Protección contra Alcalde de la Municipalidad de Antuco

C.A. de Concepción xsr Concepción, quince de enero de dos mil veinticuatro.

VISTO:

1°) Compareció en estos autos el abogado Mario Hidalgo Acuña, domiciliado en domicilio reservado, en nombre de nombre reservado, profesora, de su mismo domicilio, interponiendo recurso de protección contra el Alcalde de la Municipalidad de Antuco, nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado de esa comuna, por haber incurrido en el acto ilegal de haber efectuado un descuento en las remuneraciones de la recurrente, con fecha 29 de noviembre de 2023, acción que funda en los siguientes antecedentes:

a) La actora nombre reservado se desempeña como Directora Comunal del Departamento de Educación de la Municipalidad de Antuco (en adelante DAEM); que por oficio N° E416332/2023 del 15 de noviembre de 2023 de la Contraloría Regional del Biobío (en adelante CGR Biobío), atendiendo una serie de denuncias sobre presuntas irregularidades en el DAEM, concluyó, en lo que interesa, que “no corresponde que se enteren otras asignaciones o estipendios que los expresamente previstos o autorizados por la ley, por lo que, si la asignación denominada “H0072 Incentivo Municipal” no se condice con ninguna de ellas, no se habrá ajustado a derecho su pago, debiendo la Sra. nombre reservado devolver los estipendios indebidamente percibidos, aspecto que, con los antecedentes del caso, deberá determinar el municipio al tenor de lo expuesto en el presente oficio”. Agrega que el oficio indicado nunca fue notificado a la recurrente;

b) Refiere que la asignación denominada “Incentivo Municipal”, le fue pagada directamente por el DAEM a la recurrente, apenas ella asumió su cargo de Directora Comunal del Departamento de Educación, el que ganó por concurso público en virtud del Decreto N° 1060, de 15 de octubre de 2013, fecha desde la cual tal asignación se le pagó sistemáticamente hasta octubre de 2023, sin embargo, en noviembre pasado ello no ocurrió, tomando conocimiento del descuento el 29 de noviembre último, al cobrar su remuneración mensual, sin embargo, tal descuento que no le fue informado ni por el recurrido ni por nadie del municipio;

c) Afirma que lo anterior constituye una actuación ilegal del Alcalde recurrido, dada la ausencia de un debido procedimiento administrativo, porque si tal descuento remuneracional se debió al citado Oficio N° E416332/2023, de la CGR Biobío, la autoridad edilicia, antes de materializarlo, debió iniciar un debido procedimiento administrativo que cumpliera con el estándar constitucional de ser racional y justo, a fin de permitir que la recurrente -quien recibió la asignación que la pagaba la propia Municipalidad estando de buena fe-, tuviere la posibilidad de ser emplazada en un procedimiento administrativo, donde fuera ser oída, pudiera ofrecer y rendir pruebas e interponer los recursos administrativos y judiciales pertinentes. Ello debió ser así, conforme el principio contenido en el artículo 7 de la Constitución Política de la República;

d) Agrega que ni la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, ni la Ley 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, ni la Ley 19.070, Estatuto Docente, contemplan algún procedimiento administrativo destinado a regular el descuento de remuneraciones por asignaciones pagadas erróneamente por el Municipio, razón por la cual, el Alcalde recurrido debió recurrir a la Ley 19.880, de “Bases de los Procedimientos Administrativos que Dictan los Órganos de la Administración del Estado”, cuyo artículo 1° proclama la aplicación supletoria de sus normas, siendo este el marco normativo general y común en materia de procedimientos administrativos dictados por los órganos de la Administración del Estado. La ley 19.880 presenta una doble naturaleza; al ser una “ley de bases” contiene normas que forman parte del núcleo esencial de todo procedimiento administrativo; además, es una “ley supletoria”, que se aplica en la medida que no haber una regulación especial para casos determinados, agregando que aun cuando la ley especial regule íntegramente el procedimiento administrativo, siempre se aplicarán los principios y el estándar contenidos en la citada ley 19.880;

e) Sostiene que el Alcalde de la Municipalidad de Antuco, sin dictar un acto administrativo terminal que ordenara a la actora la restitución respectiva, decidió unilateralmente descontar de sus remuneraciones la asignación “Incentivo Municipal”, agregando que el recurrido nunca pudo adoptar esa decisión porque el núcleo base de garantías y principios contenidos en la Ley 19.880 no admite exclusiones, siendo plenamente aplicables en la especie los principios de contradictoriedad, imparcialidad, no formalización y aquellos derechos contemplados en el artículo 17 del citado texto. Añade que las garantías y principios contenidos en la referida ley rigen en ausencia de procedimiento especial o cuando existiendo éste, es parcial e incompleto. Dice que en este caso faltó el procedimiento especial destinado al descuento de remuneraciones, por lo que opera la ley 19.880, entonces, la misma no podía ser excluida en la decisión del Alcalde, exclusión que constituye una vulneración al debido proceso, al materializarse el descuento remuneracional sin que la afectada haya sido oída;

f) Cita los roles de la Excma. Corte Suprema 4.987-2017, 38.509-2017, aseverando que los Tribunales Superiores de Justicia han resuelto, consistente y uniformemente, que los interesados deben tener la posibilidad de impugnar, refutar o contradecir el contenido de los antecedentes técnicos considerados en la decisión administrativa y que no hacerlo implica violentar el “debido proceso” que el órgano administrativo debe respetar en sus propios procedimientos, puesto que al impedir la discusión, el acceso a la información, etc., se afecta el “derecho a la defensa” del interesado en relación al acto administrativo que se desea dictar, agregando que en un fallo posterior, el Máximo Tribunal reconoció que “…la garantía del debido proceso establecida en el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República, en cuanto comprende el derecho de las partes a ser oídas en la tramitación de los asuntos que puedan afectar sus derechos, (…) no sólo alcanza la instancia jurisdiccional, sino que, además, debe entenderse que se extiende a la sede administrativa”.

En suma, dice, el principio del racional y justo procedimiento implica el goce de un conjunto de derechos y garantías, entre los cuales está el derecho a la defensa jurídica, siendo inadmisibles aquellos procedimientos que no permitan o restrinjan el ejercicio de ese derecho;

g) Señala que la existencia de un control judicial posterior responde a la garantía de tutela judicial efectiva, sin embargo, en este caso se discute la garantía al debido proceso en sede administrativa, en particular, en la defensa de intereses propios o en la posibilidad de presentar alegaciones frente a la actuación administrativa, especialmente cuando afecten o puedan afectar el legítimo ejercicio de derechos fundamentales, cuestión que se debe garantizar plenamente en todas las sedes, sean administrativas o judiciales. Asimismo, la exigencia de un debido procedimiento administrativo es esencial dado que el actor realizado por el Alcalde recurrido fue desfavorable a la actora, ya que dispuso el descuento de sus remuneraciones, razón suficiente para que ella fue informada y oída, ya que cualquier persona que pueda verse afectada por un acto administrativo terminal desfavorable o por una actuación material que le acarree consecuencias jurídicas perjudiciales, tiene derecho, tanto a ser informada por el órgano administrativo respectivo sobre la adopción de su decisión, como a participar en el respectivo procedimiento, para que la resolución del asunto considere las observaciones, alegaciones y antecedentes de descargo que el interesado pueda formular o presentar dentro del respectivo procedimiento administrativo.

Por ello, afirma, es evidente que antes de ejecutar el acto material del descuento de las remuneraciones de la recurrente, el Alcalde recurrido debió haber iniciado el debido procedimiento administrativo, sin dejar de prescindir de las garantías y principios básicos que, al afectar un derecho patrimonial de la actora hacía imperativo determinar la procedencia, razonabilidad, proporcionalidad y oportunidad de la medida de restitución adoptada, mediante un debido procedimiento administrativo, tal como lo asentó la Excma. Corte Suprema en sentencia dictada el 7 de junio de 2021, en el Rol N° 11.439-2021, al señalar que es ilegal y arbitraria la determinación de la autoridad administrativa de descontar remuneraciones sin un procedimiento administrativo sancionador o un juicio de cuentas previo. Sólo el Contralor tiene la facultad de ordenar que se descuenten de las remuneraciones de funcionarios, en las condiciones que determine y adoptando los resguardos necesarios, a través del procedimiento administrativo correspondiente;

h) Sostiene que el Alcalde recurrido carece de competencia para descontar remuneraciones de una Directora del DAEM, esto por aplicación del artículo 7 de la Constitución Política de la República al disponer que los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes y dentro de su competencia. En la especie, el Alcalde de Antuco no tiene la facultad de descontar de las remuneraciones de la funcionaria recurrente las sumas pagadas a ella en forma indebida, facultad que la ley confirió, expresa y únicamente, al Contralor General de la República, de acuerdo al inciso 1° del artículo 67 de la Ley 10.336, que reproduce. Siendo así, el Alcalde recurrido se arrogó una competencia que la ley no le confirió, vulnerando el principio de legalidad consagrado en el citado artículo 7 de la Constitución Política de la República.

Además, por aplicación del artículo 76 del texto Constitucional y por tratarse de una materia del orden civil, que se traduce en la determinación de la existencia de una obligación patrimonial, su cumplimiento y ejecución, tal un asunto corresponde ser conocido y resuelto por los órganos que integran la jurisdicción civil y no en sede administrativa. En ese sentido, si la Municipalidad de Antuco estima ser titular de un crédito contra la recurrente, debe accionar contra ella ante los tribunales ordinarios de Justicia, sin que le esté permitido hacerse justicia por mano propia, y adjudicarse por sí y ante sí, el derecho, tal como lo resolvió la Excma. Corte Suprema, el 18 de enero de 2017, en el considerando 6° del Rol 94.814-2016, en cuanto a no admitir descontar este tipo de obligaciones de forma unilateral, señalando que: “… no se puede infringir los postulados generales de la legislación común que impiden la autotutela, posibilitan la discusión judicial de toda acción o excepción para lo cual se proporciona la oportunidad para expresar lo pertinente a sus intereses, otorgando la facultad al titular de una obligación que pueda tener el carácter de material, de retener lo pagado voluntariamente por el deudor, pero no a instar por su cobro compulsivo o contra la voluntad de éste.”;

i) Asevera que la responsabilidad civil de la recurrente se debe hacer efectiva conforme al procedimiento jurisdiccional previsto al efecto, ya sea en un juicio de cuentas, establecido en los artículos 95 y siguientes de la Ley Nº 10.336, sobre Organización y Atribuciones de la CGR, o en un juicio ordinario de responsabilidad civil, según las regulaciones del Código de Procedimiento Civil y de acuerdo con el artículo 96 de la citada Ley 10.336, que reproduce.

Sobre el juicio de cuentas, dice que es un procedimiento contencioso administrativo jurisdiccional, cuyo objeto es que la CGR haga efectiva la responsabilidad civil del funcionario público que administra recursos públicos, sin perjuicio de la reserva contenida en el citado artículo 96, de hacer efectiva la responsabilidad civil (y penal) del funcionario, de acuerdo a las reglas generales, cuando no concluya el examen de la cuenta en un año, agregando que en ambos procesos queda a salvo la competencia de los tribunales ordinarios, tanto en el orden civil como criminal, para conocer de la respectiva acción civil (o penal) conforme a las reglas generales. En la especie, la CGR no formuló reparo contra la recurrente dentro del plazo de un año contado desde la fecha de recepción de la cuenta, cesando la posibilidad de que la CGR hiciera efectiva su responsabilidad civil, mediante la instrucción del correspondiente juicio de cuenta, quedándole al Alcalde de la Municipalidad de Antuco la posibilidad de iniciar el respectivo juicio ordinario, en la medida que pretenda hacer efectiva la eventual responsabilidad civil de la recurrente. A lo anterior se debe agregar que según el artículo 44 de la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado, el Estado siempre tiene derecho a repetir contra el funcionario que hubiere incurrido en falta personal, por lo que, desde esta perspectiva, en el caso de marras, bien puede el Municipio ejercer la respectiva acción civil indemnizatoria contra los funcionarios por cuya culpa se pagó erróneamente a la actora la asignación de “Incentivo Municipal”, atribuyéndole a estos haber incurrido en falta personal en el ejercicio de sus funciones, por concurrir culpa o dolo, siendo la recurrente un tercero ajeno al error.

Sin embargo, añade, el Alcalde recurrido optó por hacer efectiva dicha responsabilidad civil, efectuando un descuento remuneracional y sin recurrir a ningún tribunal de Justicia, lo que es ilegal, pues omitió recurrir a los procedimientos jurisdiccionales previstos expresamente en la ley para hacer efectiva la responsabilidad civil de un funcionario público. Así las cosas, el acto material recurrido, presenta el vicio de “desviación de poder por desviación del procedimiento”, pues se pretende hacer efectiva la responsabilidad civil de la recurrente, sin haber seguido el procedimiento jurisdiccional previsto expresamente por la ley, como lo resolvió la Excma. Corte Suprema, en sentencia de 6 de agosto de 2021, dictada en el Rol N° 6.886-2021;

j) En relación con las garantías constitucionales conculcadas, señala que la actuación ilegal del Alcalde de la Municipalidad de Antuco antes descrita, afectó las garantías y derechos constitucionales contemplados en los números 2, 3 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Sobre la igualdad ante la ley, afirma que la recurrida dio a la actora un tratamiento diverso del señalado en el ordenamiento jurídico para otros funcionarios públicos a quienes se les respetaron todas las garantías del debido procedimiento administrativo, esto es: conocer oportunamente el expediente, formular sus descargos, rendir pruebas, presentar alegaciones y recursos administrativos, tal como lo disponen el N° 3 del citado artículo 19 de nuestra Constitución y la Ley 19.880. Sin embargo, sin que haya sido parte en procedimiento alguno, a ella se le aplicó la medida de descuento, sin respetar la garantía de igualdad ante la ley, incurriendo el hecho impugnado en una discriminación arbitraria, al aplicar una medida carente de fundamento plausible o razonable, violentando la igualdad en el trato que se debe dar a toda persona.

Respecto a la infracción al derecho a ser juzgado por el juez natural que corresponda, y la prohibición constitucional de ser juzgado por comisiones especiales, señala que el inciso 5° del numeral 3° del referido artículo 19, prohíbe el juzgamiento por medio de comisiones especiales, al decir: “Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho”. Agregando que según la doctrina emanada del Excmo. Tribunal Constitucional, por comisión especial se debe entender a “…todo órgano que usurpa atribuciones jurisdiccionales y pretende asumirlas sin haber sido atribuido de ellas conforme a derecho.” En el mismo sentido, el autor José Luis Cea Egaña, las define en su Tratado de Derecho Constitucional Chileno, Tomo II, página 166, como “aquellas entidades formadas por un individuo o grupo que, de facto, ejercen jurisdicción.”.

Añade que ambas definiciones se ajustan a lo ocurrido en la especie. La decisión de ejecutar un descuento, sin respetar las normas del debido proceso y sin norma legal alguna que otorgue competencia a la autoridad municipal para hacerlo, significo arrogarse atribuciones jurisdiccionales otorgadas al juez natural, afectando tanto la garantía del debido proceso en general, como la seguridad jurídica de la recurrente, ya que el Alcalde recurrido, al efectuar un descuento en las remuneraciones de la recurrente, alteró el statu quo de la integridad de las remuneraciones que venía percibiendo ella.

En cuanto a la infracción al derecho de propiedad, afirma que la recurrida conculcó la propiedad que la recurrente tiene sobre sus remuneraciones, causándole un evidente menoscabo patrimonial respecto de una obligación inexistente, pese a que nadie puede ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de las facultadas esenciales del dominio, sino en virtud de una ley general o especial que autorice su expropiación por causa de utilidad pública o interés nacional. En este caso, el acto administrativo no sólo soslaya los procedimientos legales para hacer efectiva una eventual responsabilidad civil, sino que también causa perjuicio patrimonial evidente a la actora;

k) Insistiendo que el descuento aplicado por el Alcalde recurrido el pasado 29 de noviembre de 2023, sobre las remuneraciones de la actora constituye un acto ilegal, que conculcó el legítimo ejercicio de las garantías que la Constitución le y acompañando los documentos que menciona en el segundo otrosí de su presentación, solicita a esta Corte adoptar, de inmediato, las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de mi representada, ordenando que la Municipalidad de Antuco deberá abstenerse de realizar descuentos en las remuneraciones de la recurrente por concepto de la asignación denominada “Incentivo Municipal”, fundándose en el Oficio N° E416332/2023 del 15 de noviembre de 2023 de la CGR Biobío, debiendo dicho municipio proceder a la devolución de las sumas que hayan sido efectivamente descontadas con ocasión o por causa del mismo oficio contralor, con costas del recurso;

2°) Por el Alcalde de la I. Municipalidad de Antuco informó el abogado Pablo Galarce Almendras, solicitando el rechazo del recurso, conforme a los siguientes antecedentes:

a) La recurrente se desempeña como Directora Comunal del DAEM de la Municipalidad de Antuco, a quien, según Oficio N° E416332/2023 de 15 de noviembre de 2023, de la CGR Biobío, atendiendo una serie de denuncias sobre presuntas irregularidades en el DAEM del Municipio, concluyó, en lo que interesa que: “…no corresponde que se enteren otras asignaciones o estipendios que los expresamente previstos o autorizados por la ley, por lo que, si la asignación denominada “H0072 Incentivo Municipal” no se condice con ninguna de ellas, no se habrá ajustado a derecho su pago, debiendo la Sra.

nombre reservado devolver los estipendios indebidamente percibidos, aspecto que, con los antecedentes del caso, deberá determinar el municipio al tenor de lo expuesto en el presente oficio.”, negando que tal oficio no haya sido notificado a la actora;

b) Refiriéndose a la asignación denominada “Incentivo Municipal”, señala que ella le fue pagada directamente por el DAEM apenas la actora asumió el cargo Directora Comunal del Departamento de Educación, el que ganó por concurso público, en virtud del Decreto N° 1060, del 15 de octubre de 2013, fecha desde la cual tal estipendio se le pagó sistemáticamente hasta octubre de 2023, lo que no ocurrió en noviembre siguiente, enterándose ella del descuento el día 29 de ese mes y año, lo que no le había sido informado ni por el recurrido ni por nadie;

c) Precisa que el Oficio N° E416332/2023, de 15 de noviembre de 2023, de la CGR Biobío fue puesto en conocimiento de la recurrente mediante correo electrónico de 17 de noviembre siguiente, remitido por el administrador municipal nombre reservado, desde el correo “correo reservado.”. Añade que el citado Oficio ordena la restitución de los estipendios indebidamente percibidos y que el Municipio, en lo inmediato, solo procedió a dejar de pagar la asignación denominada “Incentivo Municipal”, por estar mal pagada, disponiéndose dicho cese en el mes de noviembre de 2023, apegándose estrictamente a lo concluido en el Oficio N° E416332/2023 de la CGR Biobío, a la normativa legal y a los dictámenes del ente contralor;

d) Sobre que la recurrente alude a la necesidad de un debido procedimiento administrativo que concluya en un acto administrativo terminal que regule la cesación de la asignación en la remuneración de la actora como Directora Comunal del DAEM, señala que ello procede respecto de la deuda por las asignaciones remuneratorias que le fueron pagadas erróneamente por el DAEM, para efectos de determinación el monto y la forma en que se materializará la devolución de los fondos, es por ello que, en paralelo, el Alcalde notificó a la actora el 18 de diciembre de 2023 a la recurrida, sobre el monto de lo que debe restituir y se le formuló una propuesta de pago, consistente en descontarle el 25% de la remuneración mensual a contar del mes de enero de 2024. Es decir, a la fecha de interponer el recurso y del informe, a la actora no se le ha efectuado descuento alguno para que restituya lo adeudado. Además, se le hizo saber su derecho de concurrir a la CGR para solicitar condonación de la deuda o facilidades de pago.

Hasta la fecha del informe, se esperaba la respuesta de la actora, previo a determinar los procedimientos administrativos o judiciales a seguir;

e) Sostiene que lo expuesto guarda relación con la obligación del Municipio de Antuco de acatar lo ordenado por la CGR, ya que conforme con lo previsto en el inciso final del artículo 6 de la Ley N°10.336, las decisiones y dictámenes del Órgano de Control en materias de su competencia, son obligatorios y vinculantes para los servicios sometidos a su fiscalización, siendo imperativos para el caso concreto a que se refieren y, además, constituyen la jurisprudencia administrativa que deben observar tales servicios, todo ello encuentra fundamento en los artículos 6, 7 y 98 de la Constitución Política de la República, 2 de la Ley 18.575 y artículos 1, 5, 6, 9, 16 y 19 de la Ley 10.336; que resulta relevante señalar que al producirse un pago erróneo, se produce un enriquecimiento ilegitimo en favor del o la funcionario/a respectivo/a, surgiendo la necesidad de reintegrar las sumas mal percibidas, siendo deber de los organismos públicos hacer efectivos, oportunamente, los créditos de que sean titulares, adoptando todos los resguardos que permite la normativa vigente;

f) Añade que en ese contexto, el artículo 56 de la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, señala que el Alcalde es la máxima autoridad municipal y en esa calidad le corresponde su dirección y administración superior, junto con la supervigilancia de su funcionamiento. A su turno, el artículo 63, letra e) del mismo texto, es atribución exclusiva del Jefe Edilicio, administrar los recursos financieros de la Municipalidad, de acuerdo con las normas sobre administración financiera del Estado, debiendo tenerse en cuenta, los artículos 5º inciso 1° y 8º inciso 2° de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en lo que se refiere a procurar la simplificación, agilidad, expedición y rapidez de los trámites y procedimientos, junto con el mejor aprovechamiento de los medios disponibles, siendo exigibles solo aquellas formalidades expresamente establecidas en las leyes y reglamentos;

g) En el escenario señalado, sostiene, la jurisprudencia de la CGR, manifestada en los dictámenes 46595/2000, 29948/2012, 5120/2017 y 20327/2018, entre otros, que en atención a que al Alcalde le corresponde privativamente, con la colaboración de la Unidad de Administración y Finanzas -conforme al artículo 27 de la Ley 18.695-, administrar los recursos económicos del Municipio, encontrándose dentro de esta atribución el manejo de los fondos destinados al pago de las remuneraciones del personal de su dependencia, cabe colegir que puede adoptar las medidas administrativas conducentes para no seguir pagando la asignación reclamada.

Por otro lado, las facultades del Alcalde para efectuar descuentos por sumas percibidas indebidamente y para otorgar facilidades para el reintegro, en ningún caso se pueden ejercer de manera arbitraria o discriminatoria, en cuanto ello pueda importar infringir las garantías individuales de libertad de trabajo y su protección en lo relativo a la justa remuneración, debiendo respetarse el principio de juridicidad, que lleva implícita la racionalidad y la proporcionalidad en el actuar de los Órganos de la Administración del Estado, que consagra el ordenamiento constitucional vigente, especialmente en sus artículos 6 y 7, en relación con el artículo 2º de la Ley 18.575, lo que se tendrá presente al momento de iniciar los procedimientos de rigor;

h) Afirma que el actuar del Municipio no ha sido ilegal ni arbitrario, sino que ajustado a Derecho, ya que habiéndose observado por el ente Contralor la ilegalidad en el pago de la asignación de marras a la actora, solo correspondía que la Municipalidad acatara lo resuelto y dejara de pagarla de inmediato, disponiendo, además, el reintegro de lo indebidamente percibido. Tampoco hay ilegalidad en ese proceder porque la Corporación Edilicia no se apartó de ningún procedimiento, ya que una ley dispuso reglas claras y precisas en cuanto al límite del pago de la asignación, y eso fue lo que hizo la Municipalidad, sólo aplicar la ley, realizando el correcto pago de la planilla suplementaria, conforme a lo dispuesto en el artículo 19° transitorio de la Ley N° 20.903.

Reitera que el Municipio no dispuso la rebaja de la remuneración de la recurrente, para los efectos de la devolución de lo adeudado, sino que únicamente aplicó correctamente una norma legal, cuyo efecto fue que la recurrente dejase de percibir una asignación mal pagada, sin que exista espacio para la actuación discrecional del Municipio, en el marco de las obligaciones que impone el principio de legalidad consagrado en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, debiendo rendirse cuenta de la corrección de tal irregularidad al ente contralor.

i) Estima que esta acción cautelar no es la vía idónea para discutir conflictos remuneratorios, ya que el conocimiento y resolución de los mismos, y que involucren a docentes y asistentes de la educación municipal, está entregado a la CGR, tal como lo refrenda el artículo 10 inciso final de la Ley 10.336, sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, al disponer: “Corresponderá exclusivamente al Contralor informar los expedientes sobre derecho a sueldos, gratificaciones, asignaciones, desahucios, pensiones de retiro, jubilaciones y montepíos, o cualquier otro asunto que se relacione o pueda relacionarse con la inversión o compromiso de los fondos fiscales, siempre que se susciten dudas para la correcta aplicación de la leyes respectivas,”, agregando que en un sentido similar se pronunció la Superintendencia de Educación, en dictamen N° 36/2017, ello sin perjuicio de la competencia que sobre la materia puedan tener los Tribunales Ordinarios de Justicia;

j) Agrega que lo anterior está respaldado en abundante jurisprudencia en sede de protección, al definir su naturaleza y las razones que lo hacen inadmisible, cuando por esta vía se ventilan cuestiones de lato conocimiento, ya que esta vía de protección, por su naturaleza es una acción constitucional, que incoa un proceso de amparo de derechos fundamentales, que permite impugnar actos positivos o negativos ilegales o arbitrarios lesivos de los derechos, y cuya finalidad es exigir una expedita o urgente tutela judicial restauradora a través de una sentencia que por regla general hace tránsito a cosa juzgada formal, consecuencialmente, circunscrita la naturaleza y fines de la acción de protección, subsisten eventualmente, en relación al conflicto de fondo, sus sujetos, derecho y los demás derechos que se puedan hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes, como lo dispone la parte final del inciso 1° del artículo 20 de la Constitución Política de la República, por ello, reitera, el recurso de protección, por exigencias de su naturaleza y fines, restituye el estado de cosas a fin de asegurar el imperio del derecho, y de derechos fundamentales sólidos o ciertos, no siendo la vía procesal impugnatoria adecuada o idónea para resolver cuestiones técnicas o complejas encomendadas por la ley a órganos técnicos de la Administración del Estado, que de suyo son de lato conocimiento. Por último, el recurso de protección entiende que un derecho o situación jurídicamente relevante está bajo el imperio del derecho, cuando ha sido resuelto por un órgano del Estado con sujeción a un procedimiento legal y a un derecho material ajustado al principio de juridicidad, para lo cual cita y reproduce fragmentos de doctrina y sentencias que establecen la “doctrina jurisprudencial reciente” sobre los límites del recurso de protección ante asuntos de lato conocimiento en general y de “cuestiones técnicas” en particular, de las que sólo cabe concluir que no ha existido acto ilegal atribuible al Municipio, ya que el Alcalde actuó dentro del ámbito de sus competencias, no entendiéndose cómo podrían verse afectados los principios invocados y las garantías constitucionales señaladas en el recurso, ya que no se ha forzado a desarrollar una labor, ni tampoco se ha conculcado el derecho de propiedad de la recurrente. En consecuencia dado que el conflicto planteado dice relación con el menor o mayor porcentaje de incentivo profesional regulado por la Ley Nº 20.903, esta vía cautelar de urgencia no es la adecuada para solucionar el conflicto, al carecer la recurrente de un derecho indubitado que deba ser cautelado, debiendo ocurrirse a la sede jurisdiccional competente y en el procedimiento que corresponda;

k) Siendo el objeto de la presente acción constitucional el haberse dejado de pagar un estipendio remuneratorio a la recurrente, el ordenamiento jurídico entrega el conocimiento de asuntos de carácter laboral de los docentes y asistentes de la educación municipal a la CGR, sin perjuicio de la competencia que sobre la materia tienen los tribunales de justicia, tal como lo dispone el ya citado artículo 10 inciso final de la ley N° 10.336.

Reitera que la actuación del Alcalde y del Municipio no fue ni ilegal ni arbitraria, porque el artículo 67 bis de la referida ley 10.336 indica: “El Contralor podrá ordenar que se descuenten de las remuneraciones de los funcionarios de los Organismos y Servicios que controla, en las condiciones que determine y adoptando los resguardos necesarios, las sumas que éstos adeuden por concepto de beneficios pecuniarios que hayan percibido indebidamente. Estos descuentos podrán hacerse efectivos también sobre el desahucio y las pensiones de jubilación, retiro y montepío. Si recaen sobre remuneraciones mensuales no podrán exceder del 50% de las mismas”.

A su turno, según el inciso final del artículo 6º de la misma Ley Orgánica de la CGR, las decisiones y dictámenes de este órgano de control, en las materias de su competencia, son obligatorios y vinculantes para los servicios sometidos a su fiscalización, siendo, además de imperativos para el caso concreto a que se refieren, jurisprudencia administrativa vinculante que deben observar los servicios.

En consecuencia, el Municipio no actuó ilegalmente, ni ejecutó alguna acción fuera del ámbito de su competencia, sino que lo hizo cumpliendo lo ordenado por el Ente Fiscalizador, en los términos señalados en el Oficio N° E416332/2023 del 15 de noviembre de 2023 de la CRG del Biobío, que le ordenó no seguir pagando un estipendio improcedente a la actora, debiendo, además, ejercer las acciones para su reintegro, por lo que nunca se afectó su derecho de propiedad en la forma reseñada y descrita en su arbitrio.

La decisión de la autoridad edilicia no fue ilegal, ya que se ajustó a lo vinculante que es para las Municipalidades cumplir con los Dictámenes de la CGR, conforme al citado inciso final del artículo 6º de la Ley 10.336;

l) Niega la afectación de garantías constitucionales. Sobre la igualdad ante la Ley, indica que ello no ocurrió, porque el Alcalde actuó en el ámbito de su competencia y esfera de sus atribuciones, conforme lo indican los artículos 6, 7 y 98 de la Constitución Política de la República, artículo 2 de la Ley N° 18.575, y artículos 1°, 5°, 6°, 9°, 16 y 19 de la Ley Nº 10.336.

En cuanto a que se infringió el derecho de la actora de ser juzgada por el juez natural y no ser juzgada por comisiones especiales, señala que la decisión de no seguir pagando la asignación, no fue una decisión adoptada de mutuo propio por el Municipio, sino que se adoptó en cumplimiento con lo previsto en el inciso final del citado artículo 6 de la Ley N°10.336, que establece que las decisiones y dictámenes de la CGR en materias de su competencia, son obligatorias y vinculantes para los servicios sometidos a su fiscalización.

En cuanto a la infracción del derecho de propiedad, ello no es efectivo, ya que la autoridad edilicia, según lo ordenado por la CGR Biobío en Oficio N° E416332/2023 del 15 de noviembre de 2023, debió dejar de pagar los estipendios mal pagados y, además, ejercer las acciones para su reintegro, lo que aún no ocurre;

m) Acompañando los documentos que menciona en el primer otrosí de su informe, solicita a esta Corte rechazar el presente recurso por carecer de fundamentos, con costas.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: El recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye, jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1o del Código Civil, o arbitrario, es decir, que sea producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque alguna de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

SEGUNDO: En el presente caso la discusión versa sobre la procedencia o no de dos actuaciones que se le reprochan al Alcalde de la I. Municipalidad de Antuco:

a) El haber dejado de pagar a la actora nombre reservado, la asignación denominada “H0072 Incentivo Municipal”, a partir de la remuneración que le correspondía percibir en el mes de noviembre de 2023;

b) La comunicación efectuada a la recurrente de que deberá devolver los estipendios indebidamente percibidos;

La recurrente señala que desde que asumió el cargo de Directora del DAEM de la Municipalidad de Antuco, el que obtuvo por concurso público en virtud del Decreto Alcaldicio N° 1060, de 15 de octubre de 2013, siempre recibió la asignación señalada. Asimismo, reprocha que el Municipio pretenda hacer efectiva la restitución de las asignaciones percibidas hasta el mes de octubre de 2023, en base a un descuento del 25% de su remuneración mensual, a contar del presente mes de enero.

A juicio de la actora, las decisiones adoptadas por el Alcalde del Municipio de Antuco, son actuaciones ilegales, al haberse adoptado en ausencia de un debido procedimiento administrativo sancionatorio.

TERCERO: Informando el Municipio recurrido, negó cualquier ilegalidad o arbitrariedad en el proceder de la autoridad comunal, puesto que se decidió dejar de pagar a la actora la asignación denominada “H0072 Incentivo Municipal”, porque así lo resolvió la CGR Biobío, mediante Oficio N° E416332/2023 del 15 de noviembre de 2023, donde se señalaba: “no corresponde que se enteren otras asignaciones o estipendios que los expresamente previstos o autorizados por la ley, por lo que, si la asignación denominada “H0072 Incentivo Municipal” no se condice con ninguna de ellas, no se habrá ajustado a derecho su pago, debiendo la Sra. nombre reservado devolver los estipendios indebidamente percibidos, aspecto que, con los antecedentes del caso, deberá determinar el municipio al tenor de lo expuesto en el presente oficio”.

En cuanto al inicio de la devolución de lo indebidamente pagado, señaló que ello sólo era una propuesta que debía ser confirmada por la funcionaria y que los descuentos que ella señala no se habían hecho efectivos, limitándose al no pago de la referida asignación desde el mes de noviembre de 2023 en adelante.

CUARTO: Los antecedentes incorporados a estos autos, aportan la siguiente información que es apreciada de acuerdo a la sana crítica:

a) La Contraloría General de la República, a través de la Unidad Jurídica de la Contraloría Regional del Biobío, mediante informe REF. N° 85990/2023, Folio E416332/2023 de 15 de noviembre de 2023, firmado electrónicamente por el señor Contralor Regional, atendió diversas denuncias sobre presuntas irregularidades en el Departamento de Administración de Educación Municipal de Antuco. En lo pertinente y ante una denuncia formulada por nombre reservado, jefe de finanzas del Departamento de Administración de Educación Municipal, DAEM, de Antuco, el órgano contralor se refirió a que el denunciante señala “…como hecho ilícito, que la directora del DAEM, la recurrente nombre reservado, percibe en su remuneración una asignación denominada “H0072 Incentivo Municipal”, que asciende a $556.052 mensuales, sin embargo, señala que este estipendio no ha sido aprobado por ningún decreto Alcaldicio ni existe alguna norma que autorice su entero.”;

b) Conforme a la denuncia señalada, el órgano contralor regional señaló en el citado informe Folio E416332/2023 de 15 de noviembre de 2023: “lll. Sobre percepción de asignación “H0072 Incentivo Municipal” por parte de la directora del DAEM de Antuco.

A) Fundamento jurídico.

Sobre este punto, es dable recordar que según lo previene el artículo 1° de la ley N° 19.070, quedan afectos a dicha ley, en lo que interesa, quienes ocupen cargos directivos en los departamentos de administración de educación municipal.

Luego, el dictamen N° 43.751, de 2013, especificó qué tipo de estipendios se encuentran asociados a la labor de jefe de departamento de administración de educación municipal, cuya copia se le remite al municipio para su conocimiento y observancia.

En efecto, tal pronunciamiento dispuso que a dicha jefatura le corresponde la remuneración básica mínima nacional -contemplada en el artículo 35 de la consignada ley N° 19.070-, así como otras asignaciones que describe ese Estatuto Docente, sin perjuicio de las que sean procedentes en virtud de otros cuerpos legales que indica.

B) Análisis y conclusión.

En virtud de lo anterior, corresponde concluir que no corresponde que se enteren otras asignaciones o estipendios que los expresamente previstos o autorizados por ley, por lo que, si la asignación denominada “H0072 Incentivo Municipal” no se condice con ninguna de ellas, no se habrá ajustado a derecho su pago, debiendo la señora nombre reservado devolver los estipendios indebidamente percibidos, aspecto que, con los antecedentes del caso, deberá determinar el municipio al tenor de lo expuesto en el presente oficio, e informar de ello a esta Contraloría Regional, en un plazo que no exceda de 15 días contados desde la recepción del presente oficio.”;

c) En las liquidaciones de remuneraciones de los meses de agosto, septiembre y octubre de 2023, aparece que la actora percibió en cada periodo la suma de $ 556.025, por concepto de asignación “H0072, Incentivo Municipal”, sin embargo, tal asignación no aparece como percibida por la recurrente en su liquidación de remuneraciones de noviembre de 2023;

d) Mediante comunicación suscrita por nombre reservado, Alcalde de la Municipalidad de Antuco, dirigida a la actora nombre reservado, fechada 14 de diciembre de 2023, la autoridad edilicia, conforme lo establecido en el oficio de Contraloría REF. N° 85990/2023, de 15 de noviembre de 2023, Folio E41633272023, notificó e informó a la actora “…que debe realizar la devolución de los estipendios que ha percibido indebidamente desde el 01/11/2013 y hasta el 31/10/2023, por concepto de asignación denominada “H0072 INCENTIVO MUNICIPAL”, el que asciende a la suma de $ 51.943.584, detalle mensual que se adjunta. La propuesta de descuento es del 25% de la RMN, la cual se comenzará a descontar del 01/01/2024. Se informa que existe derecho funcionario de recurrir a la Contraloría General de la República para la condonación de la deuda y/o de otorgamiento de facilidades de pago, solicitud que debe pedir dentro del plazo de 10 días, debiendo comunicar a esta autoridad.”;

QUINTO: De lo señalado por las partes en sus respectivas presentaciones y del contenido de los documentos antes reproducidos, queda en evidencia que el Alcalde recurrido suspendió el pago de la mentada asignación “H0072 INCENTIVO MUNICIPAL”, a la actora dado lo resuelto por la CGR Biobío, en cuanto determinó que dicho estipendio no es de aquellos expresamente autorizados o previstos por ley y, en razón de ello, su pago no se encuentra ajustado a derecho.

Dado el efecto vinculante que los dictámenes y resoluciones de la CGR tienen para los órganos públicos sometidos a su fiscalización y control, como ocurre con las Municipalidades, la citada comunicación de 15 de noviembre de 2023, emanada de la CGR Biobío, era suficiente para que el Jefe Comunal de Antuco suspendiera de inmediato el pago de la asignación “H0072 Incentivo Municipal” a la actora, por lo que en relación a este primer capítulo del recurso, no hay nada que reprochar al respecto.

SEXTO: No ocurre lo mismo con la comunicación de 14 de diciembre de 2023, donde el Alcalde recurrido informa a la recurrente que procederá al descuento los montos percibidos por dicha asignación desde el 1 de noviembre de 2013 en adelante, a razón de un 25% de su remuneración mensual y a contar del 1 de enero de 2024.

Sobre el punto, esta Corte estima que lleva la razón de la recurrente, en cuanto a que tal decisión solo es posible ser implementada una vez afinado el procedimiento administrativo contemplado en la Ley 19.880, instancia en la que la recurrente debe ser oída, cumpliéndose y observándose a su respecto todas las exigencias y garantías que le aseguren un justo y racional procedimiento.

SÉPTIMO: Así las cosas, dadas las particulares circunstancias en que la recurrente percibió la asignación “H0072 Incentivo Municipal” que le fuera suspendida, la referida comunicación de 14 de diciembre pasado suscrita por el Alcalde -que la conminaba a iniciar la devolución de esas asignaciones percibidas hasta el mes de octubre de 2023 a contar del mes de enero del presente año-, es arbitraria porque se adoptó con prescindencia del procedimiento administrativo que le habría permitido a la actora plantear sus defensas y descargos, junto con ofrecer y rendir prueba para justificar sus alegaciones. Asimismo, tal prescindencia constituye una vulneración del derecho de la actora a recibir un trato igualitario, puesto que otras personas enfrentadas a una situación similar, tienen la posibilidad de plantear sus defensas y descargos en el procedimiento administrativo respectivo.

OCTAVO: En razón de lo expuesto, el presente recurso será acogido en la forma que se dirá a continuación.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto por el abogado Mario Hidalgo Acuña, en nombre de nombre reservado, y en contra del Alcalde de la Municipalidad de Antuco, nombre reservado, solo en cuanto se ordena a dicha autoridad edilicia abstenerse de efectuar cualquier descuento en la remuneración de la actora, mientras no se concluya el procedimiento administrativo que se pronuncie sobre la procedencia o no de tales restituciones.

Regístrese, comuníquese y oportunamente, archívese.

Redactó el Ministro Waldemar Koch Salazar.

Aunque concurrió a la vista de la causa y al acuerdo del fallo, no firma la fiscal judicial señora nombre reservado, por estar con permiso.

N°Protección-21498-2023.