nombre reservado con FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA)

C.A. de Concepción xsr Concepción, quince de enero de dos mil veinticuatro.

VISTO:

1°) Compareció en estos autos Rol 20.841-2023, Protección, nombre reservado, psicóloga, domiciliada en domicilio reservado, patrocinada por el abogado Daniel Alexis Canteros Rivas, interponiendo recurso de protección en contra del Fondo Nacional de Salud (en adelante FONASA), con domicilio en domicilio reservado, por haber incurrido en el acto ilegal y arbitrario de no habilitarla como beneficiara del pago de su subsidio maternal pre y post natal, lo que atenta y afecta directamente sus garantías constitucionales, según las siguientes consideraciones que expone:

a) Señala que el 25 de octubre de 2023, nació su hija nombre reservado, cuya fecha de concepción es incierta, aunque la ecotomografía obstétrica indica la concepción habría ocurrido entre el 15 y 20 de febrero de 2023, agregando que el 1 de ese mes y año, ella había entrado a trabajar a la empresa Comercializadora JV SpA., Rut RUT reservado, y que se enteró de su embarazo la última semana de marzo de 2023; que trabajó en esa empresa hasta abril siguiente transfiriéndose en mayo de 2023 a la Comercializadora Muñoz Biggemann Limitada, donde cotiza hasta ahora en su calidad de trabajadora, por lo que lleva más de 10 meses seguidos como cotizante de FONASA.

Añade que con anterioridad su salud estaba cubierta por Dipreca, como carga de su marido;

b) Dice que salió con licencia prenatal el 25 de septiembre de 2023 y que llegado el día del de su subsidio maternal pre natal, FONASA indicó que no calificaba para pago, porque no cumplía con los meses necesarios para hacer la base de cálculo, que apeló a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (en adelante la COMPÍN), y confirmaron lo anterior. Luego nació su hija y la respuesta fue la misma, negándole el pago del subsidio maternal post natal, señalando que se le hicieron imposiciones por un sueldo de $1.000.000 hasta abril y desde mayo lo fueron por $987.167, sin embargo, el subsidio que le pagó FONASA asciende a $123.546;

c) Afirma que lo actuado por la recurrida es ilegal y arbitrario, al decidir unilateralmente no cumplir con su obligación legal y derecho correlativo de la actora, de percibir un subsidio maternal equivalente a su renta. La ilegalidad se manifiesta porque ninguna ley autoriza a la recurrida a negarle un derecho establecido legalmente, interpretando a su antojo la normativa existente, contenida en el DFL 44/1978, que fija es estatuto de los subsidios de incapacidad laboral para las/os trabajadoras/es del nombre reservado, además del artículo 197 bis del Código del Trabajo de Chile, entre otras normas.

Citando una decisión judicial que reproduce en lo pertinente, afirma que lo resuelto es arbitrario porque carece de fundamento, de sustento lógico y de razón que lo fundamente, es producto del mero capricho, tal como se desprende del tenor de la respuesta recibida: “Señora nombre reservado. No podemos pagarle, pues usted tenía que tener cotizaciones 3 meses antes de su embarazo”;

d) Añade que el artículo 8° del DFL 44/1978, establece que para la base de cálculo se promediarán las 3 últimas cotizaciones inmediatamente anteriores a los 7 meses previos a la licencia, pero eso no significa arribar a la conclusión que le expusieron, ya que es una norma referido sólo a la base de cálculo y, el mismo artículo se pone en el caso de que no existan 3 meses, o 2, o solo 1. Entonces, agrega, la ilegalidad es evidente, porque el principio y la norma general están contenido en el artículo 4° del citado cuerpo legal que dice: “Para tener derecho a los subsidios se requiere un mínimo de SEIS meses de afiliación y de tres meses de cotización dentro de los SEIS meses anteriores a la fecha inicial de la licencia médica correspondiente.”, estimando estar dentro de la norma para percibir el subsidio, sin embargo, por una conclusión antojadiza al ignorar cómo establecer su base de cálculo, le niegan el goce de ese derecho;

e) Explica que al no saber cómo realizar el cálculo del subsidio que ella debía percibir según el artículo 4°, y como no tenía cotizaciones en los 90, 60 ó 30 días anteriores a los 7 meses previos a la licencia pre natal, lo que debió hacer FONASA era consultar a la Superintendencia de Seguridad Social (en adelante SUCESO) la forma de hacer ese cálculo, pero nunca debió negarle el pago del subsidio, bastando para ello consultar el artículo 30 de la ley 16.744, introducido por el artículo 96, letra c) de la Ley N° 18.768, el que establece: “la base de cálculo del subsidio por incapacidad temporal de la Ley N° 16.744, es una cantidad equivalente al promedio de la remuneración mensual neta, del subsidio, o de ambas, que se hayan devengado en los tres meses calendarios más próximos al mes en que se inicia la licencia (reposo) en los términos del artículo 8 del D.F.L. N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.”;

f) Al efecto, afirma que en la página de la SUSESO están publicadas la normativa y las respuestas para el caso del trabajador/a que no registre cotizaciones suficientes para enterar los meses a promediar. Por ejemplo, en esa página se señala que deberá considerarse la remuneración mensual neta resultante de lo establecido en el contrato de trabajo, las veces que sea necesario. Añadiendo que para los /as trabajadores/as contratados por turnos, que no registren ingresos ni subsidios, el cálculo del subsidio se deberá hacer en la base a la remuneración pactada por turno en el contrato de trabajo, sin amplificar, debiendo el organismo administrador pagar las imposiciones que descuente en la institución de previsión en la que esté afiliado el trabajador/a, reajustándose el monto del subsidio en la misma proporción que aumenten los correspondientes sueldos o salarios en virtud de leyes generales o por aplicación de convenios colectivos de trabajo. En el caso de trabajadores/as con jornada parcial, el subsidio se calculará de acuerdo a las normas generales del artículo 30 de la Ley 16.744 y pagarse por la totalidad de días que se indiquen en la respectiva licencia médica o reposo. El total de días con subsidio debe computarse en la determinación de la cotización adicional. Si el trabajador/a accidentado tiene dos o más empleadores se deberán generar los subsidios correspondientes por todos sus empleadores;

g) En cuanto a las garantías constitucionales conculcadas, asevera que la actuación ilegal y arbitraria de la recurrida, violó su derecho fundamental al juez natural, ya que al no pagar su subsidio equivalente a su renta, conforme lo manda la ley, careciendo de causal legal y/o de autorización judicial firme, FONASA se constituyó en comisión especial, al decidir por sí y ante sí, alterar y dar por cierta una interpretación legal, procediendo de manera unilateral e infringiendo el artículo 19 N° 3 inciso 4° de la Constitución Política de la República de Chile, puesto que para obrar de esa forma, previamente debió interponer las acciones que le asistían, y luego de obtener sentencia, actuar en consecuencia. Lo no podía hacer era erigirse en juez extraordinario y decidir de la manera como lo hizo, ya que la autotutela declarativa y ejecutiva están proscrita de nuestro ordenamiento y FONASA carece de facultades jurisdiccionales.

Sostiene también la afectación de su derecho de propiedad, contemplado en el N° 24 del citado artículo 19, en cuanto dispone que “La Constitución asegura a todas las personas: ... 24) El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”;

h) Finalmente, acompañando los documentos que menciona en el primer otrosí de su recurso, pide a esta Corte acoger el presente arbitrio, ordenando a la recurrida a pagar su subsidio maternal pre y post natal, en los montos correspondientes a los valores equivalentes a sus remuneraciones de los últimos 10 meses, y no a las sumas irrisorias que equivocada y arbitrariamente le pagaron;

2°) Por FONASA informó el abogado Alejandro Venegas Ramis, solicitando el rechazo de este recurso, al no existir por parte de su representado acto o acción arbitraria e ilegal que amenace, perturbe o prive a la actora de alguna de las garantías constitucionales que alega. Al efecto señala:

a) Los razonamientos jurídicos contenidos en el recurso, además de ser confusos y poco claros, evidencian un error jurídico de la recurrente, pues FONASA no aprueba ni rechaza licencias médicas de sus beneficiarios, cualquiera sea la su naturaleza de ellas –sean por enfermedad común o de carácter maternal-, ya que esa facultad recae exclusivamente en la respectiva COMPIN y, en su caso, en la SUSESO cuando, respecto de lo resuelto por la Comisión se recurre a esa Superintendencia.

Agrega que el error o la falta de fundamento de lo señalado se evidencia, al omitir indicar en el recurso, cómo, cuándo y a través de que medio FONASA habría emitido un pronunciamiento señalando que ella carecía del derecho a licencia maternal o que no la habilitaría como beneficiaria para el pago de tal subsidio; sólo en forma genérica e imprecisa el arbitrio dice “…el FONASA arbitrariamente me indicó que no calificaba para pago,”.

Señala que el recurso se refiere a una apelación presentada en la COMPIN y que se habría rechazado, pero sin dar mayores antecedentes, ni acompañar la resolución de ese organismo que, en caso de ser efectiva tal rechazo, debió emitir;

b) Refiere que es improcedente dirigir esta acción contra FONASA, porque de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, corresponde a la COMPIN o a las ISAPRE, en su caso, aprobar o rechazar las licencias médicas, no a FONASA, tal como lo disponen los artículos 16 y 29 del Decreto Supremo N° 3/1984, del Ministerio de Salud, corresponde a la COMPIN aprobar o rechazar las licencias médicas de los afiliados a FONASA, señalando su artículo 16: “La Compin, la Unidad de Licencias Médicas o la Isapre, en su caso, podrán rechazar o aprobar las licencias médicas; reducir o ampliar el período de reposo solicitado o cambiarlo de total a parcial y viceversa. En todos estos casos se dejará constancia de la resolución o pronunciamiento respectivo, con los fundamentos tenidos a la vista para adoptar la medida, en el formulario digital o de papel de la respectiva licencia”. Agrega que el inciso 1° del artículo 29 del mismo decreto refiere: “Las licencias médicas serán autorizadas por la Compin y por la Unidad de Licencias Médicas”.

Agrega que, en el mismo sentido, el artículo 1° del citado decreto 3/1984, refiere: “… se entiende por licencia médica el derecho que tiene el trabajador de ausentarse o reducir su jornada de trabajo, durante un determinado lapso de tiempo, en cumplimiento de una indicación profesional certificada por un médico-cirujano, cirujano-dentista o matrona, en adelante "el o los profesionales", según corresponda, reconocida por su empleador en su caso, y autorizada por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, en adelante "Compin", de la Secretaría Regional Ministerial de Salud, en adelante "Seremi", que corresponda o Institución de Salud Previsional según corresponda, durante cuya vigencia podrá gozar de subsidio de incapacidad laboral con cargo a la entidad de previsión, institución o fondo especial respectivo, o de la remuneración regular de su trabajo o de ambas en la proporción que corresponda”.

Insiste que ni la Ley N° 20.585, sobre otorgamiento y uso de licencias médicas, ni el referido Decreto Supremo 3/1984, de Salud, que aprueba el Reglamento de Autorización de Licencias Médicas por las COMPIN y las instituciones de salud previsional, menciona a FONASA como organismo tramitador o autorizador de licencias médicas. En cuanto al pago de los subsidios, esto compete a cada COMPIN, función que actualmente está centralizada en la Tesorería de la Subsecretaría de Salud Pública del Ministerio de Salud (en adelante MINSAL) como superior jerárquico de las COMPIN, o en las Cajas de Compensación de Asignación Familiar (en adelante CCAF), si el trabajador está afiliado a esta últimas.

Por otro lado, adiciona, corresponde a la SUSESO resolver las apelaciones que se presenten, respecto de las resoluciones dictadas por cada COMPIN que rechazan o reducen el plazo de una licencia médica, añadiendo que la función de FONASA en esta materia sólo se limita entregar los recursos financieros para el pago de los subsidios a sus cotizantes, los que se entregan a la Subsecretaría de Seguridad Pública del MINSAL o a las CCAF, según sea el caso, y sólo en el caso que las licencias médicas hayan sido debidamente autorizadas por la COMPIN;

c) En el presente caso, debido a que las licencias médicas de la recurrente fueron rechazadas, al parecer, por el organismo legalmente facultado para ello, no hubo una orden a FONASA para que transfiriera los recursos financieros a la COMPIN o a la CCAF, por lo que no se vislumbra de qué forma FONASA habría incurrido en la “ilegalidad” y “arbitrariedad”, que se reprocha, puesto que, reitera, ninguna injerencia tiene en la aprobación o rechazo de una licencia médica. Por tanto, si bien la actividad de su representada se vincula estrechamente con las de la COMPIN y la SUSESO, no corresponde a esta entidad emitir un pronunciamiento respecto al otorgamiento de las licencias médicas, sino que su función se limita a disponer los fondos para el pago respectivo en caso de su aprobación por dichos organismos, insistiendo que FONASA ninguna injerencia tiene en la evaluación y resolución de las licencias médicas, ni en el análisis del cumplimiento o no de los requisitos o exigencias para su otorgamiento, etc. Ni siquiera le corresponde recepcionar la licencia médica para derivarla a la COMPIN respectiva, institución establecida por la normativa vigente para tal efecto, careciendo, incluso, de las copias de las licencias médicas a que se refiere la presente acción, como tampoco tener en su poder algún antecedente clínico de la actora y que se refiera a tales licencias;

d) Luego, su parte no advierte de qué forma habría conculcado y/o infringido las garantías constitucionales de la recurrente, si ninguna posibilidad tuvo de participar en el proceso de autorización o rechazo de las licencias médicas, concluyendo que no se ha configurado ninguna acción u omisión arbitraria o ilegal de parte de FONASA, solicitando el rechazo del recurso de protección, con costas;

3°) Por la COMPIN informó su presidenta regional doña nombre reservado, quien señaló que la recurrente registra licencias médicas maternales de pre y post natal folios N° 91863090-2 y N° RUT reservado, agregando que la COMPIN autorizó médicamente las licencias señaladas, las que posteriormente se derivaron a la Unidad de Subsidios para verificar el derecho a pago de las mismas y determinar si la usuaria cumplía o no con los requisitos determinados por la normativa vigente para recibir el subsidio maternal respectivo. Revisados los antecedentes previsionales de la actora, las licencias se tramitaron como trabajadora independiente, al tener ella participación en la empresa que paga sus cotizaciones previsionales y de salud. Por lo anterior y de acuerdo a la normativa vigente, la base de cálculo para determinar el subsidio maternal, consideró sólo las seis últimas cotizaciones antes del inicio de la licencia médica, más las tres cotizaciones anteriores a la concepción de la hija de la actora, época en que ella no registra cotizaciones, según certificado de FONASA, determinándose que le correspondía percibir un subsidio mínimo esto es la suma de $4.941,85 diarios, agregando que para calcular las licencias maternales de las/los trabajadoras/es independientes, se debe acudir al artículo 152 del DFL 1/2005 del MINSAL que reproduce.

Añade que el 17 de noviembre de 2023, la actora presentó documentos para el recálculo de sus licencias maternales, los que fueron evaluados por la COMPIN y no desvirtuaron lo antes resuelto, pues la recurrente no registraba cotizaciones provisionales en los tres meses anteriores a la fecha de concepción de su hija, pudiéndose considerar para esos tres meses el período comprendido entre agosto de 2022 a enero de 2023, sin embargo, ella no aportó antecedentes que respaldaran alguna cotización en ese periodo.

Conforme a lo expuesto afirma que su representada actuó dentro de las facultades otorgadas en los artículos 14, 16, 21 letra c), 23, 48 y 60 del D.S, 3/1984, y ha validado los requisitos de pago de subsidio como trabajadora independiente según lo establecido en el artículo 152 del DFL 1, que fija normas comunes para los subsidios por incapacidad laboral de los trabajadores nombre reservado, solicitando tener por informado el recurso en tiempo y forma, acompañó copia del expediente administrativo de la recurrente.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: El recurso de protección es un instituto procesal de carácter extraordinario, establecido para restaurar el imperio del derecho cuando se han afectado derechos fundamentales garantizados por nuestra Constitución Política, por intermedio de un acto arbitrario o ilegal. Requiere para su procedencia la concurrencia simultánea de un conjunto de requisitos, a saber, la existencia de un acto o una omisión ilegal o arbitraria; que dicho acto viole, perturbe o amenace garantías que la Constitución Política de la República asegura a todas las personas; que quien lo interpone se encuentre ejerciendo un derecho indubitado y que la acción constitucional se dirija en contra de quien ha causado la conculcación de un derecho garantizado por nuestra Carta Fundamental, dentro del plazo señalado por el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema.

SEGUNDO: El objeto de la presente controversia en que la recurrente tilda de arbitraria e ilegal la decisión de FONASA de pagarle el subsidio maternal mínimo de pre y post natal por el nacimiento de su hija nombre reservado, acaecido el 25 de octubre de 2023, y no de acuerdo al monto de las remuneraciones percibidas por ella y de las cotizaciones previsionales pagadas durante el periodo previo a la concepción y todo el tiempo de gestación hasta el inicio del reposo maternal.

Por otro lado, FONASA informó no tener ninguna injerencia en el conflicto que denuncia la recurrente, ya que su rol en materia de licencias médicas se limita a su recepción y posterior derivación a la COMPIN respectiva, para que esa Comisión determine si autoriza o no el pago del reposo médico. En caso que la COMPIN autorice la licencia, corresponde que FONASA remita los fondos correspondientes para pagar el subsidio.

A su turno, la COMPIN Regional informó que si bien autorizó médicamente las licencias médicas maternales de pre y post natal folios N° 91863090-2 y N° RUT reservado, presentadas por la actora, las derivó a la Unidad de Subsidios para verificar el derecho a pago de las mismas, previa determinación de si la usuaria cumplía o no con los requisitos determinados por la normativa vigente para recibir el subsidio maternal respectivo; de esa revisión se dispuso tramitar las licencias maternales de la actora como trabajadora independiente, al tener ella participación en la empresa a cargo de pagar sus cotizaciones previsionales y de salud. En esas circunstancias, la base de cálculo para determinar el subsidio maternal, consideró sólo las seis últimas cotizaciones antes del inicio de la licencia médica, más las tres cotizaciones anteriores a la concepción de su hija, época en que ella no registra cotizaciones, según el certificado extendido por FONASA, determinándose que le correspondía percibir el subsidio mínimo, esto es la suma de $4.941, 85 diarios.

TERCERO: Desde ya cabe dar por establecido que FONASA carece de toda legitimación pasiva en relación a los hechos del presente recurso, puesto que su papel en esta situación se limitó a recibir las licencias médicas por descanso pre y post natal y derivarlas a la COMPIN respectiva, para que esa Comisión determinara autorizar o no el pago del reposo médico prescrito y calcular el monto del respectivo subsidio.

CUARTO: Analizados conforme a las reglas de la sana crítica los antecedentes acompañados por la recurrente y la COMPIN, se pueden extraer las siguientes conclusiones:

a) La hija de la recurrente, la lactante nombre reservado, nació el 25 de octubre de 2023;

b) Según Ecotomografía Obstétrica, practicada a la actora el 11 de octubre de 2023, por la Unidad de Ginecología y Obstetricia del Hospital Penco Lirquén, la edad gestacional de la criatura a esa fecha era de 36 semanas y dos días. Asimismo, la fecha de la última menstruación de la recurrente fue el 30 de enero de 2023;

c) La COMPIN, autorizó medicamente la licencia médica Pre Natal N° 3-91863090, por 42 días, a contar del 25 de septiembre de 2023 y hasta el 5 de noviembre de 2023, señalando expresamente “CON DERECHO A SUBSIDIO UNA VEZ VERIFICADO“. Asimismo, la misma Comisión autorizó medicamente la licencia médica Post Natal N° 4-16354655, por 84 días, a contar del 25 de octubre de 2023 y hasta el 16 de enero de 2024, señalando expresamente “CON DERECHO A SUBSIDIO UNA VEZ VERIFICADO“;

d) La recurrente registra el pago íntegro de sus cotizaciones previsionales y de salud desde febrero de 2023 en adelante. Las cotizaciones de salud aparecen pagadas hasta el mes de septiembre de 2023, mientras que las previsionales se encontrarían al día hasta agosto de ese año. Asimismo, en los meses de febrero, marzo y abril de 2023, la actora trabajó para la Comercializadora JV SpA., Rut RUT reservado, mientras que a contar de mayo en adelante, su empleadora fue Comercializadora Muñoz Biggemann Ltda., Rut RUT reservado, empresa en la cual ella se desempeña como gerente de administración y finanzas;

e) La actora percibió remuneraciones de sus empleadores. La Comercializadora JV SpA., Rut RUT reservado, pagó sus haberes en los meses de febrero, marzo y abril de 2023, mientras que la Comercializadora Muñoz Biggemann Ltda., Rut RUT reservado, lo hizo, al menos, los meses de mayo, junio, julio y agosto del mismo año;

f) De acuerdo a lo señalado en el ordinal anterior, se puede concluir que la actora fue trabajadora dependiente desde febrero de 2023 hasta, al menos, el mes de septiembre de ese mismo año.

QUINTO: En cuanto a la normativa aplicable al presente caso, cabe destacar:

a) Del DFL N° 1/2005 del Minsal, que Fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del Decreto Ley N° 2.763, de 1979 y de las Leyes N° 18.933 y N° 18.469:

a.1) “Artículo 134.- Establécese un Régimen de Prestaciones de Salud, denominado en adelante el Régimen, sujeto a las disposiciones de este Libro.

Sus beneficiarios tendrán derecho a las acciones de salud previstas en este Libro en las condiciones que él establece.”;

a.2) “Artículo 135.- Tendrán la calidad de afiliados al Régimen:

a) Los trabajadores dependientes de los sectores público y privado. Tratándose de personas que hayan efectuado cotizaciones, al menos, durante cuatro meses en los últimos doce meses calendario en virtud de contratos por obra o faena determinada, mantendrán la calidad de afiliados por un período de doce meses a contar del mes al que corresponde la última cotización.

En todo caso, los trabajadores dependientes contratados diariamente por turnos o jornadas, que registren, al menos, sesenta días de cotizaciones en los doce meses calendario anteriores, mantendrán la calidad de afiliados durante los doce meses siguientes a aquel correspondiente a la última cotización;

b) Los trabajadores independientes que coticen para salud;

c) Las personas que coticen en cualquier régimen legal de previsión en calidad de imponentes voluntarios, y d) Las personas que gocen de pensión previsional de cualquier naturaleza o de subsidio por incapacidad laboral o por cesantía.”;

a.3) “Artículo 150.- Las trabajadoras tendrán derecho al descanso de maternidad y demás beneficios previstos en el Libro II, Título II del Código del Trabajo, y al subsidio de maternidad, cuyo otorgamiento se regirá por las normas del Decreto con Fuerza de Ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social y de la Ley N° 18.418.”;

b) Del DFL N° 44/1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que Establece Normas Comunes para Subsidios por Incapacidad Laboral de los Trabajadores nombre reservado:

b.1) “Artículo 1°.- Este decreto establece normas comunes, respecto de los trabajadores nombre reservado, para los subsidios establecidos en el artículo 7° de la ley 6.174; en el artículo 27° de la ley 10.383; en el artículo 16° de la ley 10.662; en el artículo 17° de la ley 16.781; en el artículo N° 98° del decreto ley N° 2.200, de 1978; en el inciso primero del artículo 32° de la ley 10.383 y para los demás subsidios por incapacidad laboral, excepto los regidos por la ley 16.744, sobre seguro social obligatorio contra accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.

Los subsidios a que se refiere el inciso anterior, en adelante "los subsidios", continuarán rigiéndose por sus regímenes particulares en lo que no sean modificados por este decreto.

Estas normas se aplicarán también a los trabajadores dependientes del Estado y de instituciones o empresas del Estado que se encuentren afectos a los regímenes de subsidios contemplados en las disposiciones mencionadas en el inciso primero y a los trabajadores a que se refiere la ley N° 15.565.”;

b.2) “Artículo 4°.- Para tener derecho a los subsidios se requiere un mínimo de seis meses de afiliación y de tres meses de cotización dentro de los seis meses anteriores a la fecha inicial de la licencia médica correspondiente.

Con todo, para acceder a los subsidios, los trabajadores dependientes contratados diariamente por turnos o jornadas deberán contar, además del período mínimo de afiliación a que se refiere el inciso primero con, a lo menos, un mes de cotizaciones dentro de los seis meses anteriores a la fecha inicial de la respectiva licencia.”;

b.3) Inciso 1° del artículo 8°: “La base del cálculo para la determinación del monto de los subsidios considerará los datos existentes a la fecha de iniciación de la licencia médica y será una cantidad equivalente al promedio de la remuneración mensual neta, del subsidio, o de ambos, que se hayan devengado en los tres meses calendario más próximos al mes en que se inicia la licencia.”;

c) Del Código del Trabajo:

c.1) Inciso 1° del artículo 195: “Las trabajadoras tendrán derecho a un descanso de maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas después de él.”;

c.2) “Art. 197. Para hacer uso del descanso de maternidad, señalado en el artículo 195, deberá presentarse al jefe del establecimiento, empresa, servicio o empleador un certificado médico o de matrona que acredite que el estado de embarazo ha llegado al período fijado para obtenerlo.

El descanso se concederá de acuerdo con las formalidades que especifique el reglamento.

Estos certificados serán expedidos gratuitamente por los médicos o matronas a que se refiere el inciso final del artículo anterior.”

SEXTO: Dado que la actora inició su descanso prenatal el 25 de septiembre de 2023, fecha en la cual era trabajadora dependiente de la Comercializadora Muñoz Biggemann Ltda., Rut RUT reservado, en su calidad de gerente de administración y finanzas, las exigencias contempladas en el artículo 4° del DFL 44/1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, esto es, contar con un mínimo de seis meses de afiliación y de tres meses de cotización dentro de los seis meses anteriores a la fecha inicial de la licencia médica correspondiente, se cumplían a cabalidad. En efecto, como ya se dijo en el considerando cuarto de este fallo, ella registra cotizaciones previsionales y de salud, declaradas y pagadas íntegramente entre los meses de febrero de 2023, a agosto del mismo año, mientras que sus cotizaciones de salud se encuentran pagadas hasta el mes de septiembre de 2023.

En consecuencia, la base de cálculo del subsidio que le correspondía percibir como trabajado dependiente era el promedio de la remuneración mensual neta percibida por ella en los tres meses calendario más próximos al mes de inicio de su reposo maternal.

SÉPTIMO: Las circunstancias señaladas previamente, esto es, la calidad de trabajadora dependiente de la actora, que ella registra sus cotizaciones previsionales y de salud pagadas íntegramente entre los meses de febrero a agosto de 2023 y que percibió remuneraciones de su empleadora Comercializadora Muñoz Biggemann Ltda., Rut RUT reservado, durante los meses de mayo, junio, julio y agosto del mismo año, eran antecedentes suficientes para que el cálculo del subsidio maternal de la recurrente se hiciera según la remuneración percibida por ella y no en base al cálculo del subsidio mínimo, como se hizo efectivamente, al estimar erróneamente la COMPIN que la actora era trabajadora independiente y no dependiente como en realidad lo era, adoptando con ello una decisión carente de razón y de plausibilidad.

OCTAVO: Los errores advertidos evidencian una falta de rigurosidad en el proceder de la COMPIN y conforman una actuación arbitraria en su actuar que afectó al derecho de propiedad de la recurrente, porque le significó recibir un subsidio de maternidad menor al que realmente le correspondía percibir por su descanso pre y post natal, motivo por el cual se acogerá el presente recurso en la forma como se dirá en lo resolutivo de este fallo.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se resuelve:

I.- Se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido contra el Fondo Nacional de Salud, por carecer de legitimación pasiva para intervenir en la presente causa.

II.- Se acoge, sin costas, el recurso de protección interpuesto por nombre reservado y se ordena a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de la Región del Biobío, proceder a un nuevo estudio del cálculo de los subsidios pre y post natal que le corresponde percibir a la actora, en atención a los antecedentes de ser ella trabajadora dependiente y de registrar cotizaciones previsionales y de salud por el periodo que la ley exige al efecto.

La COMPIN informará a esta Corte, en el plazo de 10 días contados desde la fecha en que esta sentencia quede firme, sobre la forma en como está dando cumplimiento a lo resuelto.

Regístrese, notifíquese, comuníquese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción del ministro Waldemar Koch Salazar.

N°Protección-20841-2023.