurídica de Chile.1982).

Atendiendo a ese concepto de arbitrariedad, malamente el Decreto Acaldicio N° 2552 de fecha 25 de noviembre de 2022 puede calificarse de tal manera.

El criterio objetivo y mandatado por la ley es para los casos que el funcionario hubiese hecho uso de 6 meses de licencias continuas o discontinuas, dentro del lapso de dos años.

Ahora bien, es importante hacer presente que desde hace un tiempo se nos ha juntado un grupo de funcionarios públicos de salud municipal que han presentado un considerable número de licencias médicas por diversos motivos. Así, por la contingencia sanitaria en razón de la pandemia, hecho público y notorio (fundamentalmente los años 2020 y 2021) no se hizo uso del artículo 148 del Estatuto Administrativo Municipal que permite desvincular al funcionario por hacer uso de 6 meses de licencia, continuas o discontinuas, dentro del lapso de dos años.

Sin embargo, desde el año 2022 en adelante se ha hecho uso de dicha facultad buscando el resguardo del patrimonio edilicio dado que, teniendo una escasez de funcionarios y/o trabajadores y considerando que, ante una licencia médica, la Administración debe pagar directamente aquella al funcionario beneficiario, buscándose el eventual reembolso con la entidad previsional a la cual aquel esté afiliado, cobertura que muchas veces no llega a nuestras arcas, por ejemplo, por ser rechazada la licencia del caso.

Lo anterior sumado a que el pago del funcionario que reemplaza a aquel que presentó la licencia médica también lo soporta la Administración, independientemente de la merma que experimenta la gestión municipal toda vez que, si no se incorpora a un a reemplazo otro funcionario, con funciones ya asignadas, debe dar cobertura a las funciones de aquel que se ausenta por motivos médicos generando una sobrecarga laboral.

Dicho lo anterior, y ya superándose la pandemia de COVID19, es que comenzamos a hacer uso del referido artículo 148, no solo siguiendo el ordenamiento jurídico sino que además la actual jurisprudencia administrativa y judicial en lo que concierne a la previa declaración de salud recuperable por parte de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) y la confección de un procedimiento para que el funcionario, cuya salud fue declarada recuperable por la COMPIN, pueda ser desvinculado por el Alcalde, esta vez, por salud incompatible previo descargo de aquel o una vez que transcurran los plazos legales sin que se hayan presentado descargos.

Así, en cuanto a la desvinculación, aquella es por declaración de vacancia del articulo artículo 147 del Estatuto Administrativo Municipal, en su letra a), el cual señala: “La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo" A su vez el artículo 148 del Estatuto Administrativo Municipal señala en su inciso 1° que “El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable" Complementa el inciso 3° del mismo artículo “El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo".

Al respecto, la Contraloría General de la República señala en dictamen 030943N18 “Agrega dicho pronunciamiento que, en atención a lo expuesto, en el evento que la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y resolver la vacancia de éste por esa causal. En la situación opuesta, esto es, si la COMPIN informa que la salud es irrecuperable, no resulta procedente declarar la referida incompatibilidad".

De modo que procedimos exactamente como lo mandata el ordenamiento jurídico, la jurisprudencia judicial y administrativa y el ente contralor, procediendo a enviar los antecedentes a la COMPIN, la cual declaró la salud de la recurrente como recuperable mediante acto administrativo resolución exenta 686 de 9 de febrero del 2022, la cual se acompaña en otrosí, quedando habilitada la vía para que el Alcalde pudiese hacer uso de la facultad del artículo 148 del Estatuto Administrativo Municipal por salud incompatible.

Por otro lado, procurando que los funcionarios que estén bajo aquella causal tengan todas las facilidades para evacuar sus descargos y hacer todas las alegaciones que estimen pertinentes, respetando sus derechos del artículo 17 de la Ley 19.880 sobre Bases Generales de Procedimientos Administrativos, es que se confeccionó protocolo o instrucción, denominado “PROTOCOLO POR COMPUTO DE LICENCIAS MEDICAS”, instaurando un procedimiento administrativo interno para gestar el uso de aquella causal de desvinculación, formalizado por Decreto 2315-22, todo acompañado en otrosí. En aras de lo anterior, el funcionario ante aquella causal puede evacuar sus descargos.

En aquel protocolo se explican conceptos básicos como “salud incompatible”, “salud irrecuperable”, entre otros, también los casos que serán excluidos por mandato legal del articulo 148 (por ejemplo licencias médicas provocadas por accidente del trabajo), se expone detalladamente cada etapa, desde cómo hacer el descargo al decreto que declaraba salud incompatible, como se presentaba, que antecedentes deben adjuntarse (especialmente de índole médico), se señala que en caso de que el funcionario realice descargos, aquellos serían conocidos por una comisión interna que levantaría un acta, entre otras precisiones. Esta última comisión delibera, levantando la mencionada acta, son enviados a la Alcaldía, y sus razonamientos servirán al Alcalde para motivar su potestad discrecional, ponderando lo evaluado por la comisión, accediendo o no a dictar decreto alcaldicio que declare la salud incompatible.

Además, en el Ordinario N° 1269 de 22 de diciembre de 2021 del Alcalde de la I. Municipalidad de Concepción a COMPIN Regional Bio Bio, se señala “Junto con saludar y de acuerdo a la normativa legal vigente, vengo a presentar a usted antecedentes de funcionarios de la dirección de salud municipal de Concepción, con el fin de determinar salud irrecuperable de los funcionarios individualizados que durante los periodos 30 de octubre de 2019 y 30 de octubre de 2021, acumulan en su totalidad 6 meses de licencias médicas" (el destacado es nuestro)

Hacemos énfasis en que se refiere a funcionarios, en plural, y no solamente a un funcionario en concreto, por lo cual malamente pudiera ser arbitraria una decisión que atañe a todos los funcionarios que se encuentran en tal situación.

Concluye señalando que, la recurrida no puede ser reintegrada toda vez que no ha sido desvinculada, continúa desempeñándose actualmente en SAR Tucapel (dependiente de la I. Municipalidad de Concepción) con nombramiento a plazo fijo desde el 6 marzo de 2017 hasta el 31 de diciembre de 2023, según acredita el certificado de fecha 24 de marzo de 2023, emitido por la Sub. Directora de Recursos Humanos (s) de la DAS Concepción, cuya copia se acompaña en otrosí.

Tampoco se le adeuda monto alguno, ya que según lo acreditan sus liquidaciones de sueldo los meses de enero, febrero y marzo, todos del año 2023, su remuneración se la ha pagado como corresponde, en forma exacta, integra y oportuna. Acompañamos dichas liquidaciones en otrosí.

Por tanto, el fin último del recurso de protección no puede obtenerse ya que en definitiva nunca se ha perdido lo que solicita.

En definitiva, no existiendo medidas que se puedan adoptar, la acción constitucional debe ser rechazada.

El acto que la recurrente considera ilegal y arbitrario (que no lo es según se ha explicado) es el Decreto Acaldicio N° 2552 de fecha 25 de noviembre de 2022, no detenta el carácter terminal, sino que de mero trámite, que se enmarca dentro de un procedimiento administrativo que aún no está concluido.

El Decreto Acaldicio N° 2552 no se encuentra firme o ejecutoriado, ya que todavía no es ratificado por el Alcalde, que bien pudiera dejarlo sin efecto, habida consideración que los antecedentes están en conocimiento de una comisión, según ya se ha explicado, que delibera y levanta posteriormente un acta, antecedentes que son enviados a la Alcaldía, y sus razonamientos servirán al Alcalde para motivar su potestad discrecional, ponderando lo evaluado por la comisión, accediendo o no a dictar decreto alcaldicio que declare la salud incompatible.

A mayor abundamiento, acompañamos antecedentes que permiten concluir que la recurrente continúa siendo funcionaria la DAS Concepción, concretamente del SAR TUCAPEL, como el certificado de fecha 24 de marzo de 2023, emitido por la Sub. Directora de Recursos Humanos (s) de la DAS Concepción, acreditando que la recurrente se desempeña actualmente en SAR Tucapel (dependiente de la I. Municipalidad de Concepción) con nombramiento a plazo fijo desde el 6 marzo de 2017 hasta el 31 de diciembre de 2023, las liquidaciones de sueldo de la recurrente, correspondiente a los meses de enero, febrero y marzo, todos del año 2023, e incluso los informes de asistencia de la recurrente de los últimos 3 meses.

Señala que tampoco resulta ser el recurso de protección la vía idónea para reclamar en esta materia, encontrándose a disposición de la recurrente, el reclamo de ilegalidad en contra del decreto alcaldicio.

Informa por COMPIN Región del Bio Bio, nombre reservado, Profesional, Presidenta (S) COMPIN Región del Bio Bio.

Señala que de acuerdo a la información recopilada en Sistema, la usuaria D. nombre reservado fue evaluada por la Comisión médica de COMPIN Subcomisión Concepción, dentro de las esferas de sus competencias, a fin de establecer la irrecuperalibilidad laboral por solicitud de evaluación realizada por el empleador a través de Ordinario N° 648 del 06.07.2022.

Que, conforme al Estatuto de las funcionarios públicos y municipales está fijado por la Ley N° 18.834, Estatuto Administrativo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el D.F.L N° 29 del año 2004, del Ministerio de Hacienda; y por la Ley N° 18.883, que aprueba el Estatuto Administrativo para los Funcionarios Municipales, respectivamente. Ambos cuerpos normativos regulan expresamente la expiración de funciones por causa de salud incompatible, disponiendo las condiciones que se deben cumplir para que opere la causal, así como los requisitos de legalidad, formalidad y comunicación al afectado.

Que, Respecto a la declaración de "salud incompatible”, el artículo 151 del Estatuto dispone que el Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable (destacado propio).

El inciso segundo de esa norma previene que no se considerará para el cómputo de los seis meses señalados en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de ese estatuto -esto es, por accidente del trabajo y enfermedad profesional-, y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo -es decir, aquellos reposos vinculados con la maternidad.

Luego, y tal como se adelantó, el artículo 63 de la ley N° 21.050 agregó un inciso tercero al artículo antes transcrito, el que dispone que “El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

Que, en razón de lo anterior, esta COMPIN conforme a las facultades delegadas, procedió a evaluar en sesión N° 02 del 12.01.2023, antecedentes de la Usuaria, así como historial de licencias médicas e informes aportados por el empleador, determinándose por la Comisión Médica a través de Resolución Exenta N° 152 del 12.01.2023; la recuperabilidad laboral de la paciente, conforme a la Normativa legal.

Que, dicha Resolución fue notificada al empleador y Usuaria conforme a los procedimientos legales y administrativos establecidos en estas materias.

De lo expuesto, se desprende que la resolución de evaluación que realice la COMPIN, constituye para el empleador que lo solicita; un antecedente sobre la recuperabilidad o no del estado de salud del servidor público, de la compatibilidad y cumplimiento de las funciones laborales designadas.

Considerando además que dicho dictamen y valoración, es realizada por un organismo técnico especializado, y revestidos legalmente para dichas facultades, según la normativa vigente.

Atendido lo anterior, en el evento que la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, el empleador se encuentra igualmente facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo; y resolver la vacancia de éste por esa causal.

Lo anterior, según Dictamen N°17.351 del 17.07.2018 de la Contraloría General de la República, en el que concluyó que, en el evento que el informe de la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y en caso contrario, esto es, sí esa institución informa que la salud es irrecuperable, no resulta procedente declarar la referida incompatibilidad, pues en tal caso correspondería que la comisión médica pertinente conozca del asunto, a fin de que esta última entidad pondere declarar la salud irrecuperable de dicho trabajador.

Concluyendo en el mismo, que no puede entenderse por la vía interpretativa que, frente a un informe de la COMPIN que declare que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra impedida de ejercer la facultad de declarar su salud incompatible, pues si aquella hubiese sido su intención, el legislador lo habría señalado expresamente, por lo que la pretensión planteada por los recurrentes necesariamente requiere de una modificación legal.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO.- PRIMERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales contemplado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que esa misma disposición enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Es requisito sine qua non para que pueda prosperar la acción cautelar, a) que se compruebe la existencia de una acción u omisión reprochada; b) que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; c) que de la misma se siga directo e inmediato atentado (privación, perturbación o amenaza) contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía, y d) que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección.

SEGUNDO: Que, la recurrente estima como ilegal o arbitraria la actuación de la recurrida consistente en la dictación del DAS N 2552, de fecha 22 de noviembre de 2022, en la que se declara que la Sra. nombre reservado tiene salud incompatible con el desempeño del cargo, porque existe una declaración efectuada por la COMPIN que declara la recuperabilidad de la salud de la funcionaria municipal, luego, en concepto de la recurrente no ha podido el recurrido dictar la referida resolución, en contra de la opinión del organismo técnico médico especializado.

A su turno, la recurrida ha sostenido que no existe actuación ilegal arbitraria alguna, primero porque el acto recurrido es tan solo un acto intermedio y no terminal, desde que la funcionaria continua prestando sus servicios para el municipio penquista en el SAR de Tucapel. Solo se ha declarado la salud de la funcionaria incompatible, mas no se le ha cesado en sus funciones. Pero, además, argumenta que la recurrente incurre en una confusión, entre salud irrecuperable, declaración que le compete a la COMPIN, y salud incompatible, lo que es de competencia del jefe superior del servicio, siempre que no haya declaración de irrecuperabilidad de la salud del funcionario.

TERCERO: Que conforme dan cuenta los antecedentes que obran en autos, resulta incuestionable que la actuación aquí objetada, esto es la declaración de salud incompatible, es un acto intermedio y que se encuentra entre las facultades propias del Alcalde, en su calidad de jefe superior del servicio, pero no tiene la calidad de acto terminal, pues no ordena el cese de funciones de la trabajadora municipal, en razón de tener salud incompatible con el cargo o función, por haber permanecido más de seis meses, continuas o no con licencia médica. De hecho, aparece como igualmente incuestionable que la funcionaria municipal se encuentra en sus funciones habituales en el SAR de Tucapel.

Ahora que, para mayor claridad, lleva la razón el recurrido y la COMPIN, cuando al informar, ambos señalan que hay una confusión en la recurrente. En efecto, confunde dos causales de cese de funciones, aquella que obedece a la declaración de salud incompatible, que es resorte del jefe superior del servicio, cuando el funcionario se ha mantenido en goce de licencia médica, continua o no, por seis meses o más, en un periodo de dos años. Para hacer uso de esa facultad, el jefe del servicio requiere que la COMPIN informe si la salud del funcionario es o no recuperable. Si es recuperable, el jefe superior del servicio puede o no ejercer la facultad y declararle la salud incompatible, si se dan las condiciones ya apuntadas de ausencia laboral por licencia médica.

Si se declara en cambio por la COMPIN que la salud del funcionario es irrecuperable, entonces la causal de cese de funciones será precisamente esa, previo cumplir los trámites de rigor.

Así aparece de la lectura de la normativa legal aplicable, esto es las leyes N° 18.834, Estatuto Administrativo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el D.F.L N° 29 del año 2004 y la ley N° 18.883, que aprueba el Estatuto Administrativo para los Funcionarios Municipales.

CUARTO: Que, de lo que se viene diciendo aparece que el acto que se denuncia como ilegal o arbitrario, no es tal, pues carece de tales negativas características y, por lo mismo, no tiene la capacidad para amagar garantía constitucional alguna de la recurrente.

En razón de lo anterior, el presente recurso será desestimado, como se dirá.

Por lo expuesto, y visto además, lo dispuesto por en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se resuelve que:

SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por Fundación Valídame, organización sin fines de lucro, representada, por su presidente, nombre reservado, en favor de nombre reservado, en contra de la I. Municipalidad de Concepción, representada por su Alcalde Álvaro Ortiz Vega.

Regístrese, notifíquese y en su oportunidad archívese.

Oportunamente dese cumplimiento al numeral 14 del referido Auto Acordado, comunicándose la sentencia a las partes.

Se deja constancia que en el estudio de los antecedentes se hizo uso de la facultad contemplada en el artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales.

Redacción del ministro Hadolff Gabriel Ascencio Molina.

No firma la ministra señora Viviana Iza Miranda, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse con licencia médica.

N°Protección-2356-2023.