Protección contra la I

Foja: 175 Ciento Setenta y Cinco Concepción, uno de julio de dos mil catorce.

VISTO:

A fojas 1 comparece nombre reservado, Profesor, domiciliado en domicilio reservado, nombre reservado, de la ciudad de Lota en nombre de los integrantes de la comunidad escolar de las escuelas municipales de Lota, todos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado nombre reservado, y que son: Profesores, nombre reservado y nombre reservado; Asistentes de la Educación (no docentes), nombre reservado y nombre reservado SANTO; de los alumnos nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y de los 3928 alumnos de enseñanza básica y 2614 alumnos de enseñanza media de los establecimientos educacionales municipales de Lota, deduciendo recurso de protección en contra de la I. MUNICIPALIDAD DE LOTA, representada por su Alcalde don Víctor Patricio Marchant Ulloa, ignora profesión u oficio, ambos domiciliados en domicilio reservado, por haber presentado a los Concejales de Lota, el informe del Plan de desarrollo educativo municipal, en adelante –PADEM- correspondiente al presente año, desfinanciado y no de acuerdo a lo establecido en la ley 19. 410.

Señala que según acta N° 034/2013 de fecha 03/12/2013 se llevó a cabo la votación donde cuatro concejales rechazaron la propuesta y dos la aprobaron, tal como consta en la hoja número 8 de dicha acta; en el acta N° 035/2013 de fecha 10/12/2013, en el punto uno, fojas 1, se da lectura al acta anterior y se aprueban las observaciones por el PADEM 2014, quedando éste firme. Que el mismo fue recibido por los Concejales con fecha 16/12/2013, tal como consta en el timbre de recepción que tiene el acta N° 035, fecha desde la cual todos los ciudadanos quedaron notificados de la presentación de este informe.

Precisa que en el marco legal de la Ley 19.070, sus artículos 21 y siguientes, referentes al PADEM, otorgan mayor autonomía a la Administración Municipal de la Educación a través de los Departamentos de Administración Educacional de las Corporaciones Municipales y a las modificaciones establecidas por la Ley 20.501, Ley de Calidad y Equidad de la Educación.

Indica que los planes de Desarrollo Educativo Municipal fueron creados por Ley 19.410, publicada en el diario oficial del 02 de Septiembre de 1995, donde, en sus artículos 4°, 5° y 6°, se establecen los requisitos mínimos obligatorios que debe contener el plan. Sin embargo, en la elaboración del PADEM 2014, esto no se cumplió por la recurrida, ya que en el informe entregado a los Concejales no está la información de la matrícula del año 2013 por cada establecimiento educacional, sólo hay gráfico de matrícula comunal del periodo 2007- 2013, no está la matricula "proyectada" para el año 2014 y en la página 19 del informe se señala que "Se evidencia a nivel comunal una baja significativa en la matrícula durante el año 2013", pero no indica el número de la baja significativa.

Hace presente que desde las fojas 47 a la 57 del referido plan, se entrega un desglose de las plantas de personal docente y no docente por unidades educativas, pero como no está la matrícula por cada escuela y/o liceo, no se puede determinar si la planta de personal es la pertinente, incumpliendo de esta forma, lo previsto en el artículo 4° letra f) de la ley 19.410, con lo cual no se puede obtener el presupuesto comunal.

Relata que el referido informe no consideró la Guía Metodológica para la elaboración del PADEM emitido por el Ministerio de Educación de Chile, donde se debe incorporar la Ley de Subvención Escolar Preferencial (ley SEP), Programa de Apoyo Compartido (PAC), modificaciones establecidas por la Ley 20.501, Decreto 170 y Fondo de Apoyo a la Gestión de la Educación Municipal (FAGEM), de acuerdo a lo dispuesto en la ley de Presupuestos del Sector Público del año 2011, N° 20.481.

Precisa que al revisar el acta N° 034/2013 de fecha 03/12/2013 del Concejo Municipal de Lota, (fojas 07, línea 37) el concejal Peña pide al Alcalde ver un punto de equilibrio entre la subvención y la contratación. Mientras que, a fojas 8, el señor Alcalde manifiesta que "El problema del déficit es histórico…” agregando que "Las decisiones de desvincular a una persona pasan por una decisión del Alcalde y su equipo técnico, pero ello no es competencia del Concejo." Alega que esta ilegalidad en la confección del PADEM 2014, también fue manifestada en el acta N°33 (página 03) del Concejo Municipal de Lota por la Concejal Tamara Concha Arguye que al no dar cumplimiento a lo establecido en la letra d) del artículo 4° de la Ley 19.410, del PADEM 2014 que debió aprobarse en noviembre 2013, se deja en el desamparo no sólo a los docentes y al personal administrativo de las 15 unidades educativas de la Municipalidad de Lota que oficialmente no saben si seguirán trabajando en el año 2014, ya que solo la autoridad sabe si debe desvincular y despedir trabajadores.

Enfatiza que la Municipalidad de aprovecha de su propio dolo, pues la baja matrícula se debe al abandono constante que ha realizado y a la mala gestión del Departamento de Educación, que ha infringido sistemáticamente el artículo 4° inciso segundo, artículo 5° inciso 5°, ambos del DFL 2 de Educación.

Por otra parte, agrega que en el informe de estado de avance programático presupuestario, del segundo y tercer trimestre del Departamento de Control, en su fojas 08, señala que es preocupante la situación que se da en las cuentas 21.02 "Personal a Contrata" y 21.03 "Otras remuneraciones" (Remuneraciones reguladas por el Código del Trabajo, suplencias y reemplazos), que al término del tercer trimestre de 2013, han incrementado los gastos en un 90% y 8% respectivamente por sobre su presupuesto vigente.

Hace presente lo estipulado en el artículo 26 de la Ley N° 19.070, sobre Estatuto de los Profesionales de la Educación, que señala que el número de horas correspondientes a docentes en calidad de contratados (a Contrata) en una misma Municipalidad o Corporación Educacional, no podrá exceder del 20% del total de horas de la dotación respectiva, a menos que en la comuna no haya suficiente docentes que puedan ser integrados en calidad de titulares, en razón de no haberse presentado postulantes a los respectivos concursos, o existiendo aquellos, no hayan cumplido los requisitos exigidos en las bases de los mismos, hecho que ha sido vulnerado por el Departamento de Educación Municipal.

Por otra parte, también se indica en el informe, que a contar del año 2014 obligatoriamente el Departamento de Educación deberá utilizar los sistemas contables (Cas Chile) en su integridad, y no parcialmente como ha ocurrido durante los años anteriores. Sin embargo, aún se insiste con ello, a efectuar los registros a través de programa Excel, cuestión que ha sido observada por la Dirección de Control y también por fiscalizadores de la Contraloría Regional, según se desprende del Informe Final IE-27/12 que contiene resultado de una investigación efectuada en esta Entidad.

Relata que a fojas 09 del informe, se señala que se deberán actualizar las conciliaciones bancarias de la cuenta corriente Fondos Educación, cuya última actualización es de marzo de 2012, con un saldo contable de $2.334.392.-, por lo que se ordenó por el Alcalde al Encargado de Finanzas, regularizarlas al mes de diciembre de 2013." Precisa que en la misma fojas 9 queda demostrado que el déficit al tercer trimestre es de $ - 562.190.000 (quinientos sesenta y dos millones con ciento noventa mil pesos) y en el informe IE-15/2012 de fecha 2 de agosto de 2012, de la Contraloría General de la República, Región del Bío Bío, señala que al 31 de diciembre de 2011, el programa subvención escolar preferencial presenta un saldo de $ 201.765.499 y que a igual data la cuenta corriente disponía de un saldo de $ 67.240.181, estableciéndose una diferencia de menos $ 134.525.318 para el año 2011. Se indica que el Jefe de Finanzas DEM informó a su superior que en relación a los recursos SEP, recibidos desde el año 2008 en adelante, existe un déficit de $ 881.657.303, debido al pago de otras obligaciones con los referidos fondos, lo que fue informado a la Contraloría Regional mediante ordinario W 28, de 22 de septiembre de 2010.

De igual modo, indica que esta situación también se presenta con los fondos de subvenciones de integración y mantención, presentando el primero de éstos un saldo negativo de $ 92.108.382 al 31 de diciembre de 2011, sin que exista el correspondiente análisis para cada uno de los saldos. Señala que el municipio no se pronunció en su oficio de respuesta, por lo que se mantiene la observación formulada, debiendo remitir el respectivo análisis debidamente documentado de los recursos de subvenciones empleados en otros fines, y los correspondientes comprobantes de devolución de los fondos a los respectivos conceptos de subvenciones. Sin embargo –precisa el recurrente- dichos dineros no han sido reintegrado a los fondos SEP, por parte de la municipalidad.

En cuanto al ámbito financiero, se consigna de fojas 61 a 63, un informe presupuestario al mes de Septiembre, en que solo se registran ingresos, pero al revisarlo por glosas, corresponde a un formato de la Municipalidad y no al Departamento de Educación.

Finalmente indica que el PADEM 2014, en su fojas 120 indica como objetivo: "Fortalecer el área de Contabilidad en el uso del sistema CAS Chile", lo que por orden de la Contraloría General de la República, Región del Bio Bio, debió realizarse el año 2012-2013, ya que sólo en el año 2008 se habían derivado $881.657.303 para otros fines que no eran SEP, sin que exista certeza donde se están los dineros SEP del periodo 2009 al 2013, que deberían ser alrededor de $ 4.500.000.000.- Y que el Sr. Alcalde infringió el artículo 81 de la ley 18.695 que estipula que el concejo sólo deberá aprobar presupuestos debidamente financiados y el informe del PADEM 2014 presentado por el Concejo Municipal no cumple con lo mínimo que establece la ley.

Estimó afectadas las garantías constitucionales del artículo 19 N° 24, 10, 1, 11 y 16 de la Carta Fundamental por los hechos que refiere.

Pide que acogiendo el recurso esta Corte declare expresamente que el acto de la recurrida es ilegal y arbitrario, y se ordene al recurrido la presentación de un PADEM 2014 totalmente financiado al Concejo Municipal de Lota; se respete la calidad de titular de los docentes y no docentes, en los ajustes de las plantas de personal de cada establecimiento educacional, o sea, se debe despedir y/o desvincular los que tengan la calidad de contrata, en primer orden, y en última instancia, a los titulares; y que se le ordene al Sr. Alcalde de Lota le solicite al Seremi de Educación, la modificación del inicio del Año Calendario Escolar para las escuelas municipales de Lota, para el 03 de abril de 2014, con el fin de que durante el mes de marzo de 2014, se elaboren los proyectos educativos de cada escuela de acuerdo a la letra f) del artículo 4 de la ley 19.410 y se considere el gasto individual por escuela de los dineros de la Ley SEP. A fs. 45 A fojas 18 informa el abogado don ALVARO GONZÁLEZ GALLARDO, en representación de la recurrida, solicitando el rechazo del recurso, con expresa condenación en costas.

En primer término, alega la extemporaneidad del recurso, toda vez que el eventual acto ilegal y arbitrario en contra del cual se recurre ocurrió el día 24 de septiembre o el 14 de noviembre de 2013, fechas en que se ingresó materialmente el PADEM 2014 para ante el Concejo Municipal, desde la cual se debe contar el plazo de interposición de la acción de protección, por lo que el presente recurso es extemporáneo, al ser ingresado ante la I. Corte con fecha 10 de enero de 2014.

Que en el evento de que se considere el 10 de diciembre de 2013 como el momento en que se ha cometido el supuesto acto ilegal y arbitrario, es también extemporáneo, ya que desde tal fecha a la de presentación de tal recurso, se encuentra también extinguido el plazo de interposición de la acción de protección. Hace presente que el actor señala expresamente que en “…el mes de noviembre, tercera y cuarta semana… en la oficina de concejales nos dieron copias de las actas….” con lo cual se acredita que tomó conocimiento con certeza del supuesto acto arbitrario e ilegal del cual recurre, lo que también demuestra la extemporaneidad del recurso.

Por otra parte alega la falta de legitimación activa, en atención a que el recurrente lo ejerce por sí; por los integrantes de la comunidad escolar de las escuelas municipales de Lota, integrada por 2 profesores, 2 asistentes de la educación y 4 alumnos, a quienes menciona expresamente con sus nombres y les fija como domicilio para estos efectos el mismo que señaló como suyo; además de los 3928 alumnos de enseñanza básica y 2614 alumnos de enseñanza media de los establecimientos educacionales municipales de Lota.

En lo que dice relación a la "legitimación activa ordinaria", señala que el recurrente no es profesor de la comuna de Lota, sino que labora en otra comuna de la Región de la Araucanía. Además, no reside ni vive en la comuna, por lo que no se ve afectado por el supuesto acto ilegal y arbitrario del cual acciona.

En lo que dice relación a la "legitimación activa extraordinaria", menciona a 2 profesores y 2 asistentes de la educación que no se ven afectados ni vulnerados sus derechos por el supuesto acto ilegal y arbitrario del cual se acciona, quienes por lo demás se encuentran cumpliendo sus funciones y tareas normalmente.

En lo que dice relación a los 4 alumnos que menciona, alega que no existe certeza al día de hoy, de su calidad de alumnos regulares.

Empero, en lo que dice relación a los integrantes de la comunidad escolar de las escuelas municipales y los 3928 alumnos de enseñanza básica y 2614 alumnos de enseñanza media, hace presente que nadie puede reclamar un derecho genéricamente, sino que debe concurrir un menoscabo o una amenaza a alguna persona determinada.

Luego alega la falta de legitimación pasiva, haciendo presente que el recurso debe recaer sobre el autor del supuesto acto u omisión ilegal o arbitrario, sin embargo, la acción ha sido ejercida en contra de la Municipalidad de Lota y no en contra de persona o funcionario determinado, sin perjuicio de las facultades que sobre la materia tiene este Alto Tribunal.

Arguye que siendo responsabilidad del Alcalde sólo el presentar el PADEM al Concejo y no el elaborarlo, responsabilidad que recae en el DEM, y siendo responsabilidad del Concejo el aprobarlo, debió el recurrente impetrar su acción en contra del Jefe DEM, en caso que ataque la elaboración de tal instrumento; o en contra de los concejales que no dieron su aprobación, en caso que ataque la ausencia de un instrumento aprobado.

Refiere también que los órganos de la Administración del Estado, como son las municipalidades, según lo previsto en el artículo 1° de la Ley 18.575, se encuentran sujetos a la fiscalización de la Contraloría General de la República y la acción del recurrente tiene como fondo el que sea fiscalizado o se ejerza un control de legalidad sobre un acto de un órgano de la administración del Estado a través de una acción judicial creada con otros fines.

Plantea que la controversia dice relación a la adecuada presentación, elaboración y aprobación del instrumento PADEM 2014, sobre la base de determinadas interpretaciones que sustenta el recurrente respecto de la normativa legal estatutaria que rige la materia, asunto que por su naturaleza es de lato conocimiento y, por ende, absolutamente ajeno a la finalidad propia del recurso de protección, por lo que debe ser resuelta en sede administrativa.

Alega la inexistencia del acto ilegal y arbitrario, ya que no se ve cómo el Alcalde, al cumplir su obligación de presentar y dar a conocer al Concejo el documento que fue elaborado por el DEM y en cuya preparación no le corresponde participar ni tampoco participó, puede considerarse un acto ilegal y arbitrario.

Indica que el recurrente enmarca la supuesta ilegalidad alegando que no se respetaron las normas relativas al proceso de elaboración y aprobación del PADEM, lo cual no es efectivo y se encuentra alejado de la realidad, ya que la información que en opinión del recurrente no se encuentra contemplada en el documento, sí se encuentra considerada e incluida en la propuesta final. Es posible –dice- que el recurrente no comparta la forma como se expuso, lo que es muy distinto a que no se contenga.

Refiriéndose a la elaboración y presentación del PADEM 2014, explica que su elaboración estuvo a cargo del Departamento de Educación Municipal, DEM, de la comuna de Lota. Que en años anteriores, el Plan Anual de Desarrollo Educativo Municipal, era elaborado a puertas cerradas por un par de funcionarios, limitándose a actualizar los datos el instrumento del año anterior, y en el año 2013 se decidió cambiar esta dinámica de trabajo y generar un proceso abierto y participativo.

Expresa que el PADEM 2014 fue trabajado y elaborado en 2 extensas sesiones de trabajo en la cual participaron los 15 directores de las unidades educativas, los 6 concejales de la comuna, el colegio de profesores, las organizaciones de asistentes de la educación y los funcionarios responsables del Departamento de Educación; que la 1° sesión de trabajo se realizó en el mes de agosto de 2013, desde las 08:30 a las 17:30 horas, en la cual participaron 28 personas. Las conclusiones de esta reunión de trabajo fueron posteriormente sistematizadas por los encargados de las comisiones formadas; que la 2° sesión de trabajo se realizó en el mes de septiembre en la cual participaron 29 personas. Las conclusiones de esta reunión de trabajo fueron posteriormente sistematizadas por los encargados de las comisiones formadas.

Que el resultado final de ambas sesiones de trabajo, dio como resultado la propuesta de PADEM 2014 que es materia de esta acción, el cual fue finalmente confeccionado y preparado por funcionarios del DEM.

Manifiesta que en las reuniones de trabajo asistieron, participaron y aportaron los 15 directores de las unidades educativas de Lota y los 6 concejales del Municipio; en el trabajo presencial de los directores y directivos se efectuó el diagnóstico de la situación de cada uno y del conjunto de los establecimientos educacionales de la comuna, considerándose los aspectos académicos, extraescolares y administrativos y las opiniones y propuestas formuladas por el Consejo de Profesores, organizaciones de padres y apoderados y de los representantes del personal no docente, todos quienes asistieron y participaron; que se analizó también la situación de oferta y demanda de matrícula en la comuna, así como en los subsectores relevantes. En ese aspecto hubo un intercambio de opiniones relevantes, ya que afecta a la comuna desde hace años una baja sostenida en la matrícula, concordándose en la necesidad de fijar acciones que permitan revertirías y en acordar se fijara para diciembre de 2013 la determinación final de la matrícula estimada y la carga docente final.

Expresa que se establecieron además las metas para el DEM y cada establecimiento educacional y se estimó la dotación docente y el personal no docente requerido para el ejercicio de las funciones administrativas y pedagógicas para el desarrollo del Plan en cada establecimiento y en la comuna, fundados en razones técnico –pedagógicas; se fijó la dotación en el parámetro de horas docentes y no con individualización de funcionarios específicos, a la luz de los dictámenes sobre la materia de la Contraloría General, separadamente para cada una de las funciones señaladas, por unidad y DEM; se fijaron los objetivos, metas, acciones, indicadores, medios de verificación, responsables y evaluación; las cuales fueron concordadas como comunes para todas las unidades educativas a desarrollar durante el año; se estableció un diagnóstico de recursos humanos y financieros que establece para el 2014 el presupuesto de ingresos, gastos e inversión para la ejecución del Plan en cada establecimiento y en el DEM.

Los establecimientos educacionales de la comuna, a través de sus directores, participaron en la preparación y elaboración del PADEM.

Por lo anterior –puntualiza- hubo participación activa de todos los actores de la educación. Además con la participación y aporte de cada director de las unidades educativas, se consideró la opinión de cada uno de ellos y los planes educativos de cada establecimiento. Que como se señala en el documento final, respecto a la Planta docente el PADEM considera la carga horaria docente general, por unidad educativa y no el nombre de cada profesor, lo que está de acuerdo a lo requerido sobre la materia e instruido por la Contraloría General de la República. Y una vez elaborado el PADEM 2014 fue preparada su presentación para el Concejo.

En Acta N° 027/2013 de fecha 17 de septiembre de 2013, en puntos Varios, el concejal Sr. Peña plantea su preocupación sobre el tema del PADEM y el concejal Sr. Carrillo expresa que le preocupa el tema educación. Se acordó tratar tema en sesión extraordinaria del martes 24 de septiembre, con presencia de personal DEM. A tal sesión agendada, para avanzar en la sanción del PADEM concurrió personal del DEM para exponer el Plan y hacer la entrega oficial del documento a los integrantes del Concejo. Esta sesión fue de carácter extraordinario y el Consejo no trató el tema del PADEM, no pudiendo exponer los funcionarios sobre dicho instrumento de planificación. Pero ese día 24 de septiembre de 2013, se dejó a disposición de los miembros del Concejo, copia del documento PADEM, para su estudio y análisis. El documento fue entregado por mano a los Concejales sin levantar Acta por cuanto se había programado entregarlas durante la sesión al inicio de la presentación de PADEM. Las copias del Plan que no fueron entregadas a algunos concejales, se dejaron en dependencias Municipales, las que por descoordinación, es posible que no hayan sido recibidas oportunamente por sus destinatarios.

Luego, expresa que en Acta N° 028/2013 de fecha 02 de octubre de 2013 se fijó en Tabla, según lo acordado en sesión anterior, como punto N° 6: PADEM. Nuevamente concurrieron personal del DEM para exponer el PADEM. Una vez terminado el punto de Tabla N° 2 y dado lo avanzado de la reunión, se le pone término quedando pendientes los otros puntos, entre ellos el PADEM.

En Acta N° 029/2013 de fecha 14 de octubre de 2013, en Temas pendientes se trató Educación PADEM y FADEM. No se avanzó en la sanción del PADEM, ya que no presidió dicho Concejo el Alcalde y no fueron convocados los funcionarios del DEM.

En Acta N° 030/2013 de fecha 15 de octubre de 2013, se acordó por el Concejo ver en sesión de 22 de octubre el FAGEM Y PADEM. La sesión agendada para el día 22 de octubre de 2013, fue suspendida.

Con fecha 24 de octubre se realizó sesión extraordinaria del Concejo, en la cual no se trata el PADEM.

En Acta N° 031/2013 de fecha 05 de noviembre de 2013, no se puso en tabla el tema PADEM, a pesar de acuerdo de sesión anterior.

En Acta N° 032/2013 de fecha 12 de noviembre de 2013, no se puso en tabla el tema PADEM, a pesar de acuerdo para la sesión de 22 de octubre anterior. No obstante, la Concejala Sra. Concha, en puntos varios expresa su preocupación por cuanto al día de hoy no le llega el PADEM. En el mismo punto de Tabla, el Concejal Sr. Villa en consulta sobre qué ocurrirá con la escuela Konrad Adenauer expresa "que es un tema que habrá que retomar el año 2014 ya que la medida que se adopte no se podrá aplicar ese año por no estar contemplada en el PADEM." Indica que la intervención referida del Concejal Sr. Villa, que es correcta, denota conocimiento o lectura del contenido de la propuesta del PADEM 2014, lo que se explica por cuanto los funcionarios del DEM dejaron a disposición de los concejales copia del PADEM 2014 el día 24 de septiembre de 2013, fecha en que se había agendado sesión extraordinaria del Concejo para tratar el PADEM, sesión que fue suspendida.

En Acta N° 033/2013 de fecha 19 de noviembre de 2013, en punto 3.8 de Tabla, expresa el Sr. Alcalde, independiente a que el PADEM debió haberse aprobado al 15 de noviembre, lo somete a aprobación del Concejo. De esta forma, según consta de Acta referida, con fecha 19 de noviembre de 2013, fue rechazado por el Concejo el PADEM 2014.

Con fecha 28 de noviembre de 2013, se realizó sesión extraordinaria del Concejo, en la cual no se trata el PADEM.

En Acta N° 034/2013 de fecha 03 de diciembre de 2013, se fijó en Tabla el tema PADEM, siendo rechazado por el Concejo el PADEM 2014.

En cuanto a la aprobación del PADEM, precisa que no existió acto ilegal y arbitrario por el cual se recurre, ya que fue elaborado por el DEM de Lota y presentado por el Alcalde a la sanción del Concejo, se encuentra reglamentaria y legalmente aprobado, siguiendo sobre la materia la jurisprudencia administrativa.

De acuerdo a los preceptos legales que cita y aplicando el criterio sostenido al respecto en los dictámenes N°s. 38.183 de 1998, 28.503 de 2000 y 18.223 de 2001 de la Contraloría General de la República – a su juicio- se debe considerar que al estar el procedimiento de aprobación del PADEM expresamente regulado en la Ley N° 19.410, en orden a que éste debe ser aprobado por el Concejo a más tardar el 15 de noviembre de cada año, unido al hecho que los Concejos no se encuentran facultados legalmente para rechazar o prestar sólo su aprobación parcial a ese instrumento, una vez vencido los plazos debe darse por aprobado el PADEM presentado por el Alcalde, por cuanto, los municipios se encuentran en el imperativo legal de contar con dicho Plan, según lo dispuesto en el artículo 4° del referido cuerpo normativo.

Insiste en que siendo de responsabilidad del DEM la elaboración y cumplimiento de los plazos establecidos por la normativa para la materia, debe instruirse un procedimiento administrativo para determinar eventuales responsabilidades; sin perjuicio que han pasado los tiempos de análisis y discusión de la propuesta, que fija la reglamentación vigente.

Afirma que ajustándose a lo expresado por la Contraloría General de la República, mediante Decreto DEM N° 1866 de fecha 28 de noviembre de 2013 del Sr. Alcalde decretó la instrucción de investigación sumaria para determinar responsabilidades administrativas que pudiere afectar a quien o quienes resulten responsables de atrasos en la entrega del Plan Anual de Desarrollo Educativo, PADEM, al Concejo Municipal y respecto del cual se ha solicitado informe al investigador designado al efecto.

Concluye su informe solicitando el rechazo de la acción de protección por ser ésta extemporánea, carecer el recurrente de legitimación activa, por falta de legitimación pasiva de la recurrida, ser el asunto de lato conocimiento, no existir acto alguno ilegal y arbitrario que haya lesionado, vulnerado o conculcado las garantías constitucionales expresadas por el recurrente, estar legalmente aprobado el PADEM 2014 y haberse dado cumplimiento a la normativa legal que regula la elaboración, presentación y aprobación del PADEM 2014, con expresa condenación en costas.

A fojas 86 informa doña nombre reservado, profesora y Jefa del Departamento de Educación Municipal de Lota.

Indica que el PADEM es el Plan Anual de Desarrollo Educativo Municipal, respecto del cual existen 3 responsabilidades claras: del Departamento de Educación Municipal, que es elaborarlo; del Alcalde, que es presentarlo a la aprobación del Concejo Municipal; y del Concejo Municipal, que es aprobarlo.

Refiere que la adecuada presentación, elaboración y aprobación del instrumento PADEM está bajo el control y fiscalización de la Contraloría Regional de la República y de la Secretaría Regional Ministerial de Educación.

La elaboración y presentación del PADEM está regulada en la Ley 19.070 y la Ley 19.410.

Los Departamentos de Administración Educacional deben formular anualmente un Plan de Desarrollo Educativo Municipal, PADEM, que contemple los aspectos que se señalan en el artículo 4° de la Ley 19.410.

El PADEM debe ser presentado por el Alcalde al Concejo para su aprobación, la que debe ser otorgada a más tardar el 15 de noviembre de cada año.

Le corresponde al Concejo Municipal intervenir en la aprobación del Plan Anual de Desarrollo Educativo Municipal.

El art. 4° de la Ley 19.410 previene que las Municipalidades, a través de sus Departamentos de Administración Educacional o de las Corporaciones Municipales, deberán formular anualmente un Plan de Desarrollo Educativo Municipal, el que debe contener, a lo menos, las variables mencionadas en las letras a) hasta la f) del mismo precepto.

Por su parte, indica que el artículo 5 establece, expresamente, en su inciso 1°, que el Plan de Desarrollo Educativo Municipal, deberá ser presentado en la segunda quincena de septiembre de cada año, por el Alcalde al Concejo Municipal para su sanción, correspondiéndole, además, participación en esta materia al Departamento Provincial de Educación y a los establecimientos educacionales de la comuna.

A su turno, el inciso 3° de dicho artículo 5, prescribe que el Plan anual deberá ser aprobado por el Concejo Municipal a más tardar el 15 de noviembre de cada año y será puesto en conocimiento del Departamento Provincial de Educación respectivo, estará a disposición de la comunidad y será distribuido a todos los establecimientos educacionales de la Municipalidad o Corporación.

Indica que los dictámenes de la Contraloría General de la República señalan que el Plan Anual de Desarrollo Educativo Municipal constituyen un instrumento municipal, cualquiera sea la forma de administrar la educación, sea a través de Departamentos o de Corporaciones, de manera que las municipalidades se encuentran en el imperativo legal de contar anualmente con aquél, debiendo ser aprobado por el concejo municipal en la fecha fijada para ese efecto por el legislador.

Precisa que en la comuna, normalmente el Plan Anual de Desarrollo Educativo Municipal, PADEM, era elaborado a puertas cerradas por un par de funcionarios, limitándose a actualizar los datos del instrumento PADEM del año anterior.

El año 2013 se decidió cambiar esta dinámica de trabajo y generar un proceso abierto y participativo; siendo el PADEM 2014 trabajado y elaborado en 2 extensas sesiones de trabajo en la cual participaron todos los directores de las unidades educativas, los 6 concejales de la comuna, el colegio de profesores, las organizaciones de asistentes de la educación y los funcionarios responsables del Departamento de Educación.

La 1° sesión de trabajo se realizó en el mes de agosto de 2013, desde las 08:30 a las 17:30 horas, en la cual participaron 28 personas. Las conclusiones de esta reunión de trabajo fueron posteriormente sistematizadas por los encargados de las comisiones formadas.

La 2° sesión de trabajo se realizó en el mes de septiembre en la cual participaron 29 personas. Las conclusiones de esta reunión de trabajo fueron posteriormente sistematizadas por los encargados de las comisiones formadas. El resultado final de ambas sesiones de trabajo, dio como resultado la propuesta de PADEM 2014, el cual fue finalmente confeccionado y preparado por funcionarios del DEM.

En las reuniones de trabajo asistieron, participaron y aportaron los 15 directores de las unidades educativas de Lota y los 6 concejales del Municipio. En el trabajo presencial de los directores y directivos se efectuó el diagnóstico de la situación de cada uno y del conjunto de los establecimientos educacionales de la comuna, considerándose los aspectos académicos, extraescolares y administrativos y las opiniones y propuestas formuladas por el Consejo de Profesores, organizaciones de padres y apoderados y de los representantes del personal no docente, todos quienes asistieron y participaron.

Se analizó la situación de oferta y demanda de matrícula en la comuna, así como en los subsectores relevantes.

Se establecieron las metas para el DEM y cada establecimiento educacional. Se estimó la dotación docente y el personal no docente requerido para el ejercicio de las funciones administrativas y pedagógicas para el desarrollo del Plan en cada establecimiento y en la comuna, fundados en razones técnico - pedagógicas.

Se fijó la dotación en el parámetro de horas docentes y no con individualización de funcionarios específicos, a la luz de los dictámenes sobre la materia de la Contraloría General, separadamente para cada una de las funciones señaladas, por unidad y DEM.

Se fijaron los objetivos, metas, acciones, indicadores, medios de verificación, responsables y evaluación; las cuales fueron concordadas como comunes para todas las unidades educativas a desarrollar durante el año.

Se efectuó un diagnóstico de recursos humanos y financieros que establece para el 2014 el presupuesto de ingresos, gastos e inversión para la ejecución del Plan en cada establecimiento y en el DEM.

Los establecimientos educacionales de la comuna, a través de sus directores, participaron en la preparación y elaboración del PADEM.

Respecto a la Planta docente, indica que el PADEM considera la carga horaria docente general, por unidad educativa y no el nombre de cada profesor, lo que está de acuerdo a lo requerido sobre la materia e instruido por la Contraloría General de la República.

Con fecha 17 de septiembre de 2013, se efectuó sesión del Concejo, en el cual se acordó tratar tema de Educación y Padem en sesión extraordinaria del martes 24 de septiembre de 2013, con presencia de personal DEM.

Concurrieron a tal sesión los profesionales encargados del DEM para exponer el PADEM 2014 y hacer la entrega oficial del documento a los integrantes del Concejo.

Esta sesión fue de carácter extraordinario y el Consejo no trató el tema del PADEM, no pudiendo exponer los funcionarios sobre el PADEM, dejándose a disposición de los miembros del Concejo, copia del documento PADEM, para su estudio y análisis.

Con fecha 02 de octubre de 2013 se fijó en Tabla de sesión del Concejo, según lo acordado en sesión anterior, como punto N° 6: PADEM. Nuevamente concurrió personal del DEM para exponer el PADEM. Terminado el punto de Tabla N° 2 y dado lo avanzado de la reunión, se le pone término quedando pendientes los otros puntos, entre ellos el PADEM.

Con fecha 14 de octubre de 2013, se realizó sesión del Concejo. En Temas pendientes se trató Educación PADEM y FADEM. No se avanzó en la sanción del PADEM, ya que no presidió dicho Concejo el Alcalde y no fueron convocados los funcionarios del DEM.

Con fecha 15 de octubre de 2013, se acordó por el Concejo ver en sesión del 22 de octubre el FAGEM Y PADEM.

Dicha sesión agendada para el día 22 de octubre de 2013, fue suspendida.

Con fecha 24 de octubre se realizó sesión extraordinaria del Concejo, en la cual no se trata el PADEM, a pesar de acuerdo del 15 de octubre de 2013.

Con fecha 05 de noviembre de 2013, no se puso en tabla el tema PADEM, a pesar de acuerdo de sesión anterior.

Con fecha 12 de noviembre de 2013, no se puso en tabla el tema PADEM, a pesar de acuerdo para la sesión de 22 de octubre anterior. No obstante, la Concejala Sra. Concha, en puntos Varios expresa su preocupación por cuanto al día de hoy no le llega el PADEM.

Con fecha 19 de noviembre de 2013, el Sr. Alcalde, somete a aprobación del Concejo el PADEM 2014, siendo rechazado.

Con fecha 28 de noviembre de 2013, se realizó sesión extraordinaria del Concejo, en la cual no se trata el PADEM.

Con fecha 03 de diciembre de 2013, se realizó sesión de Concejo que tenía en Tabla el tema PADEM, siendo rechazado por el Concejo el PADEM 2014.

Siguiendo el criterio sostenido de la Contraloría General de la Pública, dictámenes N°s. 38.183 de 1998, 28.503 de 2000 y 18.223 de 2001, se debe considerar que al estar el procedimiento de aprobación del PADEM expresamente regulado en la Ley N° 19.410, en orden a que éste debe ser aprobado por el Concejo a más tardar el 15 de noviembre de cada año, unido al hecho que los Concejos no se encuentran facultados legalmente para rechazar o prestar sólo su aprobación parcial a ese instrumento, una vez vencido los plazos debe darse por aprobado el PADEM presentado por el Alcalde, por cuanto, los municipios se encuentran en el imperativo legal de contar con dicho Plan, según lo dispuesto en el artículo 4° del referido cuerpo normativo.

En razón de lo anterior y dado que al 15 de noviembre del año 2013 el PADEM no había sido aprobado, cabe concluir que el Plan presentado por el Alcalde para el 2014, debe darse por aprobado, comenzando a regir válidamente, a partir de este año.

Por orden de esta Corte a fojas 95 informó la Contralora Regional del Biobío doña nombre reservado, quien señaló que tanto el PADEM como sus modificaciones deben ser aprobadas por el respectivo Concejo Municipal y no se encuentra sujeto a trámite alguno ante ese Organismo de Control, acompañando copia de los informes IE-15/12 e IE-27/12 citados en el recurso.

A fs. 123 informó asimismo don nombre reservado, Secretario Regional Ministerial de Educación del Biobío, expresando que el Servicio que representa, carece de facultades para investigar eventuales irregularidades que se pudieran haber cometido en el proceso aprobatorio del PADEM 2014. Que en lo que respecta a la modificación del inicio del año escolar, ello resulta inoficioso a estas alturas del año, pues los únicos perjudicados serían los alumnos a los cuales precisamente se debe proteger. Acompañó 23 fojas que dan cuenta de la Guía Metodológica para la elaboración del PADEM.

A fs. 149 informó don nombre reservado, en representación de la Dirección Regional de la Superintendencia de Educación Escolar, región del Biobío, expresando que esa institución recibió denuncias relativas al incumplimiento en el pago reconocimiento profesional en establecimientos de la Municipalidad de Lota, situación que fue oportunamente fiscalizada, en la forma que expresa. Que en cuanto al PADEM, su institución no participa en su elaboración ni en su aprobación y además no se encuentra dentro de las materias de fiscalización.

A fs. 168 informó la I. Municipalidad de Lota en cuanto a la investigación sumaria ordenada instruir respecto a quienes resulten responsables de atrasos en la entrega del PADEM, que ésta no se encuentra terminada por la renuncia del fiscal a cargo de ella.

A fs. 169 se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1.- Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

2.- Que el acto contra el cual se recurre es el hecho de haber presentado el recurrido el Plan de Desarrollo Educativo Municipal, PADEM 2014, al Concejo Municipal de Lota, desfinanciado y no de acuerdo a lo estipulado en la Ley 19.410, con lo que se vulnerarían las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 números 10, 1, 11 y 16 de nuestra Carta Fundamental.

3.- Que, para resolver el problema sometido a la decisión de esta Corte, es necesario puntualizar primero, que la naturaleza de la acción de protección es esencialmente de emergencia, en cuanto despliega su condición conservadora de manera rápida, expedita y eficaz, con los antecedentes que acompañan las partes. En estricto rigor, está muy alejada de contener instancias jurisdiccionales para producir prueba, analizar el valor probatorio de los documentos, permitir la impugnación de los mismos y establecer un proceso dialéctico tendiente a reconstruir los hechos de tal forma que permitan tener una acabada aproximación, a cuestiones que son propias de los procedimientos de lato conocimiento. (Rol Corte Concepción 1641 - 2014)

3.- Que la parte recurrida alegó en primer lugar la extemporaneidad del recurso, por las razones expuestas en la parte expositiva.

Que, teniendo a la vista el acta N°035/2013 de la Reunión del Concejo Municipal de Lota, de 10 de diciembre de 2013, que se guarda en custodia, aparece que, entre otros temas, se aprobó por éstos el PADEM con los reparos allí señalados. Asimismo se observa en el mismo documento un timbre impreso de la I. Municipalidad de Lota, de “Recepción OF. CONCEJALES” con fecha 16 de diciembre de 2013, siendo ésta la fecha en que fue entregado por el Concejo Municipal una vez aprobado, por lo que como el presente recurso se interpuso el 10 de enero de 2010, el plazo de 30 días desde que el recurrente tomó conocimiento del acto recurrido no había transcurrido, por lo que la alegación en comento será rechazada.

4.- Que primeramente es menester señalar, como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia, que el recurso de protección no constituye una acción popular sino, por el contrario, una que pretende resguardar un interés inmediato y directo que posee un determinado sujeto, de donde resulta que para que éste pueda ser admitido a tramitación se requiere precisar quién y de qué forma ha sido lesionado en un interés jurídicamente protegido, hipótesis que no se cumple cuando el recurrente señala que actúa en nombre de “los 3928 alumnos de enseñanza básica y 2614 alumnos de enseñanza media de los establecimientos educacionales municipales de Lota” y “de la comunidad educacional de Lota”. En efecto, la invocación genérica de un grupo indeterminado de personas sin individualizarlas, no hacer referencia a quienes la componen, no satisface aquel presupuesto básico de la acción de protección, y, en consecuencia, en lo que respecta de dichos alumnos o comunidad educacional, el recurso debe ser declarado improcedente.

5.- Que, por otra parte, el artículo 20 de la Constitución Política de la República dispone que “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19 N° 1°, 2°, 3° inciso 4°, 4°, 5°, 6°, 9° inciso final, 11°, 12°, 13°, 15°, 16° en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso 4°, 19°, 21°, 22°, 23°, 24° y 25°……”

De lo antes transcrito se desprende que entre los requisitos de admisibilidad de la acción de protección, se encuentra, entre otros, el que el recurrente tenga un interés personal actualmente comprometido. Y habrá ese interés, sea que se recurra personalmente o por otro en su nombre, cuando el actor se sienta amenazado, perturbado o privado en el legítimo ejercicio de uno o más de los derechos amparados en el artículo 20 antes referido.

La jurisprudencia también ha resuelto que la expresión “El que”, significa que para que sea conducente el ejercicio de la acción es indispensable, además, que quien la utiliza tenga derecho a ella mediante un interés personal concreto actualmente comprometido, en forma que la restauración de ese derecho resulte posible y efectiva.” (Corte de Apelaciones de Santiago, RDJ Tomo 78, 1981, II, 5°, pág. 311).

6.- Que de la lectura del recurso de protección de autos, no aparece que tanto el actor, como las personas determinadas por las cuales recurre, esto es, los profesores nombre reservado y nombre reservado, los Asistentes de la Educación, nombre reservado y nombre reservado Santo, y los alumnos nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado e nombre reservado tengan un interés personal concreto actualmente comprometido, ya que no se señala cuál es éste y de qué forma éste se ha visto vulnerado con el acto recurrido.

En efecto, el recurso se limita a señalar las normas relativas al proceso del PADEM 2014, su marco jurídico, los requisitos que éste debe contener, la fecha de su presentación por parte del Alcalde al Concejo Municipal, y las deficiencias que tiene el presentado para el presente año. Si bien refiere que se dejaría en el desamparo a docentes y personal administrativo de las 15 unidades educativas de la Municipalidad de Lota, por no cumplir el Padem con la letra d) del artículo 4° de la ley 19.410, no expresa concretamente la forma en que ello afectará a los recurrentes en especial y no a otros. Indica asimismo que existiría un déficit en relación a los recursos SEP, que tampoco expresa cómo ello afectará a los actores, ya que en todo momento se refiere en general a los hipotéticos derechos vulnerados.

Y esta carencia, hace que el recurso no pueda prosperar, acogiéndose así la alegación de carecer los recurrentes determinados, de falta de legitimidad activa.

7.- Que, por lo demás, sin perjuicio de que debe acreditarse la relación de causa a efecto entre la acción u omisión ilegal o arbitraria y el agravio al derecho fundamental, en forma que éste último pueda considerarse como la consecuencia o resultado de aquel comportamiento antijurídico, debe acreditarse, además de la existencia de una persona natural directamente afectada por dicha acción, la forma en que ésta afectación se produce, situación que no se da en estos autos.

8.- Que por otra parte, no está demás expresar que el recurso de protección no es un sustituto procesal y, en consecuencia no puede servir para reemplazar acciones y procedimientos establecidos en el Ordenamiento Jurídico.

9.- Que habiéndose acogido la alegación antes referida, se hace innecesario entrar al estudio de las restantes opuestas por la parte recurrida.

Por estas consideraciones, disposiciones constitucionales y legales precitadas y lo prevenido también en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de 24 de octubre de 1992, sobre el Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se declara:

Que SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto en lo principal de la presentación de fojas 1.

Regístrese y archívese.

Redacción de la Ministra Vivian Toloza Fernández.

No firma la Ministra señora Patricia Mackay Foigelman, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por estar con licencia médica.

Rol N° 216-2014.

Pronunciada por la Segunda Sala integrada por las Ministras señoras Patricia Mackay Foigelman, Vivian Toloza Fernández y el Abogado Integrante señor Carlos Céspedes Muñoz.

nombre reservado

Secretario (s)

En Concepción, a uno de julio de dos mil catorce notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.

nombre reservado

Secretario (s)