Protección contra Alcalde de la Municipalidad de Antuco

C.A. de Concepción Concepción, nueve de febrero de dos mil veinticuatro.

VISTO:

Comparece el abogado Mario Hidalgo Acuña, por doña nombre reservado, profesora, recurriendo de protección en contra del Alcalde de la Municipalidad de Antuco, don nombre reservado, por haber incurrido en un acto ilegal al requerirle con fecha 18 de diciembre de 2023 a la recurrente el reintegro o devolución de la suma de $51.943.584, la que será descontada de su remuneración, en un porcentaje equivalente al 25% de la Remuneración Mínima Nacional (RMN), a contar del 1 de enero de 2024.

Señala que la recurrente se desempeña como Directora Comunal del Departamento de Educación de la Municipalidad de Antuco (DAEM). Que el Oficio N° E416332/2023 del 15 de noviembre de 2023 de la Contraloría Regional del Bio Bio, atendiendo una serie de denuncias sobre presuntas irregularidades en el Departamento de Administración de Educación Municipal de Antuco, concluyó, en lo que interesa a este recurso, que “no corresponde que se enteren otras asignaciones o estipendios que los expresamente previstos o autorizados por la ley, por lo que, si la asignación denominada “H0072 Incentivo Municipal” no se condice con ninguna de ellas, no se habrá ajustado a derecho su pago, debiendo la Sra. nombre reservado devolver los estipendios indebidamente percibidos, aspecto que, con los antecedentes del caso, deberá determinar el municipio al tenor de lo expuesto en el presente oficio”.

Expresa que, es importante destacar el hecho que el oficio antes indicado no fue notificado nunca a la recurrente. Que, sobre la asignación denominada “Incentivo Municipal”, cabe hacer presente que ésta le fue pagada directamente por el DAEM a la recurrente, apenas ella asumió el cargo Directora Comunal del Departamento de Educación, que ganó por concurso público, en virtud del Decreto N° 1060, del 1 de noviembre de 2013. Que, la mencionada asignación denominada “Incentivo municipal” le fue pagada también a los anteriores directores DAEM de la Municipalidad de Antuco, señores nombre reservado y nombre reservado y, desde la fecha en que la recurrente asumió el cargo de Directora DAEM, 15 de octubre de 2013, le fue pagada sistemáticamente hasta el mes de noviembre de 2023, requiriéndosele el 18 de diciembre de 2023, por el recurrido la devolución del total de las asignaciones pagadas desde el mes de octubre de 2013 al mes de octubre de 2023, por la suma de $51.943.584.

Dice que todo organismo que forma parte de la Administración del Estado, entre las cuales se encuentra la Municipalidad de Antuco, se debe someter a los principios y normas generales que rigen su actuación contenidos, especialmente, en la Constitución Política de la República, en la Ley Nº 18.575 sobre Bases Generales de la Administración del Estado y en la Ley N° 19.880, sobre procedimiento administrativo. Asimismo, los actos administrativos también se encuentran dominados por el principio de juridicidad, de manera que toda actuación al margen o en contra de él es, en principio, ilegal o nula. En este caso, existe una gran causal de nulidad: toda actuación formal de la Administración contraria a la ley o fuera de los márgenes previstos por ella es nula.

Detalla que, en este caso, existen diversos vicios que afectan la legalidad de la “orden de reintegro o devolución recurrida”. En primer lugar, el Alcalde de la Municipalidad de Antuco se atribuye la competencia sobre una materia que la Constitución y la ley entregan al Contralor General de la República o en último término, a los Tribunales de Justicia, por cuanto la ley no le ha conferido a un Alcalde la facultad de descontar de las remuneraciones de un funcionario municipal las sumas que se le hayan pagado indebidamente, porque tal facultad, frente a tal hipótesis, la ley se la ha conferido expresa y únicamente, al Contralor General de la República, según lo expresa el inciso 1° del artículo 67 de la Ley 10.336. Expresa asimismo que, en este caso, el Oficio N° E416332/2023 del 15 de noviembre de 2023 de la Contraloría Regional del Bio Bio, no ordenó a la Municipalidad de Antuco disponer que la recurrente reintegrara suma alguna por concepto de la asignación que le fue pagada, sino que ordenó una cosa distinta. En la especie, no se ordenó por el recurrido el inicio de un “debido procedimiento administrativo” donde se determinara: 1° si la asignación “Incentivo municipal” pagada a la recurrente se condice o no “con una asignación o estipendio expresamente previsto o autorizado por la ley”; y 2° y si la recurrente tiene la obligación o no de devolver dicha asignación desde el mes de noviembre de 2013, en que comenzó a serle pagada o si le beneficia o no la prescripción extintiva. Es evidente, que se está ante una materia de orden civil, que se traduce en la determinación de la existencia de una obligación patrimonial, de su cumplimiento y ejecución, que es un asunto que no está entregado al conocimiento y resolución de los órganos administrativos, sino que de los órganos que integran la jurisdicción civil. Que, si la Municipalidad de Antuco estima que es titular de una acción civil para resarcirse de los perjuicios que alega haber padecido, debe ejercitarla, ante los tribunales ordinarios de Justicia, los que, por mandato del artículo 76 de la Carta Fundamental, son los que naturalmente están llamados a resolver los conflictos de relevancia jurídica entre las personas, pero lo que no le está permitido al órgano municipal, es hacerse justicia por mano propia, y adjudicarse por sí y ante sí, el derecho.

En segundo lugar, la orden de reintegro o devolución recurrida vulnera las normas constitucionales y legales de un debido procedimiento administrativo sancionador, sosteniéndose que la Ley N° 19.880 cumple los estándares de un debido procedimiento administrativo, por cuanto en él, las personas pueden aducir alegaciones, aportar documentos u otros elementos de juicio (artículo 10, Ley N° 19.880), conocer el estado de tramitación de los procedimientos, obtener copia autorizada de los documentos que rolan en el expediente (artículo 17, letra a), solicitar prueba (artículo 35). Que, es posible advertir que la orden de reintegro o devolución recurrida materializa o ejecuta una medida con infracción a las reglas que informan el “debido procedimiento administrativo”. En efecto, la recurrente nunca formó parte del procedimiento que existió entre dicha entidad municipal y la Contraloría Regional del Bio Bio con ocasión de la emisión del Oficio N° E416332/2023 del 15 de noviembre de 2023, tanto es así que el mencionado Oficio contralor nunca le fue notificado a la recurrente, de modo que, la orden de reintegro recurrida constituye un acto de gravamen o desfavorable de plano, toda vez que, se entromete en el patrimonio de la recurrente sin que ésta nunca haya podido ser oída sobre esta materia. No obstante lo anterior, se le ordena devolver una determinada suma de dinero, sin que a ella se le haya permitido ser oída acerca de la existencia de dicha obligación, de la procedencia de la misma y de su cobro ni de su monto.

Manifiesta que, si bien el procedimiento que dio origen al Oficio N° E416332/2023 de la Contraloría Regional del Bio Bio no contempló ninguna vía para que el funcionario, a quien se le hace por el propio municipio un pago erróneo, pueda cuestionar las conclusiones a que llega el Órgano Contralor, precisamente por esa circunstancia, el Alcalde recurrido, antes de dictar la orden que condena a la funcionaria recurrente a devolver una determinada suma de dinero que dicho municipio pagó erróneamente, se encontraba en el imperativo jurídico de ordenar, previamente, la instrucción de un debido procedimiento administrativo de lo observado por la Contraloría, que cumpliera con el estándar constitucional de ser racional y justo, a fin de permitir a la funcionaria recurrente- a quien la propia Municipalidad le hace un pago erróneo, sin ninguna intervención de su parte- tener la oportunidad de ser emplazada en ese procedimiento, ser oída respecto de esa circunstancia, ofrecer y rendir prueba e interponer los recursos pertinentes. Que, tal como se ha indicado, la Constitución prescribe que los actos de los órganos del Estado deben dictarse siguiendo el procedimiento prescrito por la ley (artículo 7º inciso 1º). Luego, las bases de los procedimientos que rigen los actos de la Administración del Estado son materia de ley (artículo 60 Nº 18), lo que, actualmente, se encuentra regulado en la Ley Nº 19.880, que es un cuerpo legal de carácter general, que se aplica respecto de cualquier procedimiento regulado por una ley especial (artículo 2 de la Ley Nº 19.880), incluido los actos que dictan las Municipalidades.

En tercer término, la orden de reintegro incurre en un vicio de forma o de procedimiento al hacer efectiva una responsabilidad civil de la recurrente, sin la tramitación del debido procedimiento legal, por cuanto, en nuestro ordenamiento jurídico ha previsto dos procedimientos específicos para hacer efectiva las responsabilidades civiles de los funcionarios públicos: a.- el juicio de cuentas, que tiene por objeto determinar la responsabilidad civil de aquellos funcionarios que han tenido a su cargo la administración y disposición de fondos o bienes públicos, y se han formulado reparos en su gestión, ya sea, porque los egresos no están debidamente justificados o se han destinado a un fin distinto del previsto por la ley, conforme así lo establecen los artículos 95 y siguientes de la Ley Nº 10.336, sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República; y. b.- el juicio ordinario, regido por los artículos 253 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, conforme lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 10.336 de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República en relación con los artículos 2314 y siguientes del Código Civil. Que, la Contraloría no formuló ni ha formulado ningún reparo en contra de la recurrente ante el Juzgado de Cuentas de la Contraloría General de la República, conforme lo disponen los artículos 95 y siguientes de la Ley Nº 10.336, con el objeto de establecer su responsabilidad civil o patrimonial en los hechos objeto del Oficio E416332/2023 del 15 de noviembre de 2023, mediante la instrucción del correspondiente juicio de cuenta, en el que se dan, valga la pena decirlo, todas las garantías para que los requeridos o demandados puedan formular sus descargos o defensas, hacer alegaciones, rendir prueba para desvirtuar los cargos y presentar recursos.

Señala que, los funcionarios públicos autorizados para administrar fondos dentro de la Administración del Estado quedan sujetos a la obligación de rendir cuenta de los caudales puestos a su cargo y de solucionar las observaciones y reparos que se le formulen (inciso primero del artículo 94 de la Ley 10.336), lo que puede dar origen al examen de cuenta, que tiene por uno de sus objetos, comprobar la veracidad y fidelidad de tal rendición (letra b) del artículo 95), el cual, además, constituye el inicio del procedimiento administrativo de control de la inversión de los fondos puestos a cargo del funcionario, el que se sustancia por la Contraloría General de la República (letra a) del artículo 95). El procedimiento administrativo de examen de cuenta concluye por el finiquito, al ser satisfecho el examen o, al contrario, por el reparo, al no ser subsanadas las observaciones, conforme a los términos que disponen el inciso segundo del artículo 106 e inciso segundo del artículo 107 bis, ambos de la Ley 10.336. El reparo de la cuenta, además, da inicio al juicio de cuentas, del que conoce como juez de primera instancia, el Subcontralor General (art. 107), constituyendo la demanda del procedimiento jurisdiccional (art.107 bis). Que, así las cosas, el juicio de cuentas, constituye un procedimiento contencioso administrativo de naturaleza jurisdiccional, que tiene por objeto hacer efectiva la responsabilidad civil del funcionario público que administra recursos públicos, sin perjuicio de la reserva que se efectúa por el legislador, en el citado art. 96, para hacer efectiva la responsabilidad civil (y penal) del funcionario, de acuerdo a las reglas generales, cuando no concluya el examen de la cuenta en un año.

Expone que, de esta manera, el continuo procesal dispuesto por el legislador, en una primera etapa administrativa y, luego, en la instancia jurisdiccional contencioso administrativa hasta su ejecución en el ámbito administrativo ante la propia Contraloría General de la República. En ambos procesos de naturaleza diversa, pero que el mismo legislador los radica en la Contraloría General de la República, se deja a salvo la competencia de los tribunales ordinarios, tanto en el orden civil como criminal, para conocer de la respectiva acción civil (o penal) conforme a las reglas generales. En consecuencia, en la especie, no habiendo la Contraloría formulado un reparo en contra de la recurrente dentro del plazo de un año contado desde la fecha de recepción de la cuenta, cesó la posibilidad de hacer efectiva la responsabilidad civil de la recurrente, mediante la instrucción del correspondiente juicio de cuenta, quedándole a salvo al Alcalde de la Municipalidad de Antuco hacer efectiva esa eventual responsabilidad civil, conforme a las reglas generales de la responsabilidad civil extracontractual, en el respectivo juicio ordinario. No obstante lo anterior, el Alcalde recurrido optó por hacer efectiva dicha responsabilidad civil por sí y ante sí, formulando un requerimiento de pago directo a la recurrente, sin recurrir a ningún tribunal de Justicia para hacer efectiva la responsabilidad civil de la recurrente, lo que es abiertamente ilegal, pues omite recurrir a los procedimientos previstos en la ley para tales fines, antes señalados. En definitiva, se trata de una orden administrativa de reintegro que adolece de un vicio de desviación de poder, más precisamente, de desviación del procedimiento legal, pues, se pretende hacer efectiva una responsabilidad civil de la recurrente, sin que se haya seguido en la especie, el procedimiento previsto expresamente por la ley, tal como lo ordena la Constitución y la Ley 10.336.

En cuarto lugar, la orden de reintegro o devolución recurrida importa un acto de “autotutela ejecutiva”, la que está proscrita por la Constitución, por cuanto la Municipalidad de Antuco debe contar con autorización judicial previa para llevar a cabo el cumplimiento de la orden de devolución o reintegro recurrida. Sólo excepcionalmente, se permite a la Administración la ejecución forzosa de los actos administrativos que dicta, cuando la ley expresamente se lo permite, cuyo no es, precisamente, el caso de autos.

Detalla con la actuación ilegal del Alcalde de la Municipalidad de Antuco, amenaza con conculcar las siguientes garantías constitucionales de la recurrente: Igualdad ante la Ley, Infracción al derecho a ser juzgado por el juez natural que corresponda, y la prohibición constitucional de ser juzgado por comisiones especiales, Infracción al derecho de propiedad, por lo que solicita se acoja el recurso y se adopten de inmediato, las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de su representada, ordenando, como medida de protección, que se deja sin efecto la orden administrativa de devolución o reintegro recurrida, que ordena a doña nombre reservado el reintegro de la suma de $51.943.584, y que será descontada de su remuneración, en un porcentaje equivalente al 25% de la Remuneración Mínima Nacional (RMN) a contar del 1 de enero de 2024, debiendo devolverse a la funcionaria los dineros que hayan sido efectivamente descontados, con costas del recurso.

Informó la Contraloría General de la República, Contraloría Regional del Biobío, Unidad Jurídica, quien expone que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º, inciso tercero, de la ley N° 10.336, la Contraloría General no intervendrá ni informará los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso o que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia. Sin perjuicio de lo anterior, estima pertinente indicar que, revisadas las bases de datos con que cuenta este Órgano de Control, consta que en relación con la materia esta Sede Regional emitió el oficio N° E146332, de 2023 -cuya copia se remite adjunta- y que la recurrente señora nombre reservado, hasta la fecha del presente oficio, no ha solicitado la condonación o facilidades de pago, en relación con las cantidades que la Municipalidad de Antuco solicitó reintegrar.

Informó el abogado Pablo Galarce Almendras por el recurrido, quien expone que la recurrente se desempeña como Directora Comunal del Departamento de Educación de la Municipalidad de Antuco, en adelante DAEM. Que, el Oficio N° E416332/2023 del 15 de noviembre de 2023 de la Contraloría Regional del Bio Bio, atendiendo una serie de denuncias sobre presuntas irregularidades en el Departamento de Administración de Educación Municipal de Antuco, concluyó, en lo que interesa a este recurso, que “no corresponde que se enteren otras asignaciones o estipendios que los expresamente previstos o autorizados por la ley, por lo que, si la asignación denominada “H0072 Incentivo Municipal” no se condice con ninguna de ellas, no se habrá ajustado a derecho su pago, debiendo la Sra. nombre reservado devolver los estipendios indebidamente percibidos, aspecto que, con los antecedentes del caso, deberá determinar el municipio al tenor de lo expuesto en el presente oficio”. Que, según señala la recurrente, es importante destacar el hecho que el oficio antes indicado no le fue notificado, lo cual no es efectivo. Que, sobre la asignación denominada “Incentivo Municipal”, ésta le fue pagada directamente por el DAEM a la recurrente, apenas ella asumió el cargo Directora Comunal del Departamento de Educación, que ganó por concurso público, en virtud del Decreto N° 1060, del 15 de octubre de 2013, y desde tal fecha le ha sido sistemáticamente pagada, hasta el mes de noviembre de 2023, en que ésta asignación no le fue pagada, descuento del cual tomó conocimiento con fecha 29 de noviembre de 2023, cuando se le pagó la remuneración del mes de noviembre, descuento que no le fue informado ni por el recurrido ni por nadie.

Expresa que el Oficio N° E416332/2023 del 15 de noviembre de 2023 de la Contraloría Regional del Bio Bio, si fue puesto en conocimiento de la recurrente a través de correo electrónico de fecha 17 de noviembre de 2023 remitido por el señor administrador Municipal don nombre reservado, desde el correo correo reservado. Luego, no es posible fundamentar que no estaba en conocimiento de la medida impuesta por el órgano contralor. Que, si bien el Oficio N° E416332/2023 ordena la restitución de los estipendios indebidamente percibidos, el Municipio, en lo inmediato, solo ha procedido a dejar de pagar la asignación denominada “Incentivo Municipal”, por cuanto, cómo también lo reconoce la propia recurrente en su recurso, efectivamente está mal pagada. Que, como relata la recurrente, sólo se dispuso dejar de pagar la asignación, en el mes de noviembre del año en curso; ello, con estricto apego a lo concluido en el Oficio N° E416332/2023 de la Contraloría Regional del Bio Bio, la normativa legal y los dictámenes de ese mismo ente contralor.

Manifiesta que, la recurrente alude a que es menester un debido procedimiento administrativo que pueda concluir en un acto administrativo terminal que regule la cesación de la asignación en la remuneración de la Directora Comunal del Departamento de Educación. Sin embargo, ello procede por la deuda de asignaciones remuneratorias que le han sido pagadas erróneamente por el DAEM; es para los efectos de la determinación del monto a devolver, y cómo se restituirá este. Que, así las cosas, en forma paralela a la cesación del pago de la asignación, el alcalde de la comuna envió una notificación de fecha 14 de diciembre de 2023 a la recurrida, la que se le entregó el día 18 de diciembre de 2023, en donde se le señala el monto que debe restituir y se le formula una propuesta de pago consistente en el descuento de un 25% de la remuneración mensual que comenzaría el presente mes, pero que a la fecha de la interposición del recurso y de este informe, no se le ha efectuado descuento alguno de lo adeudado. Que, se le hace saber además que le asiste el derecho de concurrir a la contraloría para los efectos de solicitar condonación de la deuda o facilidades de pago. Que, A la fecha, el municipio espera respuesta o una contraoferta de dicha propuesta, previo a determinar los procedimientos administrativos o judiciales a seguir. Que, lo expuesto precedentemente, dice relación con el acatamiento de lo ordenado por el ente contralor, implica una obligación de hacer para la Municipalidad de Antuco, y no una mera sugerencia.

Dice que, en ese orden de ideas, es importante recordar, conforme con lo previsto en el inciso final del artículo 6 de la Ley N°10.336, que las decisiones y dictámenes del Órgano de Control, en las materias de su competencia, son obligatorios y vinculantes para los servicios sometidos a su fiscalización, los que no solo son imperativos para el caso concreto a que se refieren, sino que constituyen la jurisprudencia administrativa que deben observar, lo que encuentra su fundamente en los artículos 6, 7 y 98 de la Constitución Política, 2 de la Ley N° 18.575 y 1, 5, 6, 9, 16 y 19 de la aludida ley N° 10.336.

Detalla que, resulta relevante manifestar que cuando se ha generado un pago erróneo, como ocurre en la situación controvertida, se produce un enriquecimiento ilegitimo en favor del funcionario o funcionaria respectivo, surgiendo para este la necesidad de reintegrar las sumas mal percibidas a objeto de saldar la obligación que tiene, en este caso, con la Municipalidad de Antuco, siendo deber de los organismos públicos hacer efectivos, oportunamente, los créditos de que sean titulares y adoptar, conforme a la normativa vigente, los resguardos pertinentes para obtener el resarcimiento de los perjuicios ocasionados por la percepción indebida de remuneraciones, conforme a los procedimientos administrativos o civiles respectivos, que aún no se han iniciado, por cuanto solo se ha procedido a dejar de pagar la asignación. En ese contexto, cabe manifestar que conforme al artículo 56 de la Ley 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, el Alcalde es la máxima autoridad de la municipalidad y en tal calidad le corresponderá su dirección y administración superior y la supervigilancia de su funcionamiento De igual modo, de acuerdo con el artículo 63, letra e) del nombrado texto legal, es atribución exclusiva del mencionado Jefe Edilicio, administrar los recursos financieros de la Municipalidad, de acuerdo con las normas sobre administración financiera del Estado, debiendo tenerse en cuenta, los artículos 5 inciso primero y 8 inciso segundo de la Ley N° 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en lo que se refiere a procurar la simplificación y rapidez de los trámites, el mejor aprovechamiento de los medios disponibles, y a que los procedimientos administrativos deben ser ágiles y expeditos, sin exigir formalidades que no estén expresamente establecidas en las leyes y reglamentos. Que, las facultades del Alcalde para efectuar descuentos por sumas percibidas indebidamente y para otorgar facilidades en el reintegro en ningún caso pueden ser ejercidas de manera arbitraria o discriminatoria, en cuanto ello pueda importar infringir las garantías individuales de libertad de trabajo y su protección en lo relativo a la justa remuneración, debiendo respetar el principio de juridicidad, que lleva implícita la racionalidad y la proporcionalidad en el actuar de los Órganos de la Administración del Estado, que consagra el ordenamiento constitucional vigente, especialmente en sus artículos 6 y 7, en relación con el artículo 2 de la Ley 18.575, lo que se tendrá presente al momento de iniciar los procedimientos de rigor.

Expresa que, todo el actuar de la Municipalidad de Antuco se ha ajustado a Derecho. No ha sido ilegal ni arbitrario. No ha sido ilegal, pues la Municipalidad y el Sr. Alcalde, proponer una fórmula de pago, para la restitución de una asignación que no era procedente, por cuanto se ha ajustado su proceder a dar cumplimiento al Oficio N° E416332/2023 del 15 de noviembre de 2023 de la Contraloría Regional del Bio Bio, de fecha, amparado en lo pertinente, en la Ley 10.336, que regula la Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la Republica Respecto de las garantías conculcadas, dice que en relación a la igualdad ante la Ley, el Alcalde, ha actuado dentro del ámbito de su competencia y esfera de sus atribuciones, conforme lo indica los artículos 6º, 7º y 98 de la Constitución Política, 2º de la ley Nº 18.575, y 1º, 5º, 6º, 9º, 16 y 19 de la citada ley Nº 10.336. Que, respecto a la Infracción al derecho a ser juzgado por el juez natural que corresponda, y la prohibición constitucional de ser juzgado por comisiones especiales, la decisión de gestionar el reintegro de las asignaciones mal pagadas, no fue una decisión de mutuo propio del Municipio Antucano, y respecto al Derecho de propiedad, existe afectación ni amenaza, de dicha Garantía, por cuanto hasta el momento no se ha efectuado descuento alguno en sus remuneraciones. La autoridad edilicia conforme a lo ordenado por la Contraloría Regional de la República, mediante Oficio N° E416332/2023 del 15 de noviembre de 2023, le ordena ejercer las acciones para su reintegro, cuestión que aún no ocurre en todo caso.

Manifiesta que, en la actualidad la recurrente Jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal, función que, de acuerdo a las modificaciones introducidas a la ley 19.070 que aprueba el estatuto de los profesionales de la educación, mediante la ley 20.501 de “Calidad Y Equidad De La Educación” publicada con fecha 26 de febrero del año 2011, la cual creo un nuevo sistema de los Jefes de Departamento de Administración de Educación Municipal, y conforme la nueva norma, de acuerdo a su historia fidedigna se generó “para entrega mayores atribuciones y autonomía, aumenta sus remuneraciones”, como se lee los Jefes de Departamento de Administración de Educación Municipal tiene cierta autonomía para la función de “Gestionar eficientemente los recursos humanos, físicos y financieros disponibles, con el propósito de potenciar los resultados de los establecimientos educacionales municipales, favoreciendo el trabajo en equipo”. Que, en dicho tenor, se debe entender que la determinación para el pago de la asignación que no correspondía de acuerdo a la normativa fue realizada dentro de las funciones de quien recurre de acuerdo a sus funciones quien expresa claramente en el recurso que “Sobre la asignación denominada “Incentivo Municipal”, cabe hacer presente que ésta le fue pagada directamente por el DAEM a la recurrente, apenas ella asumió el cargo Directora Comunal del Departamento de Educación, que ganó por concurso público, en virtud del Decreto N° 1060, del 15 de octubre de 2013, y desde tal fecha le ha sido sistemáticamente pagada, hasta el mes de noviembre de 2023, en que ésta asignación no le fue pagada, descuento del cual tomó conocimiento con fecha 29 de noviembre de 2023, cuando se le pagó la remuneración del mes de noviembre. Que, la recurrente reconoce que el pago se genera con el presupuesto que en sus funciones, ella autónomamente administra y, al agregar que “la propia Municipalidad les hizo un pago erróneo de la asignación antes mencionada, sin ninguna intervención de su parte y estando de buena fe” es un argumento que olvida sus funciones básicas en cuanto a su intervención en la ejecución del presupuesto, no siendo posible determinar la buena fe de un beneficio personal de quien debe velar por el buen uso de los recursos, y a sabiendas de la irregularidad de dicho pago según advirtió en Director de Control en su momento, a través del Informe Interno N° 33 de fecha 23 de noviembre de 2022, que no visó el Decreto que otorga incremento incentivo municipal a la recurrente, vulnerando de esa forma el principio de probidad administrativa. Cita fallo Rol Protección N° 14.600-2021 de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción, confirmada por la Excelentísima Corte Suprema mediante causa rol 3818-2022. Por todo lo expuesto, solicitase rechace el recurso por carecer de fundamentos de hecho y de Derecho, de la forma como se ha expresado, con expresa condenación en costas.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1.- el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario –o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

2.- La recurrente sostiene que la municipalidad recurrida en un acto de autotutela ha dispuesto mediante un acto administrativo, que le fue notificado el día 18 de diciembre de 2023, la devolución de dineros por ella percibidos por concepto de asignación municipal, sin tener competencia para ello y sin seguir un procedimiento previo con respeto de sus garantías constitucionales.

La recurrida, por su parte, informó que no existe tal orden de devolución, sólo se trató de una proposición para que la recurrente restituya el dinero indebidamente percibido, que no se le ha efectuado descuento alguno y que tiene competencia legal para actuar en ese sentido, conforme lo ordenado por Contraloría Regional en el oficio N° E416332/2023 del 15 de noviembre de 2023.

3.- En el oficio aludido (acompañado por ambas partes) el órgano contralor concluyó que “no corresponde que se enteren otras asignaciones o estipendios que los expresamente previstos o autorizados por la ley, por lo que, si la asignación denominada “H0072 Incentivo Municipal” no se condice con ninguna de ellas, no se habrá ajustado a derecho su pago, debiendo la Sra. nombre reservado devolver los estipendios indebidamente percibidos, aspecto que, con los antecedentes del caso, deberá determinar el municipio al tenor de lo expuesto en el presente oficio e informar de ello a esta Contraloría Regional, en un plazo que no exceda de 15 días contados desde la recepción del presente oficio”.

4.- El acto recurrido específico es la Notificación, fechada 14 de diciembre de 2023, dirigida por el Alcalde de Antuco a la recurrente, cuyo tenor pertinente es el siguiente: “…procedo a notificar e informar que debe realizar la devolución de los estipendios que ha percibido indebidamente desde el 01/11/2013 y hasta el 31/10/2023, por concepto de asignación denominada “H0072 INCENTIVO MUNICIPAL”, el que asciende a la suma de $51.943.584.- Detalle mensual que se adjunta. La propuesta de descuento es del 25% de la RMN la cual se comenzará a descontar del 01/01/2024. Se informa que existe el derecho funcionario de recurrir a la Contraloría General de la República para la condonación de la deuda y/o de otorgamiento de facilidades de pago, solicitud que debe pedir dentro del plazo de 10 días, debiendo comunicar a esta autoridad”.

5.- También se han acompañado a la causa el Decreto Alcaldicio N°000058, de 05/01/2024, emitido por la Municipalidad recurrida, deja sin efecto el pago de la mencionada asignación, y sentencia definitiva de 15 de enero de 2024, dictada en la causa rol N° 21.498-2023 de esta Corte, entre las mismas partes, acogiéndose sin costas la acción constitucional “solo en cuanto se ordena a dicha autoridad edilicia abstenerse de efectuar cualquier descuento en la remuneración de la actora, mientras no se concluya el procedimiento administrativo que se pronuncie sobre la procedencia o no de tales restituciones”. Apeló la recurrente y el recurso se encuentra pendiente en la Excelentísima Corte Suprema.

6.- En atención a lo que se viene señalando la situación que reclama la recurrente ya se encuentra sujeta al imperio del derecho y, además, la notificación fechada 14 de diciembre de 2023 solo contiene una proposición de pago y no constituye un acto terminal con potencialidad ejecutiva, por lo que se desestimará la presente acción constitucional.

Por estas consideraciones, normas citadas y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por nombre reservado, en contra del Alcalde de la Municipalidad de Antuco.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del ministro Rodrigo Cerda San Martín.

Rol N°21.756-2023 - Protección.