nombre reservado con SUPERINTENDENCIA DE SEGURIDAD SOCIAL Y OTRO

C.A. de Concepción.

Concepción, treinta de enero de dos mil veinticuatro.

VISTO:

Que el 16 de diciembre de 2023, se presentó nombre reservado interponiendo recurso de protección en contra de la Superintendencia de Seguridad Social y en contra de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez Región del Biobío, Subcomisión Concepción-Talcahuano, por la dictación de la Resolución N° R-01-UME-151103-2023 emanada de la SUSESO, por medio de la cual se confirma el rechazo por parte de la COMPIN de 3 licencias médicas por reposo médico no justificado, basada en que los antecedentes médicos aportados no fundamentan enfermedad grave de hijo menor de 1 año que requiera cuidado materno exclusivo.

Señala que se le otorgaron 3 licencias médicas continuas Tipo 4, que singulariza, desde el 7 de abril y hasta el 4 de julio de 2023, por el médico especialista en inmunología nombre reservado, en razón de habérsele detectado a su hija, nacida el 5 de julio de 2022, bajos niveles de la hormona inmunoglobulina A, por lo que tenía mínimas defensas, prescribiendo lactancia materna exclusiva y a libre demanda. Diagnosticándosele inmunodeficiencia primaria – deficiencia de anticuerpos inmunoglobulina IgA.

Estima que el rechazo de sus licencias médicas constituye un acto arbitrario e ilegal producto sólo de la discrepancia de opiniones médicas respecto a la situación de salud que afectaba a su hija en su primer año de vida. Cuestiona la fundamentación otorgada por la SUSESO para el rechazo, puesto que se indica que la deficiencia de que se trata podría ser transitoria, lo que implica que entonces, existe y así lo muestran los exámenes de laboratorio.

Hace presente que luego de la última licencia, volvió a trabajar sin problema alguno y con una hija en mejores condiciones inmunológicas para continuar su desarrollo.

Estima que la resolución de la SUSESO es ilegal y arbitraria de la forma, y ha vulnerado su derecho de propiedad al impedir el acceso al subsidio por incapacidad laboral temporal.

Pide se declare arbitraria e ilegal la Resolución N°R-01-UME-151103-2023 de fecha 16 de noviembre de 2023 emitida por la recurrida, dejándola sin efecto, y declarando en su reemplazo que respecto a las Licencias médicas número 84640086-9, 85865040-2 y 87071105-0, procede al pago del subsidio por incapacidad correspondiente a ellas, o bien adopte las medidas que esta Corte estime pertinentes para restablecer el imperio del derecho, todo ello con costas del recurso.

Informa la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez Región del Biobío, señalando en lo pertinente, que el rechazo emitido respecto de las licencias médicas de la recurrente se sustenta en que paciente inicia reposo médico continuo con licencias médicas por enfermedad grave de hijo menor de un año, por patología de inmunodeficiencia primaria de inmunoglobulina A, a contar del 1 de enero de 2023 hasta el 4 de julio de 2023, acumulando un total de 184 días; licencias que fueron emitidas a continuación del reposo maternal postnatal parental. Añade que no se justificó la prolongación del reposo médico por no contar con exámenes e informa de médico tratante que indique el estado de salud del lactante, por lo que no fue posible acreditar la necesidad de cuidado exclusivo materno por toda la extensión del reposo. Destaca que el médico emisor es sólo médico cirujano en el Registro Nacional de Prestadores Individuales de Salud. Indica que, además, en los antecedentes aportados a la reposición efectuada no justifican enfermedad grave de hijo menor de un año.

Alega, por último, que el recurso de protección no es la vía idónea para el ejercicio de los derechos de la recurrente.

Informa la Superintendencia de Seguridad Social, alegando, en primer lugar, que la materia discutida versa sobre seguridad social, derecho no amparado por el recurso de protección; y contestando el recurso refiere que las diferencias existentes entre la incapacidad laboral permanente y la temporal, agregando que el permiso por enfermedad grave del niño menor de un año es un derecho de las mujeres trabajadoras cuando la salud de su niño menor de un año requiera atención en el hogar con motivo de una enfermedad grave, circunstancia que debe ser acreditada mediante certificación médica, lo que no se ha justificado en este caso. Explica que el doctor nombre reservado Valdivia informó respecto de los antecedentes que fueron presentados para reclamar el rechazo de las licencias médicas recurridas, que se habían autorizado 95 días por el mismo motivo y el médico emisor, nombre reservado, es médico general, alto emisor; manifestando que la deficiencia selectiva de IgA puede manifestarse antes de los cuatro años, pero se utiliza esa edad mínima para hacer el diagnóstico definitivo, con el objeto de evitar un diagnóstico prematuro en niños menores, en los cuales la deficiencia selectiva de podría ser transitoria, por un desarrollo más lento de las células productoras de IgA en la infancia, por lo que es de parecer de rechazar las licencias médicas apeladas, por diagnóstico no justificado.

De esta forma, dice, de los antecedentes médicos citados, claramente es posible establecer que el reposo temporal otorgado por licencia médica por enfermedad grave del niño menor de un año no se encuentra médicamente justificado, por lo que era procedente su rechazo.

Hace alusión, enseguida, a sus atribuciones y facultades fiscalizadoras.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías y derechos constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de que se trata, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil, o arbitrario, o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de los derechos y/o las garantías-preexistentes- protegidas; consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

SEGUNDO: Que, por la presente acción constitucional se reprocha por la recurrente el actuar de la Superintendencia de Seguridad Social, entidad que confirmó el rechazo, por parte de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, de tres licencias médicas relativas a enfermedad grave de hijo menor de un año, por estimar que el reposo era injustificado, toda vez que considera que dicho reposo era procedente existiendo sólo una discrepancia de opiniones entre lo estimado por el médico tratante y los profesionales de la recurrida, lo que torna la resolución emitida en arbitraria e ilegal y vulneratoria de su derecho de propiedad por no acceder a otorgar el subsidio por incapacidad laboral.

TERCERO: Que, por su parte, las instituciones recurridas afirman que revisado los antecedentes, no fue posible tener por acreditada la existencia de la enfermedad grave del lactante invocada por la recurrente, por lo que en uso de las facultades que les confiere la ley procedieron al rechazo de las licencias.

Alegan, primeramente, eso sí, tanto la improcedencia de la acción cautelar entablada por no ser la vía idónea y por tratarse de materias de seguridad social.

CUARTO: Que, respecto de la improcedencia alegada cabe hacer notar que no llevan razón las recurridas al sostenerla, dado que, primero, no se trata, en la especie, de la protección del derecho que se garantiza en el numeral 18 del artículo 19 de la Carta Fundamental, aunque se relacione con la seguridad social, puesto que se ha invocado por la recurrente como vulnerado el numeral 24 del referido artículo 19, que sí se encuentra amparado por el artículo 20 de nuestra Constitución Política, y, segundo, porque este último artículo dispone que la interposición del recurso de protección es sin perjuicio de los demás derechos que se puedan hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

De modo, que la improcedencia alegada debe ser desestimada.

QUINTO: Que, la Superintendencia de Seguridad Social es un órgano de la Administración del Estado, y, por lo mismo, le son aplicables las disposiciones de la Ley 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos de los Órganos de la Administración del Estado. Luego, toda decisión que adopte poniendo fin a un procedimiento debe cumplir con las exigencias del artículo 41 de la referida ley, en orden a que “Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada...”. A su vez, el inciso segundo del artículo 11 de la citada ley establece que: “Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, privando de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos”.

Por su parte, el artículo 16 del Decreto Supremo N° 3, de 28 de mayo de 1984, del Ministerio de Salud –Reglamento de Autorización de Licencias Médicas por las COMPIN e Instituciones de Salud Previsional- si bien faculta, a la SUSESO para acoger o rechazar las reclamaciones contra resoluciones de la COMPIN –cuyo es el caso-, el ejercicio de esa facultad le exige que al resolver o pronunciarse sobre el asunto respectivo, la decisión que se emita debe contener “…los fundamentos tenidos a la vista para adoptar la medida ...”.

SEXTO: Que, en el caso de autos, según lo han manifestado por la COMPIN se rechazaron las licencias médicas correspondientes por dar cuenta de un “reposo no justificado”; y, en lo que aquí interesa, la SUSESO recurrida procedió a confirmar dicha decisión, ya que el reposo prescrito por las licencias médicas números 84640086-9, 85865040-2 y 87071105-0, extendidas por un total de 89 días a contar del 7 de abril de 2023, no comprueban enfermedad grave de hijo menor de un año. “Esta conclusión se basa en que los antecedentes médicos aportados no fundamentan enfermedad grave del hijo menor de un año, que requiera cuidado materno exclusivo. En efecto, el diagnóstico de Deficiencia Primaria de Inmunoglobulina A no es posible hacerlo antes de los 4 años, en los cuales la deficiencia selectiva de Inmunoglobulina A podría ser transitoria, por un desarrollo más lento de las células productoras de Inmunoglobulina A en la infancia”.

SÉPTIMO: Que, sobre lo anterior, ha de considerarse que entre la documentación allegada a los autos por la recurrente y que acompañó a sus reclamos ante las recurridas, se cuenta con el informe emitido por el médico tratante, nombre reservado, que si bien conforme al Registro Nacional de Prestadores Individuales de Salud, no aparece registrado con especialidad, señala ser médico inmunólogo, y consigna que dado los resultados de laboratorio que dan cuenta de una inmunodeficiencia primaria de anticuerpos inmunoglobulina IgA secretora en la lactante que indica, decidió lactancia materna exclusiva y a libre demanda, por lo cual se otorgó reposo materno prolongado con el objetivo de amamantamiento directo; describiendo el cuadro clínico que presenta la lactante y los riesgos que puede producir la falta de inmunoglobulina; decisión que se ve corroborada por el informe acompañado de la inmunóloga pediátrica nombre reservado, que sí se encuentra registrada como tal en el referido Registro y en que se acompañan fotografías de una lactante con evidencia de reacción alérgica en su piel.

OCTAVO: Que, no debemos olvidar que, en este caso, estamos en presencia del aquel reposo laboral que tiene su fuente en el artículo 199 del Código del Trabajo, que queda comprendido dentro del Título consagrado a la Protección de la Maternidad, según el cual “cuando la salud de un niño menor de un año requiera atención en el hogar con motivo de enfermedad grave, circunstancia que deberá ser acreditada mediante certificado médico otorgado o ratificado por los servicios que tengan a su cargo la atención médica de los menores, la madre trabajadora tendrá derecho al permiso y subsidio que establece el artículo anterior por el período que el respectivo servicio determine”.

NOVENO: Que, consta de los antecedentes allegados al proceso por la COMPIN, conforme al Cuadro Histórico de licencias médicas de la recurrente, que el médico nombre reservado le otorgó licencias médicas continuas desde el 1 de enero al 6 de abril de 2023, por deficiencia selectiva de inmunoglobulina de hijo menor de un año, las primeras por 7 días y las últimas por 30 días, autorizándosele todas ellas por dicho Servicio.

DÉCIMO: Que, el artículo 18 del Decreto N°3, Reglamento de Autorización de Licencias Médicas por las COMPIN e ISAPRES, dispone que “las licencias por enfermedad de niño menor de un año se autorizarán por períodos de hasta 7 días corridos, prorrogables por iguales lapsos. Cuando las licencias así prorrogadas sobrepasen un total de 30 días corridos, el reposo posterior que se conceda podrá extenderse por todo el período que se estime necesario”.

Luego, la Guía de Enfermedad Grave de Niño Menor de un año que emana precisamente de la SUSESO establece que la circunstancia de padecer el menor de una enfermedad grave, se debe acreditar mediante informes médicos y exámenes complementarios; los que le fueron suministrados en este caso, y si bien en dicha guía no se consigna específicamente la condición que afecta a la menor, la propia COMPIN la calificó de enfermedad grave al autorizar las licencias médicas previas a las rechazadas.

UNDÉCIMO: Que, así las cosas, y en las particulares circunstancias descritas, el actuar de las recurridas deviene, primeramente, en ilegal, por la ausencia de una real fundamentación de su resolución, puesto que se debió reflexionar en torno a porqué una enfermedad grave deja de serlo de una licencia a otra, en el caso de la COMPIN, y en el caso de la SUSESO, porque se considera que una enfermedad para ser grave debe ser permanente, como quiera argumenta que la “deficiencia selectiva de Inmunoglobulina A podría ser transitoria”, en circunstancias que para un lactante una patología puede ser grave pero justamente transitoria sujeta al desarrollo del niño; de manera que no ha dado cumplimiento a las exigencias legales de explicitar las razones o motivos que fundamentaron el rechazo, lo que se ha producido tanto desde el punto de vista técnico, al no expresar las razones médicas en que se sustenta el rechazo, como desde el punto de fáctico, al no señalar los hechos en que se basa la decisión denegatoria.

En segundo término, el actuar de las recurridas es, además, arbitrario, en la medida que, pudiendo hacerlo - y entendiendo que existían distintos criterios de tratamiento en torno a una misma patología – entre el médico tratante, el informe de una especialista y los profesionales de la Superintendencia y de la COMPIN que revisaron los antecedentes -, no dispusieron la utilización de las herramientas que la ley les exige atender para tomar sus decisiones, ya que así expresamente lo dispone el referido Reglamento en su artículo 21.

DUODÉCIMO: Que, este actuar ilegal y arbitrario de la recurrida, vulnera, sin duda, el derecho de propiedad de la actora, garantizado en el numeral 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, por cuanto el rechazo de la licencia médica antes singularizada importa la privación a un derecho a retribución monetaria contemplada expresamente por la ley en los casos de imposibilidad de trabajar por motivos de enfermedad grave de un hijo menor de un año, donde la legislación protege al niño asegurando su vida y salud por mandato constitucional y legal.

DÉCIMO TERCERO: Que, de esta manera, la protección impetrada habrá de ser concedida, y atendida la data actual de edad de la menor por quien se generaron las licencias médicas que nos ocupan, se ordenará derechamente su pago.

Por estas consideraciones, disposiciones legales y reglamentarias citadas y de conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se resuelve:

I.- Que se desestiman las alegaciones de improcedencia deducidas por las recurridas.

II.- Que SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto por nombre reservado en contra de la Superintendencia de Seguridad Social y en contra de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez Región del Biobío, dejándose sin efecto la Resolución Exenta Nº R-01-UME-151103-2023, de 16 de noviembre de 2023, que confirmó el rechazo de las licencias médicas números 84640086-9, 85865040-2 y 87071105-0; ordenándose en su lugar el pago de dichas licencias médicas a la brevedad.

Acordada contra el voto del ministro señor Gutiérrez, quien fue de opinión de rechazar este recurso, teniendo en cuenta para ello lo razonado por la SUSESO en su informe, en especial porque el médico emisor, nombre reservado, sólo es médico general y, además, “alto emisor”. Por otra parte, según lo informado por profesionales médicos de la referida entidad, la deficiencia selectiva de IgA puede manifestarse antes de los cuatro años, pero se utiliza esa edad mínima para hacer el diagnóstico definitivo, con el objeto de evitar un diagnóstico prematuro en niños menores, en los cuales la deficiencia selectiva de podría ser transitoria, por un desarrollo más lento de las células productoras de IgA en la infancia.

Regístrese, notifíquese y archívese oportunamente.

Redacción de la ministra suplente Margarita Sanhueza Núñez.

N°Protección-21463-2023.