Protección contra MUNICIPALIDAD DE HUALQUI y en contra de su ALCALDE SUBROGANTE

Foja: 187 Ciento Ochenta y Siete C.A. de Concepción Concepción, dieciocho de marzo de dos mil trece.

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que, a fojas 14, don nombre reservado, comerciante, por sí y en representación de la E.I.R.L. nombre reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado, deduce recurso de protección en contra de la MUNICIPALIDAD DE HUALQUI y en contra de su ALCALDE SUBROGANTE, don Yury Espinoza Sánchez, ambos con domicilio en domicilio reservado. Señala que con fecha 5 de octubre de 2012, como representante de la empresa nombre reservado, Corredor de Propiedades E.I.R.L. y propietario del predio agrícola denominado “El Durazno” de la comuna de Hualqui, presentó una solicitud de autorización de funcionamiento en consideración a su giro, a fin de obtener la patente comercial respectiva, acompañando los documentos justificativos, lo que tiene como antecedente una serie de discrepancias entre el recurrente y la Municipalidad de Hualqui, en cuanto se estimaba que era necesaria una patente comercial para que se pudieren explotar los áridos existentes en el predio indicado, lo que culminó con su clausura, por parte de la Municipalidad de Hualqui, mediante Decreto Nº 4170, de 8 de agosto de 2012, lo que motivó un recurso de protección que fue desechado por la Corte. Refiere que, paralelamente, su parte apeló de la sentencia dictada por el Juzgado de Policía Local por haber incurrido en la infracción de extracción de áridos de pozo lastrero sin autorización municipal, resolviéndose por esta Corte de Apelaciones con fecha 7 de noviembre de 2012 (Rol Nª 244-2012) la absolución de la infracción a que habría sido condenado, por lo que, considera, no existe fundamento para la clausura y, por ello, pidió ante Policía Local que se diera cumplimiento al fallo, para dejarla sin efecto. Precisa que, pese a lo anterior y buscando una solución definitiva para la explotación de su predio, se sometió al ente municipal, procediendo a presentar la solicitud de patente comercial ya mencionada, con fecha 5 de octubre de 2012. Sin embargo, continúa, la recurrida, mediante Ordinario Nº 774, de 22 de noviembre de 2012, resolvió no acoger su solicitud, en base a los fundamentos que en ella se precisan. Añade que esta resolución del Alcalde es arbitraria e ilegal, por cuanto se dictó en contravención a una sentencia firme de un Juzgado de Policía Local y porque el Alcalde (S) exige que el afectado se acerque al Departamento de Finanzas para orientarlo y obtener la desafectación de la clausura; sin embargo, el Inspector Municipal, con fecha 22 de noviembre de 2012, indica que no se puede otorgar patente mientras exista clausura. Expone que, por otra parte, los órganos públicos que intervienen en este sector económico, como la CONAMA BIO BIO y la Dirección Regional de Aguas, han emitido resoluciones facilitadoras de su actividad. Estima conculcados sus garantías contempladas en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República, el derecho de propiedad, al privársele del uso y goce de su inmueble rústico El Durazno. Asimismo, estima infringida la garantía del artículo 19 Nº 21 de la Carta Fundamental, el derecho a realizar libremente una actividad económica, al negársele caprichosamente las autorizaciones y documentos necesarios para obtener la patente comercial, más aun considerando lo resuelto por esta I. Corte. Cita jurisprudencia al respecto. Solicita, en definitiva, acoger el recurso, en todas sus partes, decretando que la Municipalidad recurrida, debe otorgarle la patente comercial respectiva para poder extraer los áridos que se encuentran en el predio El Durazno del dominio de la recurrente, o en su caso, el Tribunal ordene las medidas necesarias para asegurar el disfrute de la recurrente de los derechos constitucionales infringidos, con costas.

SEGUNDO: Que a fojas 24, informa doña nombre reservado, en representación de los recurridos, solicitando el rechazo del recurso interpuesto en todas sus partes, señalando que efectivamente el Sr. nombre reservado presentó una solicitud a ese municipio con fecha 5 de octubre de 2012, la que fuera complementada mediante cartas de 5 y 14 de noviembre, no obstante que de los antecedentes adjuntos a ésta y de lo expuesto por el recurrente, no les fue posible dilucidar su petición concreta. Por lo cual, continúa, por Ordinario Nº 774, de 22 de noviembre de 2012, conforme a los argumentos que en ella se indican, se rechazó su solicitud, previo informe de la Unidad de Medio Ambiente y del Inspector Municipal y de Patentes. Precisa que con antelación el recurrente no ha cumplido con la normativa vigente, pues el Sr. nombre reservado figura como representante legal de una empresa individual de responsabilidad limitada cuyo giro es de corretaje de propiedades y que el predio El Durazno jamás ha contado con la patente ni los permisos municipales respectivos para la extracción de áridos, excediendo incluso la superficie del predio. Luego de lo cual, relaciona las constataciones de diversas infracciones en el predio El Durazno como la transgresión del artículo 3, letra i.1 del D.S. Nº 95, de 2001, Reglamento del Sistema de Evaluación Ambiental de la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente; que la extracción de áridos del recurrente no cuenta con obras complementarias para ejercer el giro y a los cuales se encuentra obligado, contraviniendo las disposiciones del Decreto 594, sobre condiciones sanitarias y ambientales básicas en el lugar de trabajo sin contar con las respectivas aprobaciones de los proyectos de la SEREMI de Salud; la ejecución de obras de extracción de áridos sin contar con autorización de tornadura de la Dirección General de Movilización, ni con el certificado de no prohibición de instalación de polvorín emitido por la Dirección de Obras Municipales, transgrediendo lo dispuesto en el Reglamento Complementario de la Ley de Control de Armas y Explosivos; la vulneración del DFL Nº 850, sobre construcción y conservación de caminos del Ministerio de Obras Públicas, al no contar con factibilidad ni proyecto de acceso; la intervención del cauce que colinda con su terreno, lo que se comunicó a la Dirección General de Aguas, la que, por Resolución Nº 73, de 20 de enero de 2012, ordenó la paralización de los trabajos; y que la cantera existente en el predio no dispone de un proyecto o plan de manejo de residuos sólidos domiciliarios, industriales y contaminantes, como tampoco con la resolución de la SEREMI de Agricultura por las construcciones pertinentes, al encontrarse fuera de los límites del plano regulador, según lo dispone el artículo 55 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Indica que conforme a lo anterior y a lo que consta de recurso de protección Rol Corte 1725-2012, mediante decreto alcaldicio Nº 1470, de 8 de agosto de 2012, se dispuso la clausura con auxilio de la fuerza pública del recinto ubicado en el predio El Durazno, por efectuar labores de extracción de áridos de pozo lastrero sin contar con permiso municipal y sin haber obtenido la patente municipal respectiva, medida vigente hasta la fecha y que sólo se desafectará si el Sr. nombre reservado concurre al Municipio a pagar los derechos municipales que adeuda hasta la fecha. Resolución que no es ilegal, conforme lo indica el recurso de protección Rol Nº 1725-2012. Expresa que no es arbitrario o ilegal requerir a cualquier contribuyente, cumplir con la normativa vigente, como se ha hecho en el Ordinario 774, de 22 de noviembre de 2012, resultando determinante dilucidar si el Sr. nombre reservado pretende patente comercial para extracción de áridos y su comercialización posterior, o si requiere patente para corretaje de propiedades.

TERCERO: Que a fojas 47, informa don nombre reservado, SEREMI de Salud Región del Bío Bío, adjuntando informe técnico evacuado por la Unidad de Gestión Ambiental de esa autoridad, el que indica en sus conclusiones que no existe informe sanitario o calificación de actividad económica que permitan a la I. Municipalidad de Hualqui otorgar patente comercial, el que no ha sido solicitado por el recurrente.

CUARTO: Que a fojas 54, rola informa de CARLOS E. DEL VALLE HERRERA, Mayor de Carabineros, autoridad fiscalizadora de la Ley de Amas, señalando que no se le han cursado infracciones al recurrente relacionadas con la ley Nº 17.798, sobre control de armas y explosivos.

A fojas 56, rola informe de don nombre reservado, Director de Obras Suplente, señalando que el Sr. nombre reservado en ningún caso ha ingresado a esa Dirección una solicitud de certificado de destino, el cual es un documento necesario para la autorización de una patente comercial, más aun siendo la actividad del recurrente el corretaje de propiedades, que no dice relación con la extracción de áridos. Agrega que conforme a la insuficiencia de los antecedentes por él presentados en el año 2011 se determinó la clausura de su predio y que se constató que la extracción de áridos excede la superficie de su propiedad, afectando su entorno y transgrediendo la normativa ambiental.

QUINTO: Que a fojas 74, informa don nombre reservado, Director Regional de Vialidad de la Región del Bío Bío, quien refiere que esa Dirección no tiene conocimiento de las actividades comerciales del recurrente en la relación con la extracción de áridos, ni registra una solicitud de factibilidad de acceso para dicho giro, a su nombre.

SEXTO: Que a fojas 96, don nombre reservado, Director Regional de Aguas Región del Bío Bío adjunta informe técnico elaborado por la Unidad de Fiscalización de esa Dirección, el que, en relación a la denuncia efectuada por la I. Municipalidad de Hualqui, en que se informa la modificación de cauce ejecutadas por el recurrente para la extracción de áridos y luego de detallar el procedimiento realizado, concluye ordenar la paralización de faenas de extracción de áridos desde el cauce del estero La Araucana y la restitución del mismo en la forma que indica.

SEPTIMO: Que a fojas 117, informa doña nombre reservado, abogada, por don nombre reservado, SEREMI de Agricultura de la Región del Bío Bío, refiriendo que en sus registros, desde el 2 de enero de 2012 a la fecha del informe, no existe solicitud ni información referida al recurrente ni a nombre reservado E.I.R.L. ni al predio El Durazno. Agrega que el Servicio Agrícola y Ganadero realizó una visita al predio, con fecha 1 de febrero, a su solicitud, realizando las constataciones que describe. Destaca que si la extracción de áridos no contempla construcciones no se aplica lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, no requiriendo informe previo de la SEREMI de Agricultura.

OCTAVO: Que a fojas 180 se decretó autos en relación.

NOVENO: Que son condiciones de procedencia del recurso, que se cometa un acto o se incurra en una omisión estimadas arbitrarias o ilegales, que con tal acción u omisión se conculque algunos de los derechos constitucionales especialmente protegidos por el Constituyente y que el recurso se interponga dentro del plazo previsto por el auto acordado sobre la materia.

DECIMO: Que con el objeto de establecer con certeza el hecho controvertido es preciso reiterar la petición del recurrente, la que señala que: “…debe otorgarle (La I. Municipalidad de Hualqui) la patente comercial respectiva para poder extraer los áridos que se encuentran en el predio El Durazno, de la localidad de Hualqui, y de dominio de la recurrente, o en su caso, el Tribunal dentro de la esfera de sus facultades, ordene las medidas necesarias para asegurar el disfrute de la recurrente de los derechos constitucionales que han sido vulnerados por la recurrida, con costas.”

Por otro lado, afirma que la resolución denegatoria (del permiso que solicita) es caprichosa y se refleja en dos antecedentes: a) El alcalde (s) exige que el afectado se acerque al Departamento de Finanzas para orientarlo y obtener la desafectación de la clausura. Sin embargo, el Inspector Municipal, con fecha 22 de noviembre de 2012 manifiesta que no se puede otorgar la patente mientras no se levante la clausura. Es decir, se trataría de un círculo vicioso donde no se podría hacer nunca nada, b) Posteriormente, por Ordinario N° 798, de 30 de noviembre de 2012, el Alcalde titular agrega que no es posible conceder un certificado de destino (todo ello tendiente a someterlo a las exigencias municipales) ya que como no se accede a la patente, es innecesario conceder el certificado de destino. Concluye afirmando que de seguirse el criterio de la recurrida nunca se podría obtener la patente comercial para extraer los áridos que se encuentran en el predio de su dominio.

UNDECIMO: Que, de acuerdo con el recurso, la petición del recurrente a la I. Municipalidad de Hualqui se encuentra contenida en el documento que rola a fojas 2, la que, en lo medular, señala que: “Con el objeto de dar cumplimiento a requerimientos administrativos, obtener cesación del decreto alcaldicio N° 4.170 de fecha 8/08/2012 que afecta a la empresa “nombre reservado ANTONIO nombre reservado CORREDOR DE PROPIEDADES EIRL (RUT: RUT reservado) propietaria del predio agrícola “El Durazno” de esta comuna, vengo en presentar por ésta solicitud de autorización de funcionamiento considerando su giro y, en mérito de ello se le otorgue la patente comercial respectiva teniendo presente lo señalado en el numeral 20 párrafo 6 y 7 del informe presentado por la Municipalidad de Hualqui en la I. Corte de Apelaciones de Concepción con fecha 12/09/2012.”

Luego, el alcalde (s) de la I. Municipalidad de Hualqui, don nombre reservado, responde por Ord. N° 774, de 22 de noviembre de 2012, el que rola a fojas 3, el que, también, en lo medular señala que no es posible acoger la solicitud de patente comercial porque el predio El Durazno, sector Maqueto, se encuentra clausurado, la que radica en la explotación de áridos sin patente municipal para estos fines, y que conforme a los documentos adjuntos a la solicitud, no se ha acreditado que la patente para actuar en el rubro de la EIRL cubra la explotación de áridos. Agrega que, además, la solicitud presentada no es clara, ya que por un lado indica pretender obtener patente comercial en el giro de corretaje de propiedades, y, por otro, acompaña solicitud de cambio de giro a extracción de áridos, no siendo posible definir cuál de las dos es la que efectivamente solicita. También señala que, sin perjuicio de lo anterior y en el supuesto que la pretendida patente comercial fuera para la explotación de áridos, con la documentación adjunta no cumple con los requisitos legales para otorgarla, y tampoco se ha acreditado que el Servicio de Impuestos Internos haya resuelto favorablemente su solicitud de cambio de giro; y respecto de una eventual solicitud de patente comercial para el giro de corretaje de propiedades en el predio El Durazno, sector Maqueto, ello no es posible mientras el referido predio esté afecto a clausura, por lo que se sugiere acercarse al municipio, Departamento de Administración y Finanzas, oficina de patentes comerciales, para orientarle respecto de la forma en que dicho predio sea desafectado de la indicada clausura.

DUODECIMO: Que, es un hecho del proceso que el establecimiento respecto para el cual se solicita la patente comercial se encuentra clausurado por orden del municipio recurrido, mediante la dictación del decreto Nº 4170 de 8 de agosto de 2012, resolución que no es motivo del recurso.

En efecto, el recurso de protección Rol Nº 244-2012, que se tiene a la vista, se dirigió contra el referido decreto, acción constitucional que fue rechazada por esta Corte, de lo que debe concluirse que la clausura aún se encuentra vigente.

Por otra parte, debe tenerse en consideración que la causa del Juzgado de Policía Local que sancionó con multa al recurrente, fallo que posteriormente fue revocado por una Sala de esta I. Corte, se refiere a una infracción a la Ley de Rentas Municipales que en definitiva se estimó no estar configurada porque la extracción de áridos que efectuaba el señor nombre reservado a la época de la denuncia, no reunía las exigencias del artículo 3 del Reglamento de la Ley de Rentas Municipales. Al solicitar la patente ahora, cuya negativa es el acto recurrido, en dicha presentación no se explicita cómo se desarrollará la actividad de extracción de áridos para poder determinar si requiere o no patente municipal y si se cumplen los requisitos para su otorgamiento.

DÉCIMO TERCERO: Que, en estas condiciones, no puede estimarse que el ente municipal haya incurrido en acto ilegal o arbitrario al rechazar la petición del afectado de otorgarle patente comercial, aún en el carácter de provisoria, por afectar al predio un decreto alcaldicio de clausura, que se encuentra vigente.

A mayor abundamiento, porque en los términos en que se efectuó la presentación por el recurrente, no se han proporcionado los antecedentes suficientes para analizar si la actividad está afecta o no al pago de patente. Y aún en el caso de determinarse que lo está, que se reúnan las condiciones legales y reglamentarias para su otorgamiento.

DECIMO CUARTO: Que, en consecuencia, el recurso de protección deducido en lo principal de fojas 14 será rechazado.

DECIMO QUINTO: Que los antecedentes acompañados a esta causa se han valorado de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Por estas consideraciones, citas legales, y atendido lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección, se decide rechazar la acción constitucional de lo principal de fojas 14, sin costas.

Se previene que el Ministro Sr. Simpértigue, quien concurre a la decisión, tuvo, además, presente que lo primero que debe despejarse en la controversia es si a través de este procedimiento de protección, de naturaleza especial, podrá corregirse las omisiones o ilegalidades denunciadas. El artículo 20 de la Constitución Política de la República señala que el afectado podrá ocurrir por sí o por cualquier a su nombre a la Corte de Apelaciones respectiva, “la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.” De esta manera, estamos frente a un procedimiento que permite, de manera urgente, tomar medidas para evitar un daño irreparable en los derechos del amparado, lo que, obviamente, no permite dar lugar a un proceso de lato conocimiento. De allí que deriva su importancia y también sus limitaciones. Por lo mismo, debe tenerse presente que la forma cómo se reúnen los antecedentes para tomar una decisión dicen relación con dicha naturaleza, y, por ende, no puede sustituirse el procedimiento que naturalmente le corresponde, en todas sus instancias, como tampoco este Tribunal puede convertirse en experto técnico, cuando lo que corresponde es resolver la controversia entre las partes, y, aplicando las normas del debido proceso, considerar en la decisión los análisis y decisiones de la autoridad técnica, en lo que se refiere a materias propias de su ciencia. El Tribunal estará en estas condiciones cuando, dependiendo de la materia, se rinda la prueba que sea pertinente, en especial la pericial. En efecto, una cosa es pronunciarse sobre la legalidad de los actos y procedimientos y otra, muy distinta, es asumir el control de mérito, realizando una evaluación directa y decidiendo cómo debe tomarse la decisión.

Devuélvanse los antecedentes tenidos a la vista Notifíquese, regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 2109-2012.- Sra. nombre reservado

Sr. nombre reservado

Sr. nombre reservado POR LOS MINISTROS DE LA TERCERA SALA Sra. nombre reservado, Sr. nombre reservado y Sr. nombre reservado.

GONZALO GABRIEL DÍAZ nombre reservado

Secretario En Concepción, a dieciocho de marzo de dos mil trece notifiqué por el Estado Diario la resolución precedente y la de fs.186.-

GONZALO GABRIEL DÍAZ nombre reservado

Secretario