nombre reservado con ILTE. MUNICIPALIDAD DE CONCEPCION Y OTROS

C.A. de Concepción Concepción, veinte de mayo de dos mil diecinueve.

VISTO:

nombre reservado, comerciante, con domicilio en domicilio reservado, interponiendo recurso de protección en contra de la I. MUNICIPALIDAD DE CONCEPCION, representada legalmente por su Alcalde ALVARO ORTIZ VERA, ambos con domicilio en domicilio reservado; en contra del SERVICIO DE VIVIENDA Y URBANISMO, representado por don nombre reservado, ambos con domicilio domicilio reservado; en contra del DIRECTOR DE OBRAS MUNICIPALES de Concepción nombre reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado; y en contra de la COMPAÑÍA GENERAL DE ELECTRICIDAD, representada por su Gerente Comercial IVAN QUEZADA ESCOBAR, ambos con domicilio en domicilio reservado, o quienes lo subroguen o suplan o reemplacen.

1º.- Relata que el día 12 de enero de 2019 un inspector municipal de la I. Municipalidad de Concepción, le informó que se procedería a retirar su quiosco emplazado en calle Tegualda del sector Collao de Concepción, sin exhibir la orden de desalojo y/o retiro. Refiere que su quiosco fue cambiado de lugar por el arreglo de la calle Collao costado Estadio Ester Roa Rebolledo, y autorizado para trasladarse al frente del Terminal Collao en calle Tegualda.

Señala que su patente municipal está impaga dado que en la Municipalidad se negaron a recibir el pago sin fundamento alguno, tampoco le enviaron una carta u oficio del Departamento de Patentes dándole los motivos técnicos de la negativa a recibir el pago. Refiere que concurrió varias veces a la Municipalidad a explicar su situación y aclarar la misma, pero, en forma arbitraria, el alcalde en conjunto con el Director de Patentes, se niegan a renovarle el permiso para ejercer comercio al costado del Estadio Regional de Concepción y también se oponen a la renovación de su patente municipal.

Indica que el lunes 14 de enero de 2019 otro funcionario municipal le informó de una orden de desalojo municipal y retiró con fuerza pública de su quiosco y efectos personales y mercaderías, junto a otros locatarios del lugar. El inspector le informó que la orden se había dictado el 14 de noviembre de 2018, de la que no le llegó notificación alguna. Refiere que no se opuso a la supuesta orden administrativa y que en el trascurso del día vecinos del sector y otros locatarios le comunicaron telefónicamente que funcionarios municipales procedieron a retirar su quiosco, llevándoselo por partes al corralón Municipal de Concepción.

Además, ese mismo día, el funcionario municipal le comunicó que en el sector Collao de Concepción, a un costado del Estadio Ester Roa Rebolledo, el alcalde y el SERVIU quieren los terrenos para la construcción de áreas verdes. Es por ello, concluye, que la decisión de desalojo y retiro del quiosco por parte de la Municipalidad es arbitraria e ilegal pues debió haber sido adoptada con audiencia de su persona y de los demás afectados, debió haberse notificado debidamente la orden, debió contemplar posibilidades o subsidios o un plan de mitigación social y también con plazos reales para reubicación del trabajo o industria a la cual se dedica por muchos años como comerciante. Señala que el alcalde no tiene las facultades o potestades para dictar este tipo de órdenes, citando para este caso la ley 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional, la cual confiere de manera expresa a los Gobernadores la facultad de resguardar los bienes de uso público y exigir administrativamente la restitución de los mismos, en su artículo 4o letra h), velar por los bienes del Estado y en uso de dicha potestad, para exigir administrativamente la restitución de éstos cuando proceda. En uso de esta facultad, el gobernador velará por el respeto al uso a que estén destinados, impedirá su ocupación ilegal o todo empleo que entrabe su uso común y exigirá administrativamente su restitución.

Para fundamentar su acción cita un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago ROL N° 17.118-2018.

2º.- Informa la Primera Comisaria de Carabineros de Concepción, señalando que en relación a lo solicitado por esta Corte en el sentido de que se envió oficio en el cual el Alcalde de la I. Municipalidad de Concepción ordenó administrativamente el desalojo y retiro del quiosco y mercaderías de nombre reservado con auxilio de la fuerza pública, se logró establecer que no se mantiene registro de algún oficio emanado de la ilustre Municipalidad de Concepción con respecto de dicho desalojo.

3º.- Informa el Director de Seguridad Pública (S) de la Municipalidad de Concepción, nombre reservado, quien indica que revisados los sistemas digitales de pago en el Departamento de Patentes y Rentas Municipal, los años 2015, 2016, 2017 y 2018, don nombre reservado, no registra antecedentes por ejercer actividad en DNUP, es decir el quiosco no contaba con patente municipal.

En cumplimiento del Decreto N°118-DPC-18, de fecha 5 de noviembre 2018, Inspectores de la Dirección de Seguridad Pública, ex-Dirección de Protección Civil, retiraron el quiosco, pero no existen otros antecedentes escritos respecto de este retiro.

4º.- Informa el Director Regional de la Dirección Regional del Biobio del Servicio de Impuestos Internos Concepción, nombre reservado, expresando que según sus registros, don nombre reservado, inició actividades el 17 de julio de 2000 en el giro de venta al por menor de otros productos en comercios especializados no clasificados previamente, y se encuentra sometido al Régimen de Tributación Simplificada para los Pequeños Contribuyentes. Como domicilio registra, desde el inicio de actividades, el ubicado en Tegualda, Frente Terminal Buses Collao, Concepción.

5º.- Informa la abogada doña Mónica Andrea Zapata Muñoz, en representación del Servicio de Vivienda y Urbanización Región Del Biobio, señalando que efectivamente existe un proyecto que se ejecutará en el sector donde dice estar ubicado el quiosco de propiedad del recurrente. El proyecto “Mejoramiento Par vial Collao/ General Novoa”, hará ocupación de una porción de terreno Bien Nacional de Uso Público (BNUP) colindante al Estadio nombre reservado, por Avenida Ignacio Collao, en un ancho entre 14,55 metros y 14,68 metros aproximados, medidos desde la solera existente hacia al norte, y por Calle Tegualda, desde la solera al oeste en un ancho aproximado de 4,02 metros.

Que a la fecha, el proyecto se encuentra con un diseño aprobado y finalizado, técnica y administrativamente, y está en proceso de postulación para financiamiento de ejecución de obras ante el Ministerio de Desarrollo Social. De obtenerse el financiamiento en el presente año, se estima iniciar en el 3er trimestre del año 2019 el proceso expropiatorio para terrenos particulares, y la licitación de las obras, dando inicio a la ejecución a partir del 2do trimestre del año 2020.

Refiere que en atención a los plazos indicados, el SERVIU no ha solicitado el despeje de la faja de BNUP, para dar cabida al proyecto “Mejoramiento Par vial Collao/ General Novoa’’.

El Serviu señala que existe a su respecto falta de legitimación pasiva, ya que no ha tenido ningún contacto con el recurrente, puesto que no es de su competencia la administración de los bienes nacionales de uso público, y tampoco se ha solicitado al Municipio de Concepción el despeje del bien nacional de uso público al cual el recurrente hace alusión en su acción de protección.

6º.- Informa el abogado Patricio Gómez Eriz, en representación de la Compañía General de Electricidad S.A., y expresa que el alcalde, mediante oficio (decreto) n°118-DPC-2018 de fecha 5 de noviembre de 2018, dispuso el retiro de cinco quioscos emplazados en la Avenida Collao Esquina Tegualda, por encontrarse cerrados, sin funcionamiento y sin autorización para estar emplazado en dicho lugar. En el punto número 3 del referido documento, se dispuso además que la Dirección de Construcciones debía requerir a CGE Distribución S.A (hoy Compañía General de Electricidad S.A.), "la desconexión del posible empalme cuando el titular de dicho servicio eléctrico haya cancelado el pago por conceptos señalados en la normativa eléctrica".

La Compañía General de Electricidad informó al Municipio que para proceder a la desconexión o desmantelamiento de los empalmes referidos, se requiere además de la solicitud formal del dueño del inmueble, el pago del valor de los consumos registrados a la fecha.

Refiere finalmente, que, a la fecha, no se registra ninguna solicitud de traslado de redes en Avenida Collao con motivo de futuro ensanche vías, particularmente al costado del Estadio Ester Roa Rebolledo y tampoco tiene conocimiento del proyecto a que se hace referencia por el recurrente.

7º.- Informa el abogado José Luis Padilla Muñoz, en representación de la I. Municipalidad de Concepción, señalando que los hechos denunciados no son ciertos en la forma que el recurrente los expone en su recurso.

Señala que se le informó al recurrente el 12 de enero de 2019 del hecho de haberse dispuesto el retiro inmediato de 5 quioscos, emplazados en Avenida Collao Esquina Tegualda, entre los que se encontraba el suyo, por encontrarse cerrados, sin funcionamiento y sin autorización para estar emplazados en dicho lugar. Lo anterior en virtud del Decreto 118-DPC-18, de 5 de noviembre de 2018.

Que el 27 de Diciembre de 2018, el Decreto 438-DAF-2018, dio de baja en la comuna de Concepción, un total de 2.115 patentes comerciales, industriales, profesionales, que al 30 de Junio de 2018 presentaban morosidad superior a un semestre, entre las cuales se encontraba la patente comercial del recurrente, Rol 2-13184, para desempeñar su actividad comercial en "Tegualda, Frente al Terminal Collao Lado” y no en Avenida Collao Esquina Tegualda, que es del lugar desde donde se produjo el retiro.

Que, según consta en certificado que acompañó, el recurrente adeuda al 1º de abril de 2019, la suma de $302.930.-, correspondiente a giros de patente comercial, impagos desde el año 2017 a la fecha.

Refiere que no es efectivo que se le haya impedido al recurrente pagar su patente o regularizar su situación y que el quiosco se encuentra disponible en el corralón municipal, donde puede ser retirado por el recurrente, previo pago de los derechos municipales.

Indica que el recurrente, contaba con permiso municipal y autorización para instalar un quiosco en la vía pública y ejercer el giro comercial desde el año 2000, frente al Terminal Collao (lado estadio), esquina General Bonilla, conferido mediante Decreto 366, de 30 de mayo del 2000, que acompaña, y que el quiosco fue retirado desde Avenida Collao Esquina Tegualda, es decir, desde un lugar no autorizado.

Invocando los artículos 5 letra c), artículo 36 inciso primero y segundo y artículo 63 letra f) de la Ley 18.695, Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, señala que no existiendo permiso para que se ejerza una actividad comercial en la vía pública, en su calidad de administrador, el municipio, debe adoptar las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho, conforme a la legalidad, que es lo que ha ocurrido en los hechos descritos por la recurrente.

Que por lo anterior, no existe acto arbitrario o ilegal, pues el quiosco del recurrente se encontraba en un área verde, sin permiso ni patente y abandonado, por lo que corresponde al municipio tomar las medidas pertinentes de administración, como el retiro desde los bienes nacionales de uso público.

8º.- Comparece el abogado José Luis Padilla Muñoz, en representación de nombre reservado, Director de Obras Municipales de la I. Municipalidad de Concepción, señalando que en lo referido a la solicitud de “Informe sobre proyecto de desarrollo, evaluación y ejecución del parque, plaza, áreas verdes y áreas deportivas que se emplazará en el sector Collao a un costado del Estadio Ester Roa Rebolledo de la comuna y ciudad de Concepción, junto con el manual de accesibilidad, funcionalidad, seguridad, durabilidad y sustentabilidad de la plaza y áreas verdes y equipamiento”, no puede informar sobre dichas materias por cuanto no son de su competencia, al tenor de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

9º.- Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

10º.- Que, por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal - esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil - o arbitrario – o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él - y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

11°.- Que en lo que se refiere a los recurridos Servicio de Vivienda y Urbanismo, Director de Obras Municipales de Concepción nombre reservado y Compañía General de Electricidad, el recurso no denuncia ningún acto arbitrario o ilegal atribuible a dichos recurridos. De esta forma, a su respecto, el presente recurso no puede prosperar por falta de legitimación pasiva.

12º.- Que en lo que respecta a la I. Municipalidad de Concepción, la cuestión se reduce concretamente en la especie a dilucidar si los actos denunciados -consistentes en el desalojo y retiro de un quiosco de propiedad del recurrente desde el sector de Collao al lado del Estadio nombre reservado, realizados por funcionarios de la Municipalidad recurrida- son ilegales y/o arbitrarios.

13º.- Que son hechos establecidos: a) que el recurrente no tiene patente municipal por haber sido ésta dada de baja el 27 de Diciembre de 2018, mediante Decreto alcaldicio 438-DAF-2018; b) que el quiosco en cuestión se encontraba emplazado en un lugar que no era el que originalmente le había sido autorizado por decreto alcaldicio 366 de 30 de mayo de 2000; c) que mediante decreto alcaldicio 118-DPC-18 de 5 de noviembre de 2018, se ordenó el retiro de 5 quioscos, entre ellos el del recurrente, emplazados en avenida Collao esquina Tegualda, por encontrarse cerrados, sin funcionamiento y sin autorización para estar emplazados en dicho lugar y que no cuentan con patente municipal.

14º.- Que así las cosas, respecto de la I. Municipalidad de Concepción, tampoco puede prosperar el recurso, puesto que las peticiones planteadas exceden las materias que pueden ser conocidas a través de esta vía cautelar, toda vez que el acto recurrido se funda en un decreto alcaldicio que no ha sido objeto de reparos por el recurrente, quien, además, no ha invocado derecho alguno indubitado.

15°.- Que atendido lo concluido precedentemente es innecesario el análisis de las garantías constitucionales que se indican como conculcadas y ponderar los otros documentos acompañados.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre el Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se declara:

Que SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto en estos autos por don nombre reservado, en contra de la I. Municipalidad de Concepción, el Servicio de Vivienda y Urbanismo de Concepción, el Director de Obras Municipales de la Municipalidad de Concepción y la Compañía General de Electricidad.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la abogada integrante doña Riola Solano Guzmán.

Rol N° 2338-2019.