Protección contra ésta

Foja: 54 Cincuenta y cuatro C.A. de Concepción irm Concepción, veintisiete de enero de dos mil diecisiete.

VISTO:

A fojas 8 el abogado Misael Salazar Sáez, recurre de protección a favor de nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado, en su calidad de trabajador y afiliado a ASOCIACIÓN CHILENA DE SEGURIDAD, RUT: RUT reservado, y en contra de ésta, representada por nombre reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado, Región Metropolitana, en razón del acto ilegal y arbitrario consistente en la negación de las prestaciones que establecen los artículos 34, 35 y 36 de la Ley de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, sin justificación alguna, en base a los argumentos que indica.

Señala que el 16 de junio de 2016, don nombre reservado, concurrió a la sede de Talcahuano de la Asociación Chilena de Seguridad, para iniciar los procedimientos médicos pertinentes que señala la Ley N°16.744, y así determinar qué porcentaje de pérdida auditiva poseía, producto de más de 28 años de trabajo en la Compañía Siderúrgica Huachipato; que fue citado el día 20 de junio para ser evaluado por un profesional competente; y que en esa fecha fue al Centro Asistencial de Concepción de la recurrida, a practicarse el examen médico llamado “Audiometria Carama Silente”, él que arrojó que hasta esa fecha, tenía un 21.5% de pérdida auditiva.

Agrega que el 4 de noviembre de 2016 el recurrente recibió una carta en la que se le indicaba que debía concurrir el 10 de noviembre de 2016, a las 08:30 horas al Hospital del Trabajador, sede de Santiago, para realizarse el examen médico PEECCA, e iniciar el estudio de Enfermedad Profesional que lo aqueja; que dicha carta contaba con un resumen informativo de paciente, que da cuenta del nombre de los profesionales que realizarían los exámenes médicos y la hora y el lugar en que dichos exámenes serían tomados; y que de un total de cuatro exámenes, tres serían tomados en la sede de Santiago el 10 de noviembre de 2016, y el último examen sería realizado el 14 de noviembre de 2016, en la sede de Concepción del Hospital del Trabajador.

Continua exponiendo que el 9 de noviembre de 2016, el Sr. nombre reservado (haciendo uso de su feriado legal), viajó a las 09 horas de la mañana, desde Concepción a Santiago, llegando alrededor de las 15 horas; que durante el trayecto a dicha ciudad, aproximadamente a las 12 horas personal de la Asociación Chilena de Seguridad concurrió al domicilio del recurrente a informarle que no debía viajar a Santiago, que tanto sus horas médicas en el Hospital del Trabajador de Santiago como la reserva de hotel, habían sido canceladas y que debía devolverse a Talcahuano a la brevedad; que esta información le fue entregada a doña nombre reservado, cónyuge del recurrente, quien lo llamó y le transmitió lo ocurrido; que el Sr. nombre reservado decidió igualmente seguir su viaje a Santiago, para someterse a los exámenes ordenados, pues sabía que tenía una pérdida auditiva importante y quería un diagnóstico certero de su enfermedad y, además, conocer su porcentaje de pérdida auditiva.

Refiere que al día siguiente de llegar a Santiago, a las 08:10 horas el recurrente concurrió a la sede del Hospital del Trabajador; que la funcionaria que lo atendió le señaló que su evaluación médica fue cancelada y que no se le realizaría ningún examen médico, entregándosele un certificado de concurrencia que sólo hace alusión a una evaluación médica de otorrino, sin especificar qué ocurrió con los demás exámenes para los cuales había sido citado; y que sin ser sometido a ninguna evaluación, ni examen médico, el recurrente volvió a Talcahuano.

Manifiesta que el Sr. nombre reservado, concurrió a la citación del 14 de noviembre de 2016 en la sede del Hospital del Trabajador en Concepción, donde se le informó que la enfermedad que él padece, no es una enfermedad profesional, y que por ese motivo no tiene derecho a ningún tipo de indemnización ni pensión, y por ello su reserva de hotel y sus evaluaciones médicas habían sido canceladas, orden que había emanado desde CONCEPCIÓN.

En cuanto al derecho, funda su recurso en el Reglamento para la calificación y evaluación de los Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, en su artículo 25° y el artículo 60 de la Ley N°16.744.

Estima conculcadas las garantías de igualdad ante la ley y el derecho de propiedad, contemplados en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, en sus numerales 2 y 24; que la conducta injustificada y carente de razón de la recurrida, no hace otra cosa que vulnerar la garantía de la igualdad al privar injustificadamente al recurrente de ser sometido a los exámenes médicos que acrediten de manera certera el porcentaje de pérdida de audición que padece; y que, se afecta el derecho el propiedad que le asiste respecto de los derechos personales emanados de la Ley Sobre Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, ello puesto que se le desconoce el derecho a ser indemnizado por padecer de una enfermedad profesional.

Pide tener por presentado recurso de protección en contra de Asociación Chilena de Seguridad y en definitiva acogerlo, resolviendo que se le ordene a la recurrida, realizar los exámenes médicos a nombre reservado, y que una vez, determinado con exactitud el porcentaje de pérdida auditiva que padece, éste sea indemnizado en los términos que la ley establece, todo esto con costas.

A fojas 43 el abogado Patricio Castillo Barrios, en representación, de la recurrida ASOCIACIÓN CHILENA DE SEGURIDAD, en adelante "ACHS", evacua el informe decretado, solicitado desde ya el rechazo del recurso, con costas, en base a las consideraciones que expone.

Señala que nombre reservado, de 56 años de edad, se presentó en la Agencia Talcahuano de la Asociación Chilena de Seguridad, el 13 de junio de 2016, para un estudio por una posible enfermedad acústica, "Hipoacusia", que atribuía a las labores que desempeñaba como "romanero", en la Compañía Siderúrgica Huachipato S.A; que tras su ingreso fue derivado a la unidad de Salud Ocupacional de la ACHS en Concepción, para estudio y calificación de su afección otológica, conforme a la Circular №3241 de 2016, de la Superintendencia de Seguridad Social, que "Instruye a los Organismos Administradores del Seguro de la Ley №16.744, sobre el Protocolo de Normas Mínimas de Evaluación que deben cumplir en el Proceso de Calificación del origen de las Enfermedades Denunciadas como Profesionales".

Señala que el 20 de junio de 2016 se inició el referido estudio de la enfermedad, practicándose ese mismo día, y en primera instancia, un examen de "Audiometria en cámara silente", que arrojó un porcentaje de incapacidad de ganancia de "IG 21,5%", de origen hasta esa fecha indeterminado; y que el 21 de julio de 2016, el Comité de Calificación de Enfermedades Profesionales de la ACHS en Concepción solicitó la Historia Ocupacional del trabajador, junto con una evaluación por un especialista otorrinolaringólogo y médico del trabajo, y una "Audiometria PEECCA". Hace presente que dicho examen sólo se realiza en el Hospital del Trabajador de Santiago de la ACHS, para evaluar la pérdida de capacidad de ganancia cuando se ha establecido que la sordera es de origen laboral, lo que podrá determinarse sólo en la medida que la Historia Ocupacional del trabajador fuese compatible con una afección de esa naturaleza, conforme al Punto II.D.2.C), de la citada Circular №3241.

Refiere que debido a la alta demanda de horas a nivel nacional que existe para la realización de la Audiometrías PEECCA de pacientes institucionales ACHS -que ésta sólo realiza en el Hospital del Trabajador de Santiago-, se reservó anticipadamente una hora, la que quedó fijada para el 10 de noviembre de 2016. Agrega, que no obstante lo anterior, el 14 de agosto de 2016, en base a la anamnesis de ingreso y examen médico, audiometría en cámara silente y, en especial, a la Historia Ocupacional del Sr. nombre reservado, el referido Comité de Calificación de Enfermedades Profesionales concluyó que la patología presentada por el paciente es de origen común (no laboral), toda vez que el tiempo, frecuencia e intensidad de su exposición al agente de riesgo específico es insuficiente como para causar una patología de origen laboral; que la Historia Ocupacional, avaló un tiempo de exposición al riesgo específico "Sobre límite referencial establecido" de 3 años y 7 meses; que según la Organización Panamericana de la Salud (OPS), existe una prevalencia promedio de hipoacusia del 17% para América Latina en trabajadores con jornadas de 8 horas diarias, durante 5 días a la semana, con una exposición que varía entre 10 a 15 años, lo que ha sido recogido conforme a la normativa vigente, en particular, en la Norma Técnica №156 de 2013, del Ministerio de Salud, denominada "Protocolo sobre Normas Mínimas para el Desarrollo de Programas de Vigilancia de la Pérdida Auditiva por Exposición a Ruido en los lugares de trabajo" o "Protocolo de Exposición Ocupacional a Ruido" (PREXOR), por lo que los 3 años y 7 meses de exposición evidenciados en la Historia Ocupacional respectiva, resultan insuficientes para ser condicionantes de enfermedad profesional.

Refiere que en virtud de la calificación como "No laboral" de la patología del recurrente, la ACHS debió dejar sin efecto las otras evaluaciones programadas y aún no realizadas, entre éstas, la citación al Hospital del Trabajador de Santiago; que por una descoordinación interna de la ACHS, esta hora no fue debidamente anulada, comunicándosele al Sr. nombre reservado, con un día de anticipación, esto es, el 9 de noviembre de 2016, alrededor de las 12:00 horas, que no debía concurrir a Santiago, cuando el paciente ya había iniciado su trayecto; que con posterioridad a este lamentable hecho, se le citó a la Agencia Talcahuano para el 14 de noviembre del mismo año, ocasión en que, previas las disculpas del caso, se le informó que su patología había sido calificada de origen no laboral, en base a las evaluaciones realizadas, comunicándole asimismo que, en caso de no estar de acuerdo con dicha Resolución, podría reclamar dentro del plazo de 90 días hábiles, ante la Superintendencia de Seguridad Social, no constando a esa parte que se haya interpuesto reclamación alguna ante la autoridad administrativa.

Sostiene que su representada no ha vulnerado ninguna de las garantías alegadas por la recurrente en su presentación, de manera que no es posible atribuirle un actuar o una omisión arbitraria en la supuesta negación a entregarle las prestaciones de la Ley №16.744, pues lo anterior se produjo fundada y legalmente; y que atendido el origen no laboral de la patología otológica del recurrente, determinado en base a las evaluaciones y exámenes realizados, no corresponde que dicha Asociación realice nuevos exámenes en la ciudad de Santiago, debiendo el paciente continuar su tratamiento a través de su régimen previsional común de salud.

Funda su actuar en el artículo 7° inciso 1° de la Ley №16.744, que define qué debe entenderse por enfermedad profesional; en el artículo 72° del Decreto Supremo №101/1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que aprueba el Reglamento para la aplicación de la Ley №16.744, y establece el procedimiento en caso de enfermedad profesional, indicando que los organismos administradores están obligados a efectuar, de oficio o a requerimiento de los trabajadores o de las entidades empleadoras, los exámenes que correspondan para estudiar la eventual existencia de una enfermedad profesional, sólo en cuanto existan o hayan existido en el lugar de trabajo, agentes o factores de riesgo que pudieran asociarse a una enfermedad profesional (...); y que frente al rechazo del organismo administrador a efectuar dichos exámenes, el trabajador o la entidad empleadora, podrán recurrir a la Superintendencia de Seguridad Social; y que además, respecto de la calificación del origen de la patología del recurrente, el artículo 77° de la citada Ley, prescribe que puede reclamarse dentro del plazo de 90 días hábiles, directamente a la Superintendencia de Seguridad Social". Sostiene que atendido lo anterior, el recurrente debió realizar una reclamación ante la SUSESO, entidad que en última instancia tiene competencia exclusiva para resolver respecto de las materias alegadas en el presente recurso, por lo que no procede la acción de protección para estos efectos, pues existe un procedimiento administrativo especial aplicable a la materia y establecido por ley. Señala jurisprudencia en apoyo a esta alegación.

A fojas 49 se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil- o arbitrario -es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías – preexistentes - protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

SEGUNDO: Que, a partir de las afirmaciones realizadas por las partes y de los antecedentes informativos aportados por ellas, es factible tener por acreditados los siguientes hechos:

1.- Que el día 13 de junio de 2016 el recurrente nombre reservado, trabajador de la Compañía Siderúrgica Huachipato S.A., fue atendido por la ACHS, agencia Talcahuano, para estudiar una posible enfermedad acústica (hipoacusia), atribuida a sus labores, siendo derivado a la Unidad de Salud Ocupacional de Concepción para cumplir con el proceso de calificación del origen de una eventual enfermedad profesional. En dicho recinto, con fecha 20 de junio, se le practicó una audiometría en cámara silente, que arrojó un porcentaje de incapacidad de ganancia de “IG 21,5%”, de origen indeterminado.

2.- Que el 21 de julio de 2016, el Comité de Calificación de Enfermedades Profesionales de la ACHS en Concepción solicitó la historia ocupacional del trabajador, junto con una evaluación por un especialista otorrinolaringólogo, médico del trabajo y una “Audiometría PEECCA”, que solo se realizan en Santiago, reservando anticipadamente una hora para el día 10 de noviembre de 2016. La citación del trabajador para que concurriera a Santiago a realizarse los exámenes se efectuó el día 4 de noviembre de 2016 (documento de fojas 3).

3.- Que el día 14 de agosto de 2016, en base a la anamnesis de ingreso y examen médico, audiometría en cámara silente y la historia ocupacional del trabajador, el Comité de Calificación de Enfermedades Profesionales concluyó que la patología presentada por el paciente era de origen común, no laboral, razón por la cual se dejaron sin efecto las otras evaluaciones programadas. Sin embargo, por una descoordinación interna de la ACHS, la hora no fue debidamente anulada, avisando al recurrente recién el día 9 de noviembre, alrededor de las 12.00 horas, cuando éste ya iba rumbo a Santiago; se presentó al día siguiente en el recinto indicado y no fue atendido (documento de fojas 6).

4.- Que el día 14 de noviembre de 2016 se le comunicó verbalmente al trabajador que su patología había sido calificada de origen no laboral.

TERCERO: Que, la decisión adoptada por el Comité de Calificación de Enfermedades Profesionales el día 14 de agosto de 2016 recién fue comunicada verbalmente al trabajador recurrente el día 14 de noviembre del mismo año, sin que conste la entrega de algún antecedente escrito que contenga tal resolución y sus fundamentos, tampoco la instrucción acerca de la facultad de reclamar de la misma.

CUARTO: Que, una decisión de ese tipo, atendida su relevancia y posibilidad real de control, debe contener las razones que la justifican, material y jurídicamente, requisito fundamental de validez que, como se dijo, no se constata en la actuación recurrida.

En tales condiciones dicha resolución y la decisión de dejar sin efecto los exámenes médicos inicialmente dispuestos, resultan arbitrarios y afectan la posibilidad del trabajador de defender eficientemente sus intereses, a través de los mecanismos de control que prevé nuestro ordenamiento jurídico.

El poder de conocimiento y decisión entregado a la recurrida por la ley respecto de la calificación de la patología del recurrente, hacían exigible una adecuada y suficiente fundamentación de lo resuelto, en el momento mismo de adoptarlas y comunicarlas y no con posterioridad cuando el organismo se defiende de la presente acción constitucional.

QUINTO: Que, dichos actos arbitrarios han amenazado derechos fundamentales del recurrente, a saber, su integridad física y propiedad, consagrados en los numerales 1 y 24 del artículo 19 de la Constitución, dado que lo decidido implica la imposibilidad de determinar con claridad la patología del trabajador, por una parte, y dejar de recibir las indemnizaciones o subsidios respectivos, afectando su patrimonio, por la otra.

No obstante lo anterior, las falencias de lo decidido pueden ser subsanadas, restableciendo el imperio del derecho, mediante la invalidación de la actuación defectuosa y la renovación del ejercicio de la potestad legal respectiva con los debidos fundamentos, previa realización de los exámenes originalmente dispuestos.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara que SE ACOGE, sin costas, el recurso de fojas 8, sólo en cuanto se deja sin efecto lo resuelto por el Comité de Calificación de Enfermedades Profesionales de la ACHS, debiendo dicho órgano pronunciarse nuevamente respecto de la patología del recurrente de un modo fundado, previa realización de los exámenes de que da cuenta el documento de fojas 3, a costa de la ACHS.

Cúmplase, oportunamente, con lo establecido en el numeral 14° del referido Auto Acordado.

Regístrese, notifíquese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción del Ministro Sr. Rodrigo Cerda San Martín.

Rol n°20.972-2016 de Recursos Civil.