Protección contra Geomensuras Geoholding Limitada

C.A. de Concepción Concepción, catorce de julio de dos mil diecisiete.

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

1.- Que el abogado Ladislao Alex Quevedo Langenegger, con domicilio en domicilio reservado, en nombre reservado de don nombre reservado, empresario, y de la empresa Comercializadora de Áridos nombre reservado nombre reservado E.I.R.L., empresa del giro explotación y comercialización de áridos, ambos con domicilio en domicilio reservado, deduce recurso de protección contra los decretos alcaldicios N°165-DAF-2016 y N°166-DAF-2016, ambos de 28 de octubre de 2016, dictados por nombre reservado, Director de Administración y Finanzas de la I. Municipalidad de Concepción, por orden del Alcalde Álvaro Ortiz Vera, ambos de este domicilio domicilio reservado, mediante los cuales ordenó “la inmediata clausura de CANTERA ubicada en domicilio reservado, VALLE NONGUÉN de esta comuna, por encontrarse funcionando local comercial a nombre de COMERCIALIZADORA DE ÁRIDOS nombre reservado nombre reservado EIRL, RUT N°RUT reservadoGIRO: EXTRACCIÓN, MOLIENDA Y VENTA DE ARIDOS, SIN PATENTE MUNICIPAL” (decreto 165-DAF-2016) y “la inmediata clausura de CANTERA ubicada en HIJUELA N°2, VALLE NONGUEN de esta comuna, por encontrarse funcionando local comercial a nombre reservado, RUT N°RUT reservado GIRO: EXTRACCIÓN, MOLIENDA Y VENTA DE ARIDOS, SIN PATENTE MUNICIPAL” (decreto 166-DAF-2016).

Fundando el recurso, dice que la Comercializadora de Áridos nombre reservado nombre reservado E.I.R.L. es arrendataria de la referida Hijuela N°2, del Valle Nonguén, lugar en donde funciona hace más de 40 años una cantera destinada a la producción de áridos, tales como roca, chancado y material estabilizado. Actualmente, las actividades desarrolladas en el lugar son tres: A) producción de roca y su selección, B) selección de material por harneo y C) producción de base estabilizada con el material de rechazo de la segunda etapa. En el lugar no existe ni funciona, ningún "local comercial". Hace más de un año, aproximadamente, había, colindante a la cantera, unas instalaciones de carácter provisorio, de propiedad de la empresa Ingeniería en Geomensuras Geoholding Limitada, que ya fueron retiradas. La actividad de producción de roca y su selección se hace mediante la aplicación de explosivos y la utilización de mano de obra. La selección de material por harneo se hace mediante una máquina seleccionadora móvil y manualmente, en una parrilla con rieles en donde se ubica una malla de harneo. La producción de base estabilizada con el material de rechazo se hace con una máquina móvil, denominada chancador de mandíbula. Las tres actividades se hacen en forma seca, sin ocupar agua. Agrega que sus representados no fueron debidamente notificados de los decretos de clausura y tomaron conocimiento sólo a través de vecinos del sector en que se ubica la Hijuela N°2, en días posteriores, que el día 23 de noviembre de 2016, en el portón de entrada de un predio cercano, de propiedad de don nombre reservado, que no es el domicilio reservado y a la cantera allí ubicada, se instalaron unos papeles anunciando la clausura mediante los decretos de los cuales se recurre en esta presentación.

Estiman que los decretos de clausura referidos son actuaciones ilegales y arbitrarias de la recurrida, porque el artículo 23 de la Ley de Rentas Municipales, DL 3063/1979 sólo grava con patente municipal el ejercicio de las actividades lucrativas secundarias y terciarias y, sólo, excepcionalmente las actividades primarias o extractivas cuando medie algún proceso de elaboración de productos, tales como moliendas o concentración de minerales y los productos se vendan directamente por los productores. Además, el DS.484/1980, de Interior, define como actividades primarias: Todas aquellas actividades económicas que consisten en la extracción de productos naturales, tales como agricultura, pesca, caza, minería, etc. Este concepto incluye, entre otras actividades, la crianza o engorda de animales. El concepto de actividad primaria se extiende a las labores de limpieza, selección y embalaje y demás que sean previas a éste, que efectúe directamente el dueño de los productos". Una cantera, por definición del Diccionario de la Real Academia Española, y por naturaleza, es "el sitio de donde se saca piedra, greda u otra sustancia para obras varias", es decir, una actividad primaria las dos primeras actividades antes mencionadas A) producción de roca y su selección y B) selección de material por harneo, desarrolladas en la Hijuela N°2 del Valle Nonguén, son actividades primarias y están exentas del pago de patente municipal. Pero la tercera, C) producción de base estabilizada con el material de rechazo de la segunda etapa, tampoco requiere patente municipal porque conforme al artículo 23 mencionado, no media un proceso de "moliendas o concentración de minerales'. Es de parecer el recurrente que la clausura de una cantera no puede fundarse a partir de la afirmación errada de que en ella estaría "funcionando local comercial" del "giro: extracción, molienda y venta de áridos, sin patente municipal". En efecto, en el lugar no existe ningún local comercial. Además, si existiese, lo que correspondería sería la clausura del local comercial, pero no la cantera.

Denuncia conculcadas las garantías constitucionales de los numerales 2, 21, 22 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a la igualdad ante la ley, el derecho a desarrollar actividades económicas, el derecho a la no discriminación arbitraria de parte del Estado y sus organismos en materia económica y el derecho de propiedad. La de los numerales 2 y 22, porque la cantera ubicada en la Hijuela N°2, del Valle Nonguén es colindante con el predio donde funciona y opera la cantera Giacaman, lugar en donde se desarrollan las mismas actividades, es decir, producción de roca, selección de material y producción de base estabilizada. Dicha actividad del vecino, se hace sin patente municipal, ya que no la necesita. Pero la Municipalidad de Concepción, no da el mismo trato a la extracción de áridos de una y otra cantera, pues no existe respecto de la Giacaman un procedimiento de clausura como el que afecta a las de nombre reservado, lo que constituye una discriminación y trato desigual. La del numeral 21 porque la orden de clausura de la cantera perturba el ejercicio de las actividades económicas para el cual fue arrendado el lugar. La del numeral 24 porque Comercializadora de Áridos nombre reservado nombre reservado E.I.R.L. es arrendataria de la referida Hijuela N°2 del Valle Nonguén, lugar en que funciona la cantera cuya clausura se ha decretado mediante en los decretos alcaldicios N°165-DAF-2016 y N°166-DAF-2016 y por ello se perturba el pleno ejercicio de su derecho sobre la cantera y el predio arrendado.

Pide que acogiéndose el recurso, se dejen sin efecto los decretos recurridos y se disponga cualquier otra medida necesaria para restablecer el imperio del derecho.

2.- Que, informó el recurso la Municipalidad de Concepción, pidiendo el rechazo del recurso, con costas, primero, por ser extemporáneo, y enseguida, por estar siendo usado como sustituto jurisdiccional. Es extemporáneo, porque fue interpuesto el 22 de diciembre de 2016, reconociendo implícitamente el recurrente que está fuera de plazo, pues señala que el actuar ilegal y arbitrario estaría dado por los Decretos Alcaldicios N° 165-DAF-2016 y N° 166-DAF-2016 de fecha 28 de octubre de 2016, es decir, dictados 56 días antes que la interposición de esta acción constitucional, fuera del plazo de 30 días hábiles que exige el Auto Acordado que regula esta materia.

En cuanto al fondo, el recurso también debiera ser rechazado, por estar siendo usado como sustituto jurisdiccional de los recursos especiales para recurrir este tipo de actos administrativos, contemplados en la legislación, uno de los cuales es el Reclamo de Ilegalidad instituido en la ley 18.695, Orgánica de Municipalidades; otro reclamos ante la Contraloría General de la República, que ejerce un control de legalidad de actos municipales; recurso administrativo o gubernativo de reposición, y en este caso especial, están los recursos contemplados en los artículos 148 y siguientes de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. De manera que este recurso de protección no puede tener por objeto la declaración o constitución de derechos, que es lo que pretende el recurrente, sino sólo cuando los demás medios contemplados en el ordenamiento jurídico resultan inadecuados para solucionar el conflicto planteado.

Respecto de los hechos denunciados en el recurso, cuya arbitrariedad le achacan al municipio, dice el informante que el 28 de octubre de 2016, la Municipalidad de Concepción dictó el Decreto N° 165 - DAF - 2016, ordenó la inmediata clausura de Cantera, ubicada en domicilio reservado, por encontrarse funcionando local comercial a nombre de Comercializadora de Áridos nombre reservado Eirl, RUT N° RUT reservado, Giro: Extracción, Molienda y Venta de Áridos, sin patente Municipal. Los antecedentes que se tuvieron a la vista para dictar el Decreto, entre otros, fueron el Acta de Visita en Terreno N° 151 de fecha 12 de septiembre de 2016 de la Dirección de Medio Ambiente y el Ordinario N° 415 de la Dirección de Protección Civil de 14 de octubre de 2016, en que se constata en la visita a terreno realizada el 12 de septiembre de 2016, por la Dirección de Medio ambiente, que en la Hijuela N° 2 del Valle Nonguén, funciona una Cantera que realiza extracción, molienda y venta de áridos sin patente municipal a nombre de Comercializadora de Aridos nombre reservado nombre reservado EIRL, RUT N° RUT reservado, representada legalmente por nombre reservado, RUT RUT reservado, y asimismo que se encontró en funcionamiento la misma actividad, también sin patente municipal, a nombre reservado, RUT N° RUT reservado. Agrega que a través del Informe Fotográfico de acta de visita en terreno N° 151 del 12.09.2016, del fiscalizador de la Municipalidad de Concepción nombre reservado, se constató en la cantera Nonguén que una empresa de nombre Áridos Santa Bárbara relacionada directamente con el empresario nombre reservado, realizaba las actividades de derrame de una alta cantidad de material particulado disuelto en el canal de aguas lluvias del sector, que fluye desde la Cantera Nonguén; dentro de la Cantera Nonguén, montones de material de áridos apilado a la espera de ser chancado con las máquinas existentes en el sector. También se observa el frente de acumulación de material de desecho de la cantera, desde cuya base emanan las aguas que se canalizan posteriormente hacia la población “La Araucana”, un pozo de acumulación de aguas lluvias con el objeto de succionar agua desde la Cantera y lavar el material chancado, lo que explica que en días soleados y sin lluvia los vecinos denuncien grandes cantidades de agua contaminada bajando por el canal de desagüe. Se observa el color de las aguas que emanan desde la cantera y la destrucción total de la biodiversidad propia de los arroyos de la Cordillera de la Costa de Concepción, el color de las aguas del canal conteniendo una alta carga de sólidos disueltos totales. Se observa llegada de las aguas del canal a una pileta de decantación ubicada detrás de la población “La Araucana”, la cual se encuentra con sedimentos. Esto, que indica una actividad contaminante histórica, a la vez representa un riesgo de inundaciones para los vecinos dado que esa acumulación de sedimentos restringe el normal flujo de las aguas lluvias. Se observa llegada de las aguas provenientes de la pileta de decantación hacia el estero Nonguén. La diferencia en la claridad de las aguas del estero y la proveniente de la cantera es evidente. Esto impacta las aguas del Estero y disminuye su calidad ambiental de manera permanente ya que esta foto fue obtenida un día en que no estaba lloviendo. Se pudo constatar también que hace más de cuarenta años que se explotan áridos en el sector, dictándose con anterioridad a este decreto, otro que dispuso la clausura, el número 145 DAF 15, en contra de Geomensuras Geoholding Limitada. Diversos informes realizados por la Municipalidad de Concepción permitieron constatar que en el predio se realizan faenas de extracción de áridos utilizando explosivos, obteniendo material árido de distintos tamaños (rocas y otras) los que luego se transportan por medio de camiones hacia una máquina chancadora para reducirlo y así obtener áridos de diferentes granulometrías. Los áridos son acopiados en el lugar, dentro del recinto o bien despachados de forma inmediata, también por medio de camiones de gran volumen, hacia los puntos solicitados por los clientes de la comercialización con sus respectivas guías de despacho.

Agrega que en el lugar se disponía de varias instalaciones incluidos 2 ó 3 contenedores que eran utilizados como oficinas administrativas para el control de despacho y la administración de la cantera. Es en una de éstas, en que se confeccionan las guías de despachos para que circulen los camiones con material. Así mismo, para las faenas de trabajos, aparte de la flota de camiones, cuanta con varios equipos móviles de gran envergadura, como: retroexcavadoras, cargadores frontales, palas mecánicas etc. De acuerdo a antecedentes obtenidos, en su oportunidad, del Gerente de Operaciones de la empresa, de forma periódica son fiscalizados por Carabineros de Chile, debido al control sobre el manejo y tenencia de los explosivos que utilizan, por lo menos una vez por semana, para la extracción de rocas por medio de tronaduras, para luego realizar el proceso de molienda del material obtenido. También se pudo constatar la existencia en el lugar de la cantera de un sector como relleno que ha sido destinado al acopio de diferentes materiales de desechos y/o escombros que provendrían de la misma cantera y de particulares. Se fiscalizó en terreno la clausura durante los días 03, 04, 05, 06 y 11 de enero de 2017, en diferentes horarios y se documentó mediante fotografías las que consignan la fecha y la hora en que fueron tomadas, detectándose la violación del cierre del portón metálico ubicado en Calle 30 de octubre, por donde vehículos de mediano tonelaje hacen su ingreso, los camiones de mayor tonelaje hacen su recorrido de ingreso y salida del predio por un acceso existente en domicilio reservado; a su vez se procedió a realizar seguimiento a los camiones que salían del predio cargados con material, el cual transportan a diferentes sectores de la comuna e intercomuna, utilizándolo como estabilizado para sus faenas. Que a través de la acta de visita a terreno N° 153 de fecha 06 de enero de 2017, se constató por Inspectores Municipales que conforme a la denuncia de nombre reservado, se constata que el canal que proviene de la cantera Sta. Bárbara desemboca al Estero Nonguén con una alta carga de sólidos suspendidos. Esta contaminación es tan severa que colorea la totalidad de las aguas del Estero causando alarma entre los vecinos. En resumen, dice el informante, con las fiscalizaciones continuas han podido constatar que los recurrentes han explotado y siguen explotando la cantera sin ningún tipo de control, aún desconociendo la autoridad y vigencia de un decreto de clausura, al margen de todo ordenamiento jurídico.

Relativamente a la actividad primaria que se desarrolla en la canteras de Nonguén, dice el informante que se realizan labores o actividades de extracción de áridos, de transformación o mejoramiento de los mismos, así como actividades comerciales o mercantiles en la cantera que deberían ser gravadas con patente municipal. De las fiscalizaciones consta que han desarrollado labores en dicho inmueble siete empresas, a saber, Comercializadora y Explotación de Áridos S.p.A., que según datos del Servicio de Impuestos Internos realiza las actividades económicas Explotación de Otras Minas y Canteras N.C.P. y Preparación del terreno, excavaciones y movimientos de tierras; la Comercializadora y Explotación de Áridos S.A., la Comercializadora y Explotación de Áridos Santa Bárbara S.A., nombre reservado, Comercializadora de Áridos nombre reservado nombre reservado E.I.R.L., que según el Servicio de Impuestos Internos realiza las actividades económicas de Venta al por mayor de materiales de construcción, artículos de ferretería; la Inmobiliaria e Inversiones Santo Domingo S.A.; Ingeniería en Geomensuras Geoholding Ltda., que según información del Servicio de Impuestos Internos realiza las actividades económicas Servicios de Demolición y del Derribo de Edificios y Otras Estructuras, Venta al por mayor de otros Productos N.C.P., Transporte de carga por carretera, Alquiler de otros tipos de Maquinarias y Equipos N.C.P., Servicios de Ingeniería Prestados por Empresas N.C.P. Agrega que las siete empresas descritas han desarrollado actividades de explotación de áridos en la cantera denominada Nonguén; en su gran mayoría han estado vinculadas al Sr. nombre reservado, y los cambios societarios han tenido por objeto ir burlando sistemáticamente los intentos de fiscalización de la municipalidad y de otros órganos del Estado.

Añade que la legislación no define en forma expresa lo que debe entenderse por áridos y por arena, aplicables a la construcción. La doctrina los define como minerales, no obstante que la ley minera no los considera tales, por ejemplo el artículo 3 de la Ley Orgánica sobre Concesiones Mineras y el artículo 13 del Código de Minería. Pero, en definitiva, son áridos los minerales aplicables directamente a la construcción, comprendiendo en este concepto no sólo las arenas y rocas en su aplicación directa a la construcción, sino que también los demás materiales con igual aplicación, como los ripios, balastos, puzolanas y otros, excluidos del ámbito minero, actividad reglada por el derecho común, sujeta o gravada con patente municipal.

Agrega que son requisitos para realizar la actividad de extracción de áridos, así como para cualquier otra actividad, contar con la autorización de funcionamiento de municipalidad respectiva. La exigencia de autorización de funcionamiento para ejercer una actividad gravada con patente municipal se encuentra en los artículos 23, 24, 25 y 26 del D.L. 3063 - Ley de Rentas Municipales -, y los artículos 2 y 3 de su Reglamento, contenido en el D.S. № 484 de fecha 30/04/1980, con lo que queda claro que la extracción de áridos es una actividad gravada con contribución de patente municipal, ya sea porque se efectúe un proceso de elaboración de productos, ya sea porque se genere la actividad comercial de venta directa por el productor al público.

Además, si la extracción se realiza en una zona urbana, se requiere además que la actividad productiva este acorde con el uso de suelo, según lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley General Urbanismo. La cantera se encuentra ubicada en la denominada hijuela 2, del Fundo Santa Elena, sector Villa Nonguén, emplaza en las zonas H3, HE4, PP y PE del Plan regulador comunal, y de hecho las áreas de extracción y procesamiento de los áridos se emplazan en las zonas PP y PE, donde este tipo de actividades producción de áridos, está prohibida, pues el plan regulador comunal prohíbe toda actividad productiva, excepto talleres o almacenamiento inofensivos. De modo que no pueden existir industrias en dichos lugares. La elaboración de áridos de la cantera Nonguén es asimilable a limpieza, selección, o separación de escorias, moliendas, chancado o concentración de minerales, originándose un proceso industrial, cuyo producto puede venderse directamente al público, y por lo tanto regidos por los artículos 2.1.28 y 4.14.2 de la OGUC. Para realizar las obras en dicha cantera se requiere además de un permiso sanitario, que es aquel que expide el Servicio de Salud respectivo, necesario para la obtención de la autorización municipal de funcionamiento y que de acuerdo al artículo 83 del Código Sanitario deberá considerar la peligrosidad o molestia que pudiera ocasionar el funcionamiento de la actividad según la zonificación determinados por los planes reguladores, artículo 4.14.2 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. Se requiere además una calificación previa de que las actividades de extracción y procesamiento de áridos sean calificada de inofensiva o molesta. También se requiere para el desarrollo de las actividades que se realizan en el predio el permiso municipal de construcción, previo pago de los derechos municipales, equivalentes a un porcentaje del monto del presupuesto de la obra, para ejecutar sus instalaciones de faenas, bodegas, oficinas, energía eléctrica, agua potable, alcantarillado, etc., se requiere también de permisos medioambientales de extracción de áridos, aquel señalado en el artículo 10 de la ley de bases del medioambiente cuando concurra algún efecto de los enumerados en el artículo 11; además de someterse a un Estudio de Impacto Ambiental en los términos del artículo 3 del Reglamento. El hecho de que en la explotación de la cantera Nonguén se utilicen materiales peligroso como son las sustancias explosivas, exige que se someta las normas que establece el Decreto Supremo № 148/2003, Reglamento sobre el Manejo Sanitario de Residuos Peligrosos, de modo que toda instalación que elimine residuos, cualquiera sea su tipo, deberá contar con autorización sanitaria. Además deberá someterse al Decreto Supremo № 146/1984 que establece la Norma de Emisión de Ruidos Molestos, el Decreto dispone que los niveles de inmisión de ruido en zonas urbanas deberá cumplir con ciertos límites en base al uso de suelo que le hayan estatuido los instrumentos de ordenamiento territorial, y en zonas rurales no podrá superar en 10 dB(A) el ruido de fondo, esta norma se deberá cumplir y medir en el lugar en donde se encuentre el receptor. Como la extracción de áridos implica necesariamente el transporte de áridos, dicha actividad debe dar cumplimiento a lo establecido en el Decreto Supremo № 75 de la Subsecretaría de Transportes de fecha 25 de mayo de 1987, que exige, en su artículo 2° que los vehículos que transporten áridos, entre otros materiales, que puedan escurrirse y caer al suelo, deberán estar construidos de forma que ello no ocurra en forma alguna, y que en las zonas urbanas, el transporte de materiales que produzcan polvo deberá efectuarse siempre cubriendo total y eficazmente los materiales con lona o plástico u otro sistema que impida su dispersión al aire.

Agrega que es un hecho que las actividades desarrolladas por la recurrida no cumple con ninguno de los requisitos señalados en la legislación y, en consecuencia, no puede autorizarse su funcionamiento, ni aún bajo el argumento de que es una actividad que se ha realizado a través de los años, pues nunca una actividad contraria al ordenamiento jurídico puede ser aceptada o tolerada por el mero transcurso de tiempo. No estando la empresa clausurada en los supuestos del artículo 27 de la Ley de Rentas Municipales, pues desarrolla actividades productivas, las cuales, conforme a la uniforme y permanente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, es una actividad afecta al pago de patente municipal, y al no contar con patente municipal y consecuentemente sin pagar la misma, se encuentra en una situación de ilegalidad que debe ser sancionada por la Municipalidad de Concepción, configurándose los supuestos de la Clausura Decretada. La jurisprudencia administrativa está conteste con esta defensa, en el Dictamen 71.250-2012, de fecha 16/11/2012, que viene en alinearse con la uniforme y permanente jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia, en el sentido ya expuesto y en base al cual, no cabe duda alguna que cualquier empresa que explote áridos en la Cantera Nonguén se encuentra afecta al pago de patente municipal.

Afirma que no se han vulnerado las garantías constitucionales del recurrente y que todas las razones expuestas, ameritan el rechazo del recurso impetrado.

3.- Que, el Servicio de Evaluación Ambiental Región del Biobío, evacúa el informe diciendo que el servicio no posee atribuciones o facultades legales, para el otorgamiento de autorizaciones de carácter ambiental. No consta es sus registros que esa autoridad haya otorgado autorización a empresa alguna para la ejecución o desarrollo de algún proyecto o actividad en el Fundo Santa nombre reservado Nonguén, Hijuela №2, Concepción ni para la extracción de áridos desde ella. No obstante lo anterior, mediante Resolución Exenta № 046 de fecha 27 de enero de 2016, el Servicio de Evaluación Ambiental del Biobío, resolvió una consulta de pertinencia de ingreso al SEIA, presentada en virtud de lo establecido en el artículo 26 del DS № 40/2012, por nombre reservado, en representación de Canteras Nonguén SpA.. resolviéndose que el proyecto “Extracción de Áridos en Cantera Nonguén" requiere ingresar SEIA de forma obligatoria, debido a que cumple con lo señalado en el literal i.5.1) del artículo 3 del D.S. 40/2012 del Ministerio del Medio Ambiente, Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, estableciéndose por la autoridad que al proyecto Extracción de Áridos en Cantera Nonguén le resultan aplicables los criterios establecidos en el literal i.5.1) del artículo 3 del D.S. № 40/2012 del Ministerio del Medio Ambiente, Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, dado que el proyecto se emplazaría en un sector que ya se encuentra intervenido con extracción de áridos anteriores por un volumen que se desconoce, pero que de acuerdo a lo observado en Google Earth, ya cuenta con una superficie intervenida mayor a las 5 has.

4.- Que, también se recabó informe del Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo Región del Biobío, y, en lo que interesa, refirió que no está dentro del ámbito de su competencia autorizar a una empresa para extraer áridos y, en cuanto a la actividad denunciada en este recurso, se trata de una desarrollada en una zona de protección de paisaje y de protección ecológica, donde no se permiten actividades productivas. Añade que la actividad de extracción de áridos, no corresponde a los usos de suelo definidos en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (Artículo 2.1.124), salvo que se considere como actividad productiva, pero, no obstante lo anterior, debido a los impactos o daños que un proyecto de esta naturaleza puede generar al medio ambiente, como por ejemplo, la degradación del suelo, la pérdida de vegetación, la alteración de cauces naturales, el cambio en la geomorfología y pendientes del terreno, entre otros, en su opinión se trata de una actividad que no resulta compatible con los usos planificados para este sector.

5.- Que, informando el Director Regional (S) de Obras Hidráulicas Región del Biobío, señala que como las acciones de extracción denunciadas en el Ord. № 1573 de 24.08.2016 del Alcalde de Concepción corresponden a obras de modificación de cauce, su autorización es competencia de la Dirección General de Aguas, y allí se derivaron los antecedentes mediante el Ord. DOH BIOBÍO № 1518 de 05.09.2016.

6.- Que requerido de informe, el Seremi de Salud en la Región del Biobío indica acerca de la evaluación que se le debe asignar a las labores de extracción, explotación y producción de áridos que se realizan en la cantera ubicada en el Fundo Santa Elena, hijuela № 2, Villa Nonguén de Concepción, calificándola como una Actividad Productiva Molesta, ya que pueden ocasionalmente causar daños a la salud o la propiedad. En estos casos el principal impacto se produce tanto por las emisiones de material particulado, así como las emisiones de ruido propias de la actividad.

7.- Que, el Director Regional (S) VIII Dirección Regional del Servicio de Impuestos Internos señala que revisados los registros del Servicio de Impuestos Internos, Comercializadora de Áridos nombre reservado nombre reservado E.I.R.L. registra domicilio en domicilio reservado, y su giro es Explotación de Viveros de Especies Forestales; Venta al por Mayor de Materiales de Construcción, Artículos de Ferretería y Relacionados y Explotación de Otras Minas y Canteras N.C.P. Añade que nombre reservado tiene por giro Extracción de Piedra, Arena y Arcilla y registra domicilio en domicilio reservado.

8.- Que, informó el recurso, asimismo, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, señalando que es la Dirección General de Movilización Nacional la competente para emitir el informe de rigor.

9.- Que, el Director General de Movilización Nacional, relativo a la existencia de permisos para detonar y manipular explosivos en la Cantera Nonguén, dice que el usuario de la ley №17.798, sobre control de armas, don nombre reservado, RUN RUT reservado, se encuentra inscrito en los registros de esa Dirección General como consumidor habitual de explosivos, autorizado mediante Resolución Exenta №50/068/00077 con vigencia hasta el 02.ABR.2017. Asimismo, mantiene autorización para tener dos almacenes de explosivos tipo superficie permanente, ubicados en Hijuela №2 Valle de Nonguén mediante Resolución Exenta №99/053/00025 de 07.FEB.2011, la cual se encuentra vigente hasta el 31.MAR.2017. Que como la Autoridad Fiscalizadora №053 Concepción, a través de personal de Carabineros de Chile del sector jurisdiccional, tomó conocimiento que la Ilustre Municipalidad de Concepción, a través del Decreto 145- DAF-2015, había ordenado la clausura inmediata del inmueble Fundo Santa Elena, Hijuela №2, en circunstancias que se comprobó que se estaban realizando actividades sin la patente municipal pertinente, el 15.SEP.2016, la citada Autoridad efectuó una inspección a los dos almacenes de explosivos mencionados, según consta en Orden de Inspección №22, oportunidad en la cual se notificó al señor nombre reservado que no podía continuar realizando trabajos de tronaduras en el Fundo Santa Elena, Hijuela №2, Valle Nonguén, comuna de Concepción, conforme lo dispuesto en Decreto Alcaldicio №145 de 2015. En la inspección en comento, se dejó constancia expresa en acta que en el lugar se mantenían almacenados 50 kilos de Anfo, dinamita 10 unidades, detonadores eléctricos 5 unidades, todos ellos productos controlados por la ley №17.798, sobre control de armas. El 24.NOV.2016, conforme a Orden de Inspección №27, personal de la Autoridad Fiscalizadora procedió a realizar una nueva inspección en el inmueble referido, constatando que el usuario mantenía el stock de elementos individualizados precedentemente, circunstancia en que se procedió a la destrucción de los mismos, mediante quema en presencia del señor nombre reservado. Añade, finalmente, que nombre reservado no ha solicitado autorización para comprar productos controlados desde el 16.ENE.2015, conforme a los registros de esta Alta Repartición.

10.- Que informando la Dirección de Aguas Región del Biobío, expresa que se realizó a la hijuela una visita inspectiva el 20 de febrero de 2017 y en ella se determinó que no existen derechos de aprovechamientos de agua inscritos o en trámite del recurrente; que no corresponde al Servicio autorizar actividades económicas; que se ha modificado el estero en las coordenadas que en el informe técnico N°51 indica, mediante construcción de acumulador en el álveo del estero, y que existen otras tres modificaciones hacia arriba observadas por fotografías aéreas. Lo anterior, con infracción a los artículos 41 y 171 del Código de Aguas. Afirma que existe uso de las aguas del estero por la empresa.

11.- Que, evacuando el informe solicitado el Seremi de Transportes y Telecomunicaciones Región del Biobío, en lo que interesa, dice que de acuerdo a la normativa vigente (Decreto Supremo № 75 en su art. №2) los vehículos que transporten arenas, ripios, tierras u otras materiales deberán estar construidos de manera que estos productos nos escurran ni caigan al suelo y deberán ir cubiertos por lonas o plásticos que impidan su dispersión al aire por zonas urbanas, como se constató en la fiscalización efectuada el 13 de diciembre de 2016, a los 05 camiones controlados que cumplían con la norma, ya que se trataba de camiones tolva con lonas que cubrían su carga. En relación al peso de la carga que transportaban los camiones fiscalizados, no superaban las toneladas establecidas como parámetros en su certificado de revisión técnica, de acuerdo al peso bruto vehicular del camión u/o tracto camión con semirremolque, información que se pudo constatar al revisar la guía de despacho o factura emitida por la cantera que indicaba la cantidad de metros cúbicos que transportaba dicho vehículo y al realizar un cruce de información con un valor aproximado del peso equivalente a un metro cubico de ripio. Agregó el informante que en el sector fiscalizado no existe restricción alguna al tránsito de camiones que hay dictado esta Secretaría Regional Ministerial, en conformidad a las facultades entregadas en el artículo 113 de la ley 18.290 Ley de Tránsito.

12.- Que, la Jefa del Departamento de Rentas y Patentes de la Municipalidad de Concepción, manifiesta que en la comuna no existe patente otorgada con giro "Cantera”; que no existe conocimiento del funcionamiento de cantera alguna con Patente Comercial; que según los antecedentes que obran en el sistema de Rentas y Patentes, Canteras Giacaman no tiene permiso para extracción de áridos y tampoco paga derechos por extracción de áridos, y que la única patente que registra en la comuna es la asignada con el Rol 2-1862, cuyo giro es Venta de Ladrillos, Chancado y Áridos, autorizada para funcionar en domicilio reservado, en Concepción.

13.- Que, el Seremi de Agricultura, Región del Biobío, señala que revisados los registros de esa Secretaría Regional Ministerial desde el año 1993 a la fecha, no se registra autorización, conforme al artículo 55 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, para construir a fin de extraer áridos, en el predio denominado Hijuela № 2, San nombre reservado Nonguén.

14.- Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable para la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías constitucionales protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

15.- Que, el artículo 23 del Decreto Ley Nº 3063 dispone en su inciso 1º que: “El ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquier otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación está sujeta a una contribución de patente municipal, con arreglo a las disposiciones de la presente ley.

Asimismo quedarán gravadas con esta tributación municipal actividades primarias o extractivas en los casos de explotaciones en que medie algún proceso de elaboración de productos, aunque se trate de los exclusivamente provenientes del respectivo fundo rústico, tales como aserraderos de madera, labores de separación de escorias, moliendas o concentración de minerales, y cuando los productos que se obtengan de estas clase de actividades primarias, se vendan directamente de los productores , en locales, puestos o quioscos o en cualquier otra forma que permita su expendio también directamente al público o a cualquier comprador en general, no obstante se realice en el mismo predio, paraje o lugar donde se extraen, y aunque no constituyan actos de comercio los que ejecuten para efectuar ese expendio directo”.

El Reglamento en su artículo 2 prescribe que se entenderá por “actividades primarias: todas aquellas actividades económicas que consiste en la extracción de productos naturales, tales como agricultura, pesca, caza, minería, etc. Este concepto incluye, entre otras actividades, la crianza o engorda de animales.

El concepto de actividad primaria se extiende a las labores de limpieza, selección y embalaje y demás que sean previas a éste, que efectúe directamente el dueño de los productos provenientes de la explotación de una actividad primaria. Asimismo se comprenden en este concepto, los actos tendientes a la liquidación y venta de los productos provenientes de alguna actividad primaria, efectuados directamente por el productor, aunque sean realizados en oficinas o locales situados fuera del lugar de extracción, ya sean urbanos o rurales.”

16.- Que, según el artículo 3 del citado reglamento son actividades primarias gravadas con impuesto municipal, las que cumplen copulativamente los siguientes requisitos: a) que en la explotación medie algún proceso de elaboración de productos, aunque se trate de los exclusivamente provenientes dl respectivo predio rústico, tales como aserraderos de madres, labores de separación de escorias, moliendas o concentración de minerales; y b) que tales productos elaborados se vendan directamente por los productores, en locales, puestos, quioscos o en cualquier otra forma que permita su expendio también directamente al público o a cualquier comprador en general, no obstante que se realice en el mismo predio, paraje o lugar de donde se extraen, y aunque np constituyan actos de comercio los que se ejecuten para efectuar ese expendio directo.

17.- Que, la alegación de extemporaneidad de la presente acción constitucional deberá rechazarse, toda vez que no existe constancia de que el afectado haya sido notificado de la dictación de los respectivos decretos alcaldicios y de las órdenes de clausura que en ello se ordenan oportunamente, por lo que deberá entenderse que ha tomado conocimiento en la fecha que alude.

18.- Que, también se desestimará la improcedencia del recurso, alegada por el recurrido, fundado en que existen otros procedimientos que resultan de toda pertinencia para resolver el asunto sometido a conocimiento de esta Corte. En efecto, la Excma. Corte Suprema ha sostenido reiteradamente que, tal como lo dispone la parte final del inciso 1º de la Constitución Política de la República, la protección de los derechos fundamentales debe ser otorgada por la Corte de Apelaciones correspondiente, sin perjuicio de los demás derechos que el afectado pueda hacer valer ante a las autoridades o los tribunales.

19.- Que, de lo expuesto por las partes y del mérito del proceso surge que la controversia, en síntesis, se centra en determinar si la actividad ejercida por la recurrente constituye una actividad primaria que lo exime de pagar patente municipal o si por el contrario, se está en presencia de una actividad primaria gravada con patente municipal. No obstante, de estos mismos antecedentes, documentación allegada al proceso e informes de los organismos técnicos, se deprende que el recurrente carece de un derecho indiscutido y preexistente legítimamente ejercido de aquellos que esta Corte debe por esta vía proteger, y que el asunto planteado dice relación con materias controvertidas por las partes, que no se condice con el carácter cautelar, extraordinario y de urgencia del recurso de protección.

Se tiene en consideración, además, que para resolver un eventual ilegalidad o arbitrariedad de los decretos alcaldicios impugnados, que ordenaron sendas clausuras por funcionar la cantera sin encontrarse amparada por patente municipal, como lo postula el recurrente, se requiere determinar, como antes se indicó, si dicha actividad corresponde a una actividad primaria en que en la explotación medie algún proceso de elaboración, labores de separación de escorias, moliendas o concentración de minerales, y que tales productos elaborados se vendan directamente por los productores, en locales, puestos, quioscos o en cualquier otra forma que permita su expendio también directamente al público o a cualquier comprador en general, no obstante que se realice en el mismo predio, paraje o lugar de donde se extraen, y aunque no constituyan actos de comercio los que se ejecuten para efectuar ese expendio directo, acorde a los artículos 23 del Decreto Ley 3063 y 3 del Decreto 484 de 1980 (reglamento), y así concluir que la actividad del recurrente se encuentra gravada con patente municipal. O bien, establecer se trata de una actividad primaria no sujeta al pago de la citada patente, por no reunir las exigencias copulativas del artículo 3 del reglamento antes aludido.

20.- Que, para la finalidad ya indicada se requiere analizar y ponderar la existencia de los presupuestos fácticos para establecer la forma en que se lleva a efecto el proceso que ejecuta el recurrente y poder resolver si se encuentra incluido en la actividad primaria descrita en el artículo 3 del Decreto 484 de 1980, y por ende gravada con patente municipal, para así decidir si resultan procedentes las clausuras decretadas.

21.- Que, en consecuencia la acción de protección no es la vía idónea para resolver la cuestión debatida, - se debe dirimir si existe o no la obligación de pagar patente-, porque “la naturaleza misma de esta acción requiere que la vulneración de garantías constitucionales sea evidente, que se trate de la privación o amenaza de un derecho indubitado, de aquellos garantizados en la Constitución, y que requiere ser cautelado prontamente mediante la adopción de medidas de resguardo destinadas al restablecimiento del imperio del derecho”. ( C. Valparaíso rol 780-12)

22.- Que, finalmente, no está demás señalar que los actos administrativos, como los impugnados, son actos de autoridad que gozan de una presunción de legalidad o validez desde su entrada en vigencia, según lo disponen los artículos 3 y 51 de la Ley 19980, Sobre Bases de Procedimientos Administrativos.

Por estas consideraciones y lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza el recurso de protección deducido por el abogado señor Ladislao Alex Quevedo Langenegger, en la representación que inviste, en contra de la Ilustre Municipalidad de Concepción.

Regístrese y archívese.

Redacción de la Ministra María Leonor Sanhueza Ojeda.

No firma la ministra señora Matilde Esquerré Pavón, aunque concurrió a la vista y acuerdo de la causa, por estar constituida en visita de tribunales.

21233-2016 de recursos civiles.