nombre reservado con GENDARMERIA DE CHILE

C.A. de Concepción Concepción, nueve de mayo de dos mil veinticinco.

Visto.

Que en estos autos rol Corte N° 23.076-2024 del libro protección, comparece el abogado David Alejandro Concha Fuentes, en representación de don nombre reservado, empleado, cedula de identidad número RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, e interpone acción constitucional de protección en contra de Gendarmería De Chile representada por el Alcaide del Centro de Detención Preventiva de Arauco, don nombre reservado, chileno ,Mayor de Gendarmería , cédula de identidad número RUT reservado.

Recurre en contra de la decisión del Retiro Temporal de Funciones No Voluntario. Invoca como vulneradas las garantías constitucionales del artículo 19 N° 2, 6 y 24 de nuestra Constitución Política y pide concretamente que se acoja el presente recurso y se ordene a dicha departamento obtenerse de privar al recurrente de dichas garantías.

Refiere que el recurrido le notifica de la medida de Retiro Temporal de Funciones no Voluntario por Necesidades del Servicio, basado en un ejercicio privativo de la autoridad que la habilita para adoptar este tipo de decisiones, pero que debió basarse en hechos concretos y no supuestos de un probable resultado, ponderando los antecedentes y en un acto que sea contrario a las normas de la Institución de manera fundada.

Indica que la medida se funda en una denuncia de violencia intra familiar entre cónyuges causa RIT : 945-2024 del Juzgado de Garantía de Lota, en la que se decretaron medidas cautelares hasta la audiencia fijada para el día 17 de enero de 2025, habiéndose desistido la denunciante, estando a la fecha con resolución pendiente, sin que haya sido condenado, esperando que se tenga por desistida y se ordene el archivo de la causa declarándose el sobreseimiento definitivo del recurrente.

Acusa que lo privaron y perturbaron arbitrariamente de su derecho de propiedad sobre su sueldo y trabajo, de su derecho a la igualdad ante la ley al ser condenado administrativamente sin juicio, ni debido proceso judicial, ni condena, siendo un destacado funcionario de más de 23 años de servicio, sin medida disciplinaria, con notas de mérito y con calificación 2024 Nota promedio 6.

A folio 8 informa don nombre reservado, Alcaide del Centro de Detención Preventiva de Arauco, quien pide que se rechace el recurso a su respecto por no haber infringido garantía constitucional alguna del recurrente, desde que recibe de parte del área de Gestión y nombre reservado la instrucción de notificar con urgencia el acto administrativo sobre retiro temporal del recurrente, materializado en la Resolución Exenta RA N°142/3594/2024, de 8 de noviembre de 2024, por lo que encontrándose al 13 del mismo mes desempeñando funciones como Alcaide, procede a notificar al recurrente dicha resolución mediante carta certificada. Lo anterior en total armonía con el imperativo legal y las consecuentes obligaciones funcionarias a que está sujeto el personal de la institución conforme lo establece la propia Ley Orgánica del Servicio (D.L. N° 2859/1979 del Ministerio de Justicia) en su artículo 2°.

Refiere que nada tiene que ver con la cuestión que se reclama, desde que la decisión que se pretende impugnar ha sido emitida por la autoridad superior del Servicio, en el nivel central, sin injerencia alguna en la toma de esa decisión.

A folio 13 informa don nombre reservado, en su calidad de Director Nacional (s) de Gendarmería de Chile y pide declarar que la Resolución Exenta RA N° 142/3594/2024, que dispuso el llamado a retiro temporal no voluntario del protegido, se ajustó a derecho y no es arbitraria ni ilegal; y rechazar en todas sus partes el recurso de protección, con costas.

Hace presente que el recurrente ingresó al Servicio el 13 de noviembre de 2001, haciéndose efectivo su retiro temporal no voluntario a contar del 19 de noviembre de 2024, tras la debida notificación de la Resolución Exenta RA N° 142/3594/2024 de fecha 08 de noviembre de 2024, se encuentra clasificado en lista 1, registra 67 notas de mérito y 8 de demérito, y tres sumarios administrativos, uno de ellos incoado por Resolución Exenta N° 1575 de 3 de octubre de 2024, por agresiones en violencia intrafamiliar, encontrándose actualmente en etapa indagatoria.

Justifica la medida adoptada señalando que mediante Oficio Reservado N° 961 de 24 de octubre de 2024, el Subdirector Operativo sugirió al Superior Institucional que llamase a retiro temporal no voluntario al recurrente por conductas reñidas con los valores y principios que inspiran la función penitenciaria y que atenían contra el esperado desempeño de un servidor público, al ser detenido y formalizado ante el Juzgado de Letras y Garantía de Lota por el delito de Lesiones Leves en el Contexto de Violencia Intrafamiliar, fruto de las gestiones indagatorias llevadas a cabo por el DICRIM, las que son plasmadas en el Informe Reservado N° 114 del día 22 del mismo mes.

Refiere que dicho informe concluye haber sido el recurrente detenido por el delito de Lesiones Leves en el contexto de Violencia Intrafamiliar, siendo puesto a disposición y formalizado por el delito Lesiones Leves en VIF, quedando en libertad pero bajo las medidas cautelares, lo que motiva desde la Dirección Regional del Biobío, mediante la Resolución Exenta N° 1575, de 3 de octubre de 2024, la apertura de un Sumario Administrativo, en cuya investigación se logra establecer que el recurrente ya había sido detenido y formalizado en el 2014 por el delito de Lesiones Menos Graves en el Contexto de Violencia Intrafamiliar, quedando con medidas cautelares, causa que fue archivada por el Ministerio Público bajo el principio de oportunidad, archivó la causa debido al desistimiento de la víctima. Además el informe concluye que atendida la obligación de protección de los órganos del estado que señala el artículo 2 de la ley N° 20.066 en relación con el artículo 5 de la misma ley, los hechos denunciados concuerdan en su mayor cantidad con lo descrito con dicha ley.

Explica que aquel informe determinó haber incurrido el recurrente en una grave falta que contraviene con el principio de la probidad administrativa, desobedeciendo las obligaciones funcionarias establecidas en el artículo 61 letras b), g) e i) y la transgresión de los principios que se encuentran establecidos en la Constitución Política del Estado en su Art. N° 8 y desarrollados en la Ley N° 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (LOCBGAE), en la Ley N° 18.834, del Estatuto Administrativo de la Administración Pública y en el Decreto Ley N* 2.859 Orgánica Constitucional de Gendarmería de Chile, constatando que el recurrente es un actor de riesgo interno para la Institución, toda vez que, con su conducta ha demostrado un incumplimiento de las normas legales, apartándose de los principios de probidad administrativa, razón por la cual, con su actuar en hechos ilícitos compromete gravemente el prestigio e imagen institucional, más aún, generando actos que van en desmedro de los fines institucionales, que se contraponen con la función penitenciaria vinculada a la atención, vigilancia y a la contribución de una sociedad más segura.

Sostiene que, en base a los resultados de la investigación señalada, se dispuso mediante la resolución indicada el retiro temporal no voluntario del recurrente pues lesionó gravemente el prestigio, imagen institucional, doctrina formativa y los fines institucionales del Servicio, teniendo presente el contenido de la Ley N° 20.426.

Justifica la dictación del acto recurrido en la facultad consagrada en el literal b) del artículo 114 del D.F.L. N° 412, de 1992, del Ministerio de Defensa Nacional, que fija el texto refundido del “Estatuto del Personal de Carabineros de Chile”, en relación con la facultad que le asiste en virtud de la Ley N° 19.195, artículo 6, números 1, 10, y 24 , en consideración a lo dispuesto en el artículo 17 del mismo cuerpo legal, resolución que fue registrado por el Órgano de Control y notificado conforme a lo establecido en el artículo 46 inciso 2o de la Ley 19.880.

Argumenta la aplicabilidad a Gendarmería de Chile de la institución del retiro temporal no voluntario, invocando la historia fidedigna de la ley N° 19.195, en cuanto dicha medida fue pensada como un instrumento jurídico idóneo para desvincular al personal uniformado del Servicio en casos calificados y urgentes, y no únicamente para fines previsionales, haciendo presente que no se trata de una medida disciplinaria, pues las conductas cometidas y descritas hicieron necesario disponer el retiro temporal del exfuncionario, medida que es esencialmente independiente de la eventual responsabilidad penal y/o administrativa. Cita jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema y de Cortes de Apelaciones en apoyo a su argumentación.

Hace presente que los hechos que motivaron el llamado a retiro temporal no voluntario del protegido generaron la convicción en la autoridad competente para que se iniciase un Sumario Administrativo, siendo éste ordenado instruir en virtud de la Resolución Exenta N° 1575 de fecha 03 de octubre de 2024 de la Directora Regional de Gendarmería de Chile, Región de Biobío, con el objeto de establecer la responsabilidad administrativa que pudiese asistirle al recurrente, procedimiento disciplinario que está en tramitación.

Recalca que el retiro temporal no voluntario no corresponde a una sanción disciplinaria dispuesta en el Estatuto Administrativo, sino que se trata de una atribución de la Autoridad legalmente investida y en el ejercicio de su cargo, dentro de su competencia y el marco establecido en la ley, encontrándose debidamente fundamentado y motivado.

En cuanto a las garantías invocadas como vulneradas, sostiene que hay una cita legal errónea, no desarrolla con mayores argumentos, ha aplicado la ley en forma igualitaria que al resto de los funcionarios penitenciarios que observen una misma conducta, no ha ejecutado un acto arbitrario que pudiese ser calificado como irracional, injusto, ilógico y/o sin fundamento atendidas las conclusiones que el informe del DICRIM expone respecto de la conducta del recurrente. No se trata de una destitución encubierta o anticipada pues el llamado a retiro temporal no voluntario es independiente de la responsabilidad funcionaria y por ello no es vulneratoria del debido proceso, sin que exista propiedad de la calidad de funcionario público ni ello es parte del patrimonio del recurrente.

Se trajeron los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando.

1.- Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de que se trata, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil, o arbitrario, o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

2.- Que si bien la acción se dirigió en contra de nombre reservado en su calidad de Alcaide del Centro de Detención Preventiva de Arauco en donde prestaba sus funciones el recurrente, dicha autoridad se limitó sólo a la notificación que le fue ordenada al recurrente de la resolución administrativa que dispuso el retiro temporal de éste, según consta de los antecedentes informados, siendo el acto recurrido la Resolución Exenta RA N° 142/3594/2024 de 8 de noviembre de 2024 emanado de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, por lo que no resulta reprochable ningún acto u omisión del señor nombre reservado.

3.- Que en el análisis de si la conducta de la recurrida es contraria al ordenamiento jurídico cabe señalar que la resolución anotada resuelve el retiro Temporal no voluntario del recurrente señor nombre reservado en el cargo de Sargento 1°, a contar de la total tramitación del acto administrativo, por necesidades del servicio, e indica la resolución que ello se funda en la facultad que le entrega el DFL N° 2, de 1968, del Ministerio del Interior, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el Decreto N° 412, de 1992, del Ministerio de Defensa en su artículo 114 letra b).

4.- Que sin perjuicio que el recurrente no ha cuestionado que la superioridad del servicio recurrido tenga la facultad de disponer la medida de retiro temporal no voluntario y, por el contrario, reconoce en su escrito que está habilitado para el ejercicio de esa facultad, cabe anotar que el marco regulatorio en el que puede desenvolverse la facultad de la autoridad recurrida está en la ley N° 19.195 en relación con señalado Decreto N° 412 de 1992.

En primer lugar, el artículo 1 de la ley N° 19.195, que “Adscribe al personal que indica de Gendarmería de Chile al régimen previsional de la Dirección de Previsión De Carabineros de Chile”, señala que : “El personal de las Plantas de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de Chile quedará sujeto al régimen previsional y de término de la carrera que rija para el personal de Carabineros de Chile, con excepción del desahucio.”

Por otra parte, el Decreto N° 412 de 1992, del Ministerio de Defensa Nacional, que fija texto refundido, coordinado y sistematizado del Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, en su artículo 114, contenido en el Capítulo 6°, denominado “Del retiro del Personal de Nombramiento Institucional”, dispone: “El retiro temporal del personal de Nombramiento Institucional, procederá por las causales siguientes: […] b) Por necesidades del servicio, y c) Por resolución del General Director.”

De esta manera se debe concluir que la autoridad recurrida tiene la facultad de disponer la medida de retiro temporal del recurrido por necesidades del servicio y por otra parte, dicho acto administrativo aparece como suficientemente fundado a la luz de las exigencias del artículo 11 de la ley N° 19.880.

5.- Que, en el análisis de la eventual arbitrariedad de la resolución recurrida, el conjunto de antecedentes que describe la resolución y que son acompañados en el informe respectivo, no solo dan cuenta que ellos son efectivos, sino que, además justifican en el análisis de racionalidad, la medida adoptada.

La resolución que dispone el retiro temporal no voluntario señala como fundamento de la medida que la conducta del recurrente es grave; que se aparta de los fines y objetivos institucionales al no satisfacer las exigencias que le impone su condición de funcionario público de Gendarmería de Chile, entidad que es legalmente la encargada de la custodia, vigilancia de las personas privadas de libertad y de los condenados por resolución de los tribunales de justicia, e indica que las acciones descritas, dan cuenta de la falta de idoneidad, aptitud, compromiso y responsabilidad para continuar sirviendo el cargo que desempeña, pues quebrantó con su proceder los principios rectores, valores y normas que inspiran la labor penitenciaria, y determinó que sea incompatible su permanencia en las filas institucionales, función ni dependencia del Servicio.

No es controvertido que el recurrente es objeto de un sumario administrativo por haber sido detenido por el delito de lesiones leves en el contexto de Violencia Intrafamiliar, siendo puesto a disposición y formalizado por el delito Lesiones Leves en violencia intrafamiliar, quedando en libertad, pero bajo las medidas cautelares. De la misma forma, el informe que se acompaña por la recurrida establece que el recurrente ya había sido detenido y formalizado en el 2014 por el delito de lesiones menos graves en el contexto de Violencia Intrafamiliar, quedando con medidas cautelares, aun cuando la causa termina bajo el principio de oportunidad, debido al desistimiento de la víctima.

El recurrente alega que en la causa por Violencia Intrafamiliar se ha desistido la denunciante, estando a la fecha con resolución pendiente, sin que haya sido condenado, esperando el archivo de la causa y su sobreseimiento definitivo. Revisados los antecedentes remitidos a esta Corte por el Juzgado de Letras y Garantía de Lota se puede concluir que efectivamente en audiencia de 17 de diciembre de 2024, la victima de violencia intrafamiliar manifestó su voluntad de retomar la relación con el recurrente, alzándose las medidas cautelares decretadas (abandono del hogar común y prohibición de acercarse a la víctima) sustituyéndose por la asistencia obligatoria a un programa terapéutico, estando citados el Ministerio Publico y la Defensa a una audiencia de apercibimiento de cierre de la investigación para el 25 de marzo de 2025.

En concepto de esta Corte, lo recién expresado no altera la conclusión en orden a que la medida no es ilegal ni arbitraria desde que ha sido la misma conducta del recurrente que lo ha puesto en la condición que origina y fundamenta la medida adoptada, teniendo presente, además, que el resultado de la causa penal en la que esta formalizado es independiente de otro tipo de responsabilidad. Por otra parte, la conducta del recurrente se aleja del comportamiento que debe tener como funcionario público, teniendo presente, como bien lo anota el informe que recomienda la medida de retiro temporal, el artículo 61 del Estatuto Administrativo al establecer que son obligaciones del funcionario público: “ b) Orientar el desarrollo de sus funciones al cumplimiento de los objetivos de la institución y a la mejor prestación de los servicios que a ésta correspondan; y g) Observar estrictamente el principio de probidad administrativa, que implica una conducta funcionaria moralmente intachable y una entrega honesta y leal al desempeño de su cargo, con preeminencia del interés público sobre el privado;”. Lo anterior en relación directa con la obligación de los órganos del Estado que contempla el artículo 2 de la ley N° 20.006 sobre Violencia Intrafamiliar en cuanto “es deber del Estado adoptar las medidas conducentes para garantizar la vida, integridad personal y seguridad de los miembros de la familia.“ 6. Que todo lo expresado permite colegir que no existe en autos una acción u omisión ilegal y/o arbitraria de parte de la recurrida, que haya producido en el recurrente una perturbación, privación o amenaza en el legítimo ejercicio de alguna de las garantías o derechos constitucionales que denunció como vulnerados.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se resuelve:

I.- Que SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por el abogado David Alejandro Concha Fuentes, en representación de don nombre reservado, en contra de Gendarmería De Chile.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del ministro suplente Jaime Cruces Neira.

Rol 23.076-2024 Protección.