nombre reservado con SERVICIO DE VIVIENDA Y URBANIZACIÓN (SERVIU) REGIÓN DEL BÍO-BÍO.

ari C.A. de Concepción.

Concepción, once de Junio de dos mil veintiuno.

VISTO:

Que con fecha 4 de mayo pasado, se presenta el letrado Rodrigo Alexis Lagos Arévalo, domiciliado en domicilio reservado, y expone que viene en deducir acción de protección constitucional en representación de don nombre reservado, constructor civil, con domicilio en domicilio reservado, en contra de SERVIU Región del Biobío, representado por don nombre reservado, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, por la dictación de una sucesión de actos administrativos que de manera arbitraria e ilegal ponen término a la obra y se solicitan la liquidación administrativa en forma anticipada de un contrato de obra, reteniendo el pago de factura electrónica emitida en favor del recurrente, número 577, de fecha 05 de marzo de 2021.

Relata que nombre reservado celebró contrato por la obra Programa Pavimentación Participativa 29º llamado Grupo 5-B LP 31 San Pedro de la Paz, Resolución Exenta CR Nº 2100 del 02.10.2020, y que habiendo cumplido con sus obligaciones en calidad de contratista de la obra, con fecha 05 de marzo de 2021, se emitió factura electrónica número 577, al Servicio de Vivienda y Urbanización VIII Región, por un valor de $26.422.110. Indica que la emisión de la factura tuvo su causa legal según estado de pago Nº5, del Servicio de Vivienda y Urbanización Región del Biobío, el total a pagar es de $31.442.311 (incluye IVA), monto actualmente retenido por la autoridad administrativa recurrida. Señala que el Estado de Pago Nº 5, se encuentra firmado por el director de obra, Serviu Región del Biobío; por Sr. nombre reservado, Jefe de Área Inspección Técnica de Obras, SERVIU Región del Biobío; por la Sra. nombre reservado, Coordinadora Equipo ITO 2, Área de Inspección SERVIU Región del Biobío.

Añade que en forma posterior a la emisión de la factura, se dictan oficios intentando retrotraer los actos administrativos de verificación de obras, que da cuenta el Estado de Pago número 5, a una situación que intenta cuestionar los actos administrativos propios de SERVIU Región del Biobío, y por sí y ante sí, reteniendo el pago de pago de la factura y, no conforme con eso, siempre en actos posteriores, se dictan oficios que dan cuenta del término anticipado de contrato.

Destaca que los oficios, Ordinario 615 y Ordinario 1818, dan cuenta de un intento por parte de SERVIU de hacer variar el contenido del documento Estado de Pago número 5, no siendo oponible dicho contenido ni los plazos establecidos en los mismos. Advierte que las notificaciones de dichos oficios datan de 07 de abril y 13 de abril de 2021, mientras que la fecha de emisión de factura fue de 05 de marzo de 2021.

Sostiene que el acto administrativo arbitrario e ilegal se generó con la notificación de carta certificada de fecha 07 de abril de 2021, que en lo pertinente cuestiona el Estado de Pago número 5; monto que a la fecha del recurso no ha sido liberado, contradiciendo lo indicado por nuestra Carta Fundamental en relación al derecho de propiedad que en este caso tiene sobre los fondos de que da cuenta la factura, pese a haber dado cumplimiento a sus obligaciones en calidad de contratista de obra mencionada, en circunstancias que el SERVIU Región del Biobío, debe actuar en el marco de la ley que le rige y en este caso, sanciona administrativamente al recurrente para solapar el hecho de que no paga una factura legalmente emitida.

Con ello, afirma, se han vulnerado la garantía constitucional de igualdad ante la ley y su derecho de propiedad, amparados por el artículo 19 numerales 2 y 24 de la Constitución Política de la República, que no sólo le impide el cobro de la factura indicada sino con el riesgo adicional que implica un eventual cobro de boleta de garantía, propia de la naturaleza del rubro de las obras encargadas por la autoridad.

Por lo que en mérito de lo expuesto y disposiciones constitucionales que indica, pide tener por interpuesto recurso de protección en contra de SERVICIO DE VIVIENDA Y URBANIZACIÓN, REGIÓN DEL BIOBIO, admitirlo a tramitación y en definitiva acogerlo, y declarar ilegal y arbitrario el Oficio Ordinario 1818, que a la postre, genera la consecuencia de retención de fondos, por vulnerar las garantías constitucionales señaladas en los N° 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política, y en definitiva se proceda a restablecer el imperio del derecho, dejando sin efecto la resolución de cumplimiento dictada por la recurrida, de fecha 16 de Noviembre de 2010, y notificada a mi parte el día 11 de Enero de 2010, por ser ilegal y arbitraria, o bien las providencias que se determinen para el restablecimiento del derecho.

Informa el recurrido SERVIU, manifestando que no es efectivo, que se tenga retenido el Estado de Pago N° 5, por un monto de $31.442.311 en relación a factura N° 577 de fecha 05 de marzo de 2021, emitida por el recurrente, toda vez que, para dar curso a éste, se debe cumplir con lo dispuesto en el D.S. 236 del año 2002 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo que Aprueba Bases Generales Reglamentarias de Contratación de Obras para los Servicios de Vivienda y Urbanización; Bases Administrativas Especiales; Manual de Inspección Técnica de Obras y contrato correspondiente.

Refiere que mediante Resolución Exenta CR N° 1794 de fecha 21 de agosto de 2020 se aprueba Bases Administrativas Especiales, Especificaciones Técnicas, Planos, Mecánica de Suelos, Antecedentes Técnicos y Anexos para la Licitación Pública “PROGRAMA PAVIMENTACIÓN PARTICIPATIVA 29° LLAMADO GRUPO 5-B, LP 31 y 34, DE LAS COMUNAS DE LOS ANGELES Y SAN PEDRO DE LA PAZ”. Tal como señala el recurrente en su recurso, indica, por Resolución Exenta N° 2100 de fecha 02 de octubre de 2020 se aprobó adiciones, aclaraciones, aceptó oferta y contrató la licitación pública “PROGRAMA PAVIMENTACIÓN PARTICIPATIVA 29° LLAMADO GRUPO 5-B, LP 31, DE LA COMUNA DE SAN PEDRO DE LA PAZ” al contratista Sr. nombre reservado.

Resalta la normativa aplicable respecto de los estados de pago, esto es, el D.S. 236/2002 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que los regula en sus artículos 114 y 115, que transcribe. Añade que la Resolución Exenta N° 2100/2020, en su resuelvo N° 11, señala que “el pago de las obras se realizará mediante estados de pago, que deberá formular cada 28 días el/la Director (a) de Obra, basándose en cada partida o grupo de partidas aprobadas por la I.T.O., de conformidad al procedimiento establecido en el MITO (Manual de Inspección Técnica de Obras) y de acuerdo al desarrollo de las obras y en el porcentaje que el valor de los trabajos ejecutados represente dentro del valor total del contrato de conformidad a lo establecido en el artículo 114 de las Bases Generales y sus modificaciones. Por otra parte, dice, el Manual de Inspección Técnica de Obras (MITO), en el punto 5.4.2.b Formulación Estados de Pago y/o anticipos, contempla un procedimiento que detalla la formulación y tramitación de los Estados de Pago o anticipos, que consiste en la documentación contra la cual se cancelan las obras ejecutadas durante el desarrollo del contrato y que, en lo pertinente señala que “El estado de pago debe ser confeccionado por la Inspección Técnica de la Obra y el contratista. Luego de su revisión y aprobación, debe dar el pase (firma) para cursar su pago correspondiente… La ITO cursara los estados de pago o pago de anticipo conforme a las partidas o grupos de partidas efectivamente ejecutadas…”

Es así, afirma, que respecto del estado de pago N° 5, inicialmente fue firmado por el Director de Obra del Servicio, por la Coordinadora del Equipo ITO 2, el Jefe de Área Inspección Técnico de Obra y el Contratista Sr. nombre reservado, no obstante, no se suscribió por el Jefe del Departamento Técnico de Construcciones y Urbanización, de acuerdo a lo exigido en la normativa, por lo que no se efectuó el ingreso formal de éste (timbre y fecha de ingreso), debido a la falta de documentación y a que las cantidades indicadas en formulario M3 que exige el MITO, no eran las real y efectivamente ejecutadas en terreno por el contratista. No dándose cumplimiento por tanto a lo dispuesto en las Bases indicadas y en consecuencia no generándose el respectivo estado de pago.

Expresa que, lo anterior, consta en correos electrónicos de fecha 17 y 08 de marzo de 2021. En consecuencia, de acuerdo a lo ya indicado, y no habiéndose ajustado el Estado de Pago N° 5 a la normativa aplicable, respecto de que las partidas informadas por el contratista, no fueron las realmente ejecutadas en terreno y no habiéndose acompañado la documentación requerida por el Director de la Obra, dicho estado de pago no fue generado por la suma indicada, por lo que no ha existido en ningún caso por parte del Servicio, un acto arbitrario o ilegal, toda vez que su actuar ha sido ajustado a derecho. Es más, sostiene, el estado de pago en cuestión ha sido rectificado por el Director de la Obra, de acuerdo al trabajo efectivamente ejecutado – en cumplimiento de la normativa antes citada - , y es por tal motivo que se le indica al recurrente, mediante correo electrónico de fecha 17 de marzo de 2021 y Oficio Ordinario N° 2123 de fecha 21 de abril de 2021, emitir la respectiva factura por el monto allí indicado, el que dice relación con el trabajo efectivamente ejecutado y que asciende a la suma de $17.662.584 y no $31.442.311 como señala el recurrente.

Respecto de Oficio Ordinario N° 1818 de fecha 29 de marzo de 2021 suscrito por el Jefe del Departamento Técnico de Construcciones y Urbanización del Serviu Región del Biobío, explica que tiene su origen principalmente en Informe Técnico AITO N° 40 de fecha 26 de marzo de 2021 del Serviu Región del Biobío, en el cual se informa estado de la obra y se solicita poner término administrativamente y en forma anticipada al contrato; refiere que en Oficio N° 615 de fecha 12 de febrero de 2021, se le informa al Sr. nombre reservado sobre atraso mayor al 30% y se instruye informar las medidas que tomará para revertir el atraso en un plazo de 3 días hábiles a partir de la fecha del oficio; respondiéndose mediante carta de fecha 24 de febrero de 2021, en que el Sr. nombre reservado se compromete a recuperar prontamente el atraso, tomando el ritmo de ejecución que permita revertir la situación. Posteriormente, a través de carta de fecha 05 de marzo de 2021, misma fecha en que se emite y presenta Factura N° 577, se comienza tramitación de estado de pago N° 5, - supeditado al cumplimiento de formalidades estipuladas en la normativa aplicable y al real avance de la obra -, el recurrente solicita ampliación de plazo de 70 días corridos, con el fin de poder cumplir con el contrato y retomar en el menor plazo posible la programación original de las obras; y, no obstante, que el Servicio aprobó un aumento de plazo de 70 días corridos, según Resolución Exenta N° 636 de fecha 05 de abril de 2021, se pudo constar en terreno por el Director de Obra, según consta en Libro de Inspección, Folio N° 22 de fecha 25 de enero de 2021, Folio N° 24 de fecha 02 de febrero de 2021, Folio N° 25 de fecha 05 de febrero de 2021, Folio N° 26 de fecha 10 de febrero de 2021, Folio N° 32 y N° 33 de fecha 12 de marzo de 2021, Folio N° 35 de fecha 16 de marzo de 2021, Folio N° 37 de fecha 18 de marzo de 2021 y Folio N° 38 de fecha 23 de marzo de 2021, trabajos aislados y puntuales, ausencia total de trabajadores en terreno, sin partidas de ejecución contratadas, ni maquinarias y con deterioro evidente de señalética y seguridad. Además, no se encuentra en terreno Profesional Residente u Autocontrol de acuerdo a lo exigido en las Bases Administrativas Especiales.

Continúa con que lo anteriormente expuesto, da lugar a lo establecido en el artículo 134 del D.S. 236/2002 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, esto es, “El SERVIU podrá poner término administrativamente y en forma anticipada a un contrato, con cargo para el contratista, en los siguientes casos: letra d) “Si por causa imputable al contratista el avance de las obras no alcanzare el límite establecido en el artículo 82 de este reglamento, no se iniciaren oportunamente las obras, o se incurriere en paralizaciones superiores a las permitidas en este reglamento, o en el Manuel de Inspección Técnica de Obras” y letra f) “Si el contratista no acatare las órdenes e instrucciones que le imparta la I.T.O., o las autoridades del SERVIU directamente, conforme a lo dispuesto en este reglamento.”, en relación al artículo 82 del decreto en comento, “El contratista está obligado a cumplir durante la ejecución de las obras con los plazos parciales establecidos en el contrato o con los avances de obra estipulados en el Programa de Trabajo correspondiente, lo que se verá evaluado por el I.T.O., cada vez que transcurra un diez por ciento del plazo total del contrato o en la oportunidad en que se presente un estado de pago. Si se produjere un atraso injustificado en la ejecución de las obras, superior al treinta por ciento con respecto al avance consultado en el mencionado programa, la I.T.O. informará al Director del SERVIU, quién podrá poner término anticipado al contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 134 de este reglamento, sin perjuicio de la aplicación de las multas que establece el artículo 59 de este reglamento o de las que se fijen en las bases administrativas especiales.”

En consecuencia, dice, el oficio que pretende el recurrente se declare ilegal y arbitrario, tiene su sustento legal en la normativa antes señalada, por tanto no ha existido en ningún caso un acto, omisión o conducta arbitraria e ilegal que vulnere las garantías constitucionales del articulo 19 N° 2 y N° 24 de la Constitución Política de la República, que señala el recurrente le han causado privación o perturbación en sus derechos constitucionales, toda vez que cuando que exista un atraso injustificado en la ejecución de las obras, superior al 30% con respecto al avance consultado en el mencionado programa, la I.T.O podrá poner término anticipado al contrato, informándole tal circunstancia tanto al Director del Servicio como al contratista, sumado a la circunstancia de que el contratista no acato las órdenes e instrucciones impartidas por el I.T.O. y que da cuenta el Libro de Inspección de Obras.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario –o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

TERCERO: Que el recurrente, en resumen, tilda como ilegal y arbitrario el hecho de que hasta la fecha de interposición del recurso, no se le haya cursado el estado de pago número 5, correspondiente al avance de las obras de pavimentación respecto de las cuales tenía la calidad de contratista; además, se pretende poner término anticipado al contrato de obra perjudicándole puesto que se harán efectivas las garantías respectivas.

CUARTO: Que, por su parte el Servicio recurrido afirma que no se cursó el estado de pago puesto que no se reunían todos los supuestos de procedencia del mismo conforme a la normativa que le es aplicable, en particular el estado de avance de las obras, que era menor al allí indicado, por lo que se requirió al contratista se emitiera una nueva factura con el avance real de las obras, por el monto inferior que indica. Agrega que, además, habiéndosele requerido para la continuación de las obras que presentaban atraso, el contratista no cumplió lo solicitado y aunque en principio se le otorgó aumento de plazo para el término de las obras, no dando cumplimiento al avance que se requiere, conforme a la normativa sectorial pertinente, se dio inicio al término anticipado del contrato de obra.

QUINTO: Que, ahora bien, conforme a los documentos allegados al proceso, se aprecia que el estado de pago número 5 no figura suscrito por todos aquellos que debían visarlo, por ende, no puede entenderse que se encuentre aprobado, teniendo presente la normativa sectorial que lo regula; luego, lógico es concluir que si no se encontraba aprobado mal podía emitirse la factura cuyo pago se pretende. Además, se advierte que en febrero del presente año, se le informa al contratista el atraso en las obras; luego, en marzo pasado, primero, se le indica que el estado de pago por el que se reclama se encuentra en proceso de firmas, y, posteriormente, que existen objeciones al mismo; también en el mismo mes se propone el término anticipado de la obra; en tanto, en abril, se pide rectificar el estado de pago número 5 y al mismo tiempo se le otorga al contratista aumento de plazo para el término de las obras. Tanto de las piezas del Libro de Obras cuanto del informe se evidencian incumplimientos a la programación de las obras y a las obligaciones del contratista.

SEXTO: Que, así las cosas, primero, teniendo en consideración que no se divisa la visación del estado de pago número 5, y encontrándose su emisión regulada por ley, no existe a su respecto derecho indubitado que deba ser resguardado, y teniendo en consideración la constatación de atrasos en las obras, excede el ámbito de esta vía de protección impedir el ejercicio de las prerrogativas que los contratos administrativos conceden a la Administración en uso de sus facultades exclusivas y excluyentes.

En efecto, no obstante, las confusas señales del recurrido, en torno al contrato de obra de pavimentación entre los meses de marzo y abril del presente año, el Servicio se ajustó a sus prerrogativas y a las bases administrativas y técnicas conocidas oportunamente por el recurrente, por lo que no se desprende ilegalidad en su actuar; como tampoco se divisa arbitrariedad, puesto que las decisiones tomadas no han sido caprichosas sino en resguardo de las obras contratadas.

SÉPTIMO: Que, de consiguiente, no se vislumbra en la especie acto ilegal y/o arbitrario del Servicio recurrido que vulnere la garantía y el derecho amparados constitucionalmente que se han invocado por el recurrente, razón por la que la presente acción constitucional deberá ser desestimada; y sin perjuicio del erróneo petitorio que se evidencia en el recurso.

Por estas consideraciones, y lo dispuesto en el Decreto Supremo 236 y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto en estos autos por nombre reservado, en contra del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región del Biobío.

Regístrese, notifíquese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción de la Ministra Suplente Margarita Sanhueza Núñez.

Se deja constancia que no firma la Ministra señora Valentina Salvo Oviedo, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse haciendo uso de permiso.

Rol 2.255-2021 – Protección.