nombre reservado con HOSPITAL REGIONAL DR. GUILLERMO GRANT BENAVENTE DE CONCEPCIÓN Y OTRO

C.A. de Concepción xsr Concepción, once de septiembre de dos mil veinticinco.

VISTO:

Que se presentó el abogado Claudio Andrés Osorio Mallea en representación de nombre reservado, técnico en enfermería, interponiendo recurso de protección en contra del Hospital Regional doctor nombre reservado de Concepción y del Servicio de Salud Concepción, representados de la forma que indica, por el acto arbitrario e ilegal consistente en la declaración de vacancia de su cargo como funcionaria de la salud por salud incompatible con el cargo, según da cuenta la Resolución TRA N°110670/3/2025 de 11 de abril de 2025 y que le fuera notificada el día 24 de dicho mes.

Refiere que tal resolución carece de motivación, vulnerándose con ella derechos salvaguardados por nuestra Constitución Política, como la integridad física y psíquica, la igualdad ante la ley, la libertad de trabajo y la propiedad, de los numerales 1, 2, 3, 16 y 24 del artículo 19, de la forma que explicita.

Relata, para lo que importa a la presente acción constitucional, que ingresó al Servicio en calidad de titular en el año 2008 como TENS, declarándosele una enfermedad profesional por el Instituto de Seguridad Laboral, epicondilitis derecha, con un 45% de incapacidad total según Resolución de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez del año 2020 y ese mismo Servicio indicó en el año 2021 que su salud era recuperable, reubicándosele en otro lugar de trabajo para evitar el riesgo en su salud desde el año 2024; ejerciendo en el nuevo cargo asignado, de dispensación de insumos, hasta abril de 2025.

Así, estima que, en las condiciones anotadas, la decisión de las recurridas carece de fundamento ya que desde su resolución de invalidez ha seguido desempeñando su labor sin cuestionamiento alguno. Considera que la decisión es una represalia por haber demandado al Servicio en una causa laboral de indemnización de perjuicios por enfermedad profesional en que resultó vencedora.

Pide se deje sin efecto la Resolución TRA N°110670/3/2025 de 11 de abril de 2025 del Hospital Regional de Concepción; dejar sin efecto todo acto administrativo posterior basada en tal resolución, restituir a la recurrente en el cargo que servía, que se ordene el pago de sus remuneraciones y feriados y demás medidas que restablezcan el imperio del derecho, con costas.

Informaron tanto el Hospital Regional Guillermo Grant Benavente de Concepción como el Servicio de Salud Concepción, señalando que la recurrente tiene un incapacidad permanente de un 45% según resolvió la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez por Resolución 2039 de 19 de marzo de 2020, misma que en el año 2021 por Resolución 3901 de 3 de noviembre, estimó que la salud de la actora era recuperable en relación a las licencias médicas presentadas entre los años 2020 y 2021.

Añade que el Instituto de Seguridad Laboral le requirió la resolución en contra de la cual se recurre y en donde se declaró la vacancia del cargo por salud irrecuperable de la recurrente a contar del 22 de abril de 2025, y que habiendo ésta reclamado ante la Contraloría General de la República, esta mediante Dictamen E78413/2025 de 14 de mayo de 2025, la declaró ajustada a derecho.

Cita el artículo 152 del Estatuto Administrativo e indica que la recurrente no se retiró en el plazo de 6 meses que tenía, habiendo sido notificada en octubre de 2024 y que a la situación suscitada se aplica la referida normativa, por lo que no ha incurrido en ninguna actuación ilegal o arbitraria puesto que la recurrente tiene una salud irrecuperable y no se ha debido a represalia alguna sino al cumplimiento de la normativa.

Informó la Superintendencia de Seguridad Social indicando que recibió un reclamo de la recurrente en contra del Instituto de Seguridad Laboral por el no pago de su pensión de invalidez parcial, dado que en el año 2020 la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez fijó en un 45% su incapacidad permanente por enfermedad profesional, informando el organismo de seguridad que no se había emitido la resolución de vacancia en el cargo.

Se refiere al artículo 152 del Estatuto Administrativo, al Decreto con Fuerza de Ley N°29, y al dictamen 20.172 de 2006 de la Contraloría General de la República, y en razón del largo tiempo desde la declaración de incapacidad permanente en que no se había decretado la resolución de vacancia, se ordenó al Instituto de Seguridad Laboral requerir la documentación necesaria para el pago de la pensión, conforme a Resolución Exenta N°R-01-S-03987-2024 de 8 de enero de 2024.

Informó también el Instituto de Seguridad Laboral manifestando que la trabajadora recurrente en el año 2018 denunció una enfermedad profesional, la que fue declarada y en la evaluación de incapacidad la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez mediante Resolución 2038 de 2020 estableció un 45% de incapacidad laboral; en proceso de revisión del estado secuelar de abril de 2025, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez dicta una nueva Resolución la N°1351 de 30 de abril de 2025, manteniendo la incapacidad en un 45%, ajustándose en el procedimiento a la Ley 16.744 y al Decreto Supremo 109.

Informó igualmente la Contraloría General de la República, Región del Biobío, señalando que en octubre de 2024 se le remitió una solicitud presentada por la recurrente ante la Superintendencia de Seguridad Social que manifestaba su intención de renunciar a la pensión de invalidez de la Ley 16.744, ya que se encontraba trabajando en un lugar ajeno a los factores de riesgo de su enfermedad profesional, y en solicitud separada la funcionaria recurrente le solicitó a dicho ente contralor la suspensión de los efectos de su cese de funciones. Acto seguido plasma la norma aplicable a los casos de salud irrecuperable o incompatible, y que el procedimiento seguido respecto de la recurrente se encontraba ajustado a derecho puesto que la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez declaró su incapacidad parcial permanente para trabajar.

Por último, informó la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, Región del Biobío, e indicó que, en uso de sus facultades legales, evaluó a la paciente recurrente dictando la Resolución Exenta 3901 de 3 de noviembre de 2021, declarando la recuperabilidad laboral del paciente.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

Primero: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Segundo: Que, por consiguiente, resulta requisito indispensable para la plausibilidad de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario – o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él - y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías fundamentales preexistentes y protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

Tercero: Que, en el caso que nos ocupa, se recurre por una profesional de la salud declarada con una incapacidad permanente del 45% por enfermedad profesional en el año 2020, y que siguió trabajando en labores distintas de las que ejercía previa declaración, y respecto de la cual hubo igualmente declaración de salud recuperable por el organismo competente en el año 2021, en contra de la decisión del Hospital al que pertenece de declarar la vacancia de su cargo por salud irrecuperable en el presente año.

A su turno, indica la recurrida que no ha hecho otra cosa que seguir la normativa aplicable sobre la materia, artículo 152 del Estatuto Administrativo.

Cuarto: Que, son hechos incontrovertidos porque las partes se encuentran de acuerdo en que así se sucedieron y aparecen prístinos conforme a los antecedentes acompañados, los que siguen:

a) que por Resolución TRA N°1106770/3/2025 de 11 de abril de 2025 emanada del Hospital Clínico Regional Dr. Guillermo Grant Benavente, se declaró la vacancia del cargo de nombre reservado a contar del 22 de abril de 2025, teniendo como antecedentes según se lee de la misma Resolución de Incapacidad Permanente Ley 16.744 N°2039/19.03.2020 de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, Resolución Exenta 216/03.03.2023 de la Dirección del Servicio de Salud Concepción, invocan al efecto los artículos 146 y 150 letra a) del Decreto con Fuerza de Ley N°29;

b) que, en octubre de 2024, se le comunicó a la funcionaria que debía retirarse de la institución en el plazo de 6 meses dada la Resolución 2039 que declara su incapacidad permanente;

c) que, la Resolución 2039 de 19 de marzo de 2020 emanada de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, Subcomisión Concepción, de incapacidad permanente Ley 16.744, consigna enfermedad profesional con evaluación al 22 de noviembre de 2019 y diagnóstico del 1 de junio de 2017, estableciendo el grado total de incapacidad en un 45%;

d) que, el 8 de enero de 2024, ante reclamo de la recurrente, la Superintendencia de Seguridad Social mediante Resolución Exenta Reglamento-01-S-03987-2024, ordenó al Instituto de Seguridad Laboral requerir el decreto de vacancia del cargo para el pago de la pensión de invalidez parcial;

e) que, el 19 de febrero de 2024, el Instituto de Seguridad Laboral requirió al Hospital Dr. Guillermo Grant Benavente, el decreto de vacancia del cargo de la funcionaria nombre reservado, con toma de razón de la Contraloría General de la República, para los efectos del pago de la pensión de invalidez;

f) que, el 14 de mayo de 2025, la Contraloría General de la República declaró que la vacancia del cargo de la recurrente por salud incompatible se ajustó a derecho;

g) que, de acuerdo al informe del Instituto de Seguridad Laboral, en proceso de revisión secuelar, de 24 de abril de 2025, por Resolución N°1351 de 30 de abril de 2025 emanada de Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, la recurrente mantiene su pérdida de capacidad de ganancia en un 45%;

h) que, por Resolución Exenta 3901 de 03 de noviembre de 2023, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez declaró que la funcionaria recurrente tenía salud recuperable respecto de licencias médicas distintas a las de su enfermedad profesional;

i) que, en los años 2023-2024, se evaluó el puesto de trabajo de la recurrente y desde el año 2023 se le mantuvo de manera estacionaria en el puesto Dispensación.

Quinto: Que el Decreto con Fuerza de Ley N°29 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo, dispone en su artículo 146 que, entre otras causales, el funcionario cesará en el cargo por declaración de vacancia (letra c);a su turno, el artículo 150 indica que “La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo”; y su artículo 152 decide que “Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo. A contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses el funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo del empleador”.

Sexto: Que, de conformidad a lo prevenido en el artículo 7 de la Ley 16.744 sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, “Es enfermedad profesional la causada de una manera directa por el ejercicio de la profesión o el trabajo que realice una persona y que le produzca incapacidad o muerte”; por disponerlo así los artículos 34 y 38, “Se considerará inválido parcial a quien haya sufrido una disminución de su capacidad de ganancia, presumiblemente permanente, igual o superior a un 15% e inferior a un 70%” y “Si la disminución de la capacidad de ganancia es igual o superior a un 40% e inferior a un 70%, el accidentado o enfermo tendrá derecho a una pensión mensual, cuyo monto será equivalente al 35% del sueldo base”. Según el artículo 59, “Las declaraciones de incapacidad permanente del accidentado o enfermo se harán en función de su incapacidad para procurarse por medio de un trabajo proporcionado a sus actuales fuerzas, capacidad y formación, una remuneración equivalente al salario o renta que gana una persona sana en condiciones análogas y en la misma localidad”; agrega el inciso final del artículo 64 que “Al practicarse la nueva evaluación se habrán de tener también en cuenta las nuevas posibilidades que haya tenido el inválido para actualizar su capacidad residual de trabajo”. De acuerdo al artículo 71 “Los afiliados afectados de alguna enfermedad profesional deberán ser trasladados, por la empresa donde presten sus servicios, a otras faenas donde no estén expuestos al agente causante de la enfermedad.”. Por último, reza el artículo 88 que “Los derechos concedidos por la presente ley son personalísimos e irrenunciables”.

El Decreto 109, Reglamento para la calificación y evaluación de los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, establece en su artículo 3 que “Se considerará invalidez el estado derivado de un accidente del trabajo o enfermedad profesional que produzca una incapacidad presumiblemente de naturaleza irreversible, aun cuando deje en el trabajador una capacidad residual de trabajo que le permita continuar en actividad”. Sus artículos 16 y 17 disponen que “Para que una enfermedad se considere profesional es indispensable que haya tenido su origen en los trabajos que entrañan el riesgo respectivo, aun cuando éstos no se estén desempeñando a la época del diagnóstico”, “La Compin o la Mutualidad, según corresponda, deberá instruir a la entidad empleadora en donde preste servicios el trabajador, al momento de la calificación de una enfermedad profesional, el traslado de éste a otras faenas donde no esté expuesto al agente causante de la respectiva enfermedad, conforme lo dispone el artículo 71 de la ley Nº 16.744. Dicha instrucción será obligatoria para la entidad empleadora y su adecuado cumplimiento deberá ser controlado por el respectivo organismo administrador”.

Séptimo: Que, entonces, efectivamente como lo señala el Hospital recurrido en la situación de la funcionaria recurrente se está en presencia de una calificación de irrecuperabilidad de la salud y si bien la Contraloría General de la República estima que en esa condición, opera a todo evento la norma del artículo 152 del Estatuto Administrativo, lo cierto es que en este caso se está ante una invalidez permanente parcial con una pérdida de ganancia de 45% y una capacidad residual de trabajo superior al 50% y, tanto es así, que como lo demuestran los antecedentes acompañados, la funcionaria reintegrada a su trabajo en labores distintas a aquellas que produjeron su enfermedad profesional y luego de declarada su incapacidad, logró su desempeño funcionario conforme a los ajustes razonables efectuados.

Octavo: Que, en tales condiciones, declarar la vacancia de un cargo luego de casi cinco años desde la declaración de irrecuperabilidad, la que siendo parcial permitió que la funcionaria se reintegrara a sus labores, no sólo resulta arbitraria sino ilegal, puesto que, a todas luces, si bien en lo formal sólo desde octubre del año pasado se presente aplicar el artículo 152 del Estatuto Administrativo, se desoye norma expresa de seguridad social que, para el caso particular, debe primar, desconociéndose la capacidad residual de la funcionaria expresamente prevista por la Ley 16.744 y su derecho irrenunciable a que le sea reconocida.

Noveno: Que, así las cosas, se infringe respecto de la recurrente la garantía constitucional de igualdad ante la ley, en donde las normas de seguridad social reconocen a los inválidos parciales su capacidad residual de trabajo y salvaguardan su ejercicio, además, en el presente caso, la pérdida de capacidad de ganancia se produce por una enfermedad profesional causada por la misma institución que ahora aparta a la recurrente de su planta funcionaria.

Décimo: Que, en efecto, como lo ha señalado nuestra Excma. Corte Suprema en sentencia de 21 de diciembre de 2020 causa rol 21.331-2019 “si bien ésta posee la calidad de pensionada por invalidez, ésta no es total sino parcial, puesto que conserva un 48% de capacidad de trabajo, circunstancia que permite señalar que al no encontrarse comprometida la totalidad de su capacidad, no se la puede encasillar en el supuesto de la letra b) de la disposición citada, puesto que dicha norma considera aquellas situaciones en que los funcionarios cambian completamente su estatus, pasan de activos a inactivos, cuyo no es el caso de la actora”, en el mismo sentido sentencia de 18 de mayo de 2024, causa rol 991-2024 de la Iltma. Corte de Apelaciones de Chillán.

Undécimo: Que, por lo demás, teniendo presente que la invalidez es un tipo de discapacidad que se relaciona específicamente con el menoscabo de la capacidad de trabajo, no puede dejar de considerarse que la Ley 20.422 que establece normas sobre igualdad de oportunidades e inclusión social de personas con discapacidad, define en su artículo 5 que “persona con discapacidad es aquella que teniendo una o más deficiencias físicas, mentales, sea por causa psíquica o intelectual, o sensoriales, de carácter temporal o permanente, al interactuar con diversas barreras presentes en el entorno, ve impedida o restringida su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás” y dispone en su artículo 7 que “Se entiende por igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad, la ausencia de discriminación por razón de discapacidad, así como la adopción de medidas de acción positiva orientadas a evitar o compensar las desventajas de una persona con discapacidad para participar plenamente en la vida política, educacional, laboral, económica, cultural y social”.

En el mismo sentido la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, le impone a los Estados Partes en su artículo 5.3, adoptar todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes razonables a fin de promover la igualdad y eliminar la discriminación; exige en su artículo 8 2. a) iii) que, en la toma de conciencia, se debe promover el reconocimiento de las capacidades, los méritos y las habilidades de las personas con discapacidad y de sus aportaciones en relación con el lugar de trabajo y el mercado laboral; y en su artículo 27.1, expresamente impone que “Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad. Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo”.

Duodécimo: Que, así las cosas, siendo ilegal y arbitraria la declaración de vacancia del cargo de la recurrente como funcionaria de la salud, en las condiciones en que esta se verificó, se deberá acoger el recurso de protección interpuesto de la forma que se dirá en lo resolutivo.

Por estas consideraciones, normativa invocada y de conformidad, además, a lo dispuesto en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE ACOGE, sin costas, la acción constitucional de protección deducida por el abogado Claudio Andrés Osorio Mallea en representación de nombre reservado, sólo en cuanto se deja sin efecto la Resolución TRA N°1106770/3/2025 de 11 de abril de 2025 emanada del Hospital Clínico Regional Dr. Guillermo Grant Benavente, se declaró la vacancia del cargo de nombre reservado a contar del 22 de abril de 2025, debiendo dicha institución realizar en su oportunidad los ajustes correspondientes a la relación estatutaria con dicha funcionaria.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la ministra suplente Margarita Sanhueza Núñez.

N°Protección-2123-2025.